T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
43. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/1970
KARAR NO: 2021/1600
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 27/09/2021
NUMARASI: 2021/405 Esas - 2021/711 Karar
TALEP: Zayi Belgesi Verilmesi
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 23/12/2021
Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün talep eden davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ
TALEP: Talep eden vekili dilekçesinde özetle; Müvekkiline ait ... Mah. .... Sk. No:...-... Bağcılar/ İSTANBUL adresindeki ... Ltd. Şti. isimli, ... ticaret sicil nolu ticari işletmesinde, 12.04.2021 tarihinde mesai başlangıcında bilgisayarlarının açılmaması üzerine çalışmış oldukları Logo bayii ile iletişime geçtiklerini, server’ın virüs saldırısı ile bozulduğunu ve yerinde onarım yapılamayacağını belirterek teknik servis ekibini verileri kurtarmak ve server’ı tamir etmesi için iş yerlerine aldıklarını, 2. günün sonunda server kurulumu yapıldığını, E-Defter kontrollerinde 09/2019-10/2019-11/2019-12/2019 dönemlerine ait elektronik defterlerin defter berat verilerine ulaşabilir olduğunu fakat; ilgili 09/2019-10/2019-11/2019 -12/2019 dönemlere ait yevmiye ve kebir elektronik defterlerine ulaşılamadığını, ayrıca 03/2020-04/2020-05/2020 dönemlerinde, ilgili dönemlere ait büyük defter, büyük defter beratı, yevmiye defter beratına ve defter berat raporlarına ulaşılabildiğini fakat; 03/2020-04/2020-05/2020 dönemlerinin elektronik yevmiye defterine ulaşılamadığını, söz konusu virüs saldırısı nedeniyle müvekkilinin ticari işletmesinde yukarıda belirtilen elektronik defter evrakları zayi olduğundan TKK'nın 82/7 maddesi uyarınca 09/2019-10/2019-11/2019-12/2019 ile 03/2020-04/2020-05/2020 dönemlerine ait elektronik defter verilerinin zayi olduğuna ilişkin zayi belgesi verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: İstinaf incelemesine konu kararı veren ilk derece Mahkemesince eldeki dava hakkında yapılan yargılama sonunda, " davacı şirketin, defterlerin saklanması konusunda basiretli bir tacirden beklenen özeni göstermediği, kayıtların özenle korunması ve saklanması gerektiği, 3 Sıra No'lu Elektronik Defter Genel Tebliği (Sıra No: 1)'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 4.4.1-e maddesinde öngörülen yükümlülüğü yerine getirmediği, e-Defter dosyaları ile bunlara ilişkin berat dosyalarının ikincil kopyalarının muhafazası hususunda özel entegratör bir firmadan destek almadığı, kayıtlarla ilgili dışarıdan bir siber saldırı da söz konusu olmadığı anlaşıldığından yasal düzenleme kapsamında zayi belgesi verilmesi şartlarının oluşmadığı anlaşıldığından davanın reddine" karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Talep eden vekili istinaf dilekçesinde özetle; eksik araştırma neticesinde yerel mahkemece verilen kararın hukuka ve kanuna aykırı bir karar olduğunu, bilirkişi olarak görevlendirilen bilgisayar uzmanının virüs kaynağını ve virüs tespitini yapmak yerine virüsü ve kaynağı ile ilgili verilerin müvekkili şirket tarafından kendisine sunulmasını istediğini, müvekkili firma yetkililerinin bilirkişinin söylemiş olduğu işlemi yapabilecek mesleki uzmanlıkları ve becerileri olmadığını, bu aşamada bahse konu virüs kaynağını ve tespitini bu hususta görevlendirilen bilirkişinin yapması gerektiğini, mali müşavir bilirkişi tarafından müvekkili şirket tarafından yapılan ve yapılması gereken hususların tek tek izah edilerek isabetli bir rapor tanzim edildiğini ancak bilgisayar uzmanı bilirkişinin alanında yetkin bir mesleki tecrübesi olmadığını, bu sebeple mahkemece alanında uzman yeni bir bilirkişi vasıtasıyla bahse konu bilgisayar ve serverdeki bulaşmış olan virüslerin tespit edilmesini talep etmiş olmalarına rağmen mahkemece eksik araştırmaya dayalı bilirkişi raporu hükme esas alınmaya yeter kabul edilerek hatalı hüküm tesis edildiğini, bu sebeple yeniden bir rapor tanzim edilmek üzere dosyanın alanında uzman bir bilgisayar mühendisi uzman bilirkişiye tevdi edilmesi için mahkeme kararının bozulmasını, dosyanın mahkemeye iadesi ile beraber alanında uzman yeni bir bilirkişi atanmasını ve dosyanın tekrar incelenmesini talep ettiklerini beyanla, ilk derece Mahkemesince verilen kararın kaldırılmasını talep ve istinaf etmiştir.
GEREKÇE: Talep, tacirin saklamakla yükümlü olduğu defterler ve belgelerin kanuni saklama süresi içinde zıyaa uğradığı iddiasına dayalı zayi belgesi verilmesi istemidir. İstinafa gelen uyuşmazlık temelde, zayi belgesi verilmesine konu defterlerin TTK'nın 82/7. Maddesinde sayılan veye bu sayılanlara benzer nedenlerden dolayı zayi olup olmadığı, zayi belgesi verilmesi şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediği noktasındadır. 6102 sayılı TTK'nın 82/7. Maddesinde; Bir tacirin saklamakla yükümlü olduğu defterler ve belgeler; yangın, su baskını veya yer sarsıntısı gibi bir afet veya hırsızlık sebebiyle ve kanuni saklama süresi içinde zıyaa uğrarsa tacir zıyaı öğrendiği tarihten itibaren onbeş gün içinde ticari işletmesinin bulunduğu yer yetkili mahkemesinden kendisine bir belge verilmesini isteyebileceği düzenlenmiştir. Ticari defterlerin elektronik ortamda tutulması halinde de aynı düzenleme geçerlidir. Elektronik Defter Genel Tebliği'nin 4.4.1.e) maddesine göre e-defter dosyaları ile bunlara ilişkin berat dosyalarının ikincil kopyalarının, gizliliği ve güvenliği sağlanacak şekilde e-defter saklama hizmeti yönünden teknik yeterliliğe sahip ve Başkanlıktan bu hususta izin alan özel entegratörlerin bilgi işlem sistemlerinde ya da Başkanlığın bilgi işlem sistemlerinde 1/1/2020 tarihinden itibaren asgari 10 yıl süre ile muhafaza edilmesi zorunludur. Tebliğin 7.1. Maddesine göre ise, e-defter tutanlar, Vergi Usul Kanununda belirtilen “mücbir sebep” halleri nedeniyle e-defter veya beratlarına ait kayıtlarının bozulması, silinmesi, zarar görmesi veya işlem görememesi ve e-defter ve berat dosyalarının muhafaza edildiği e-defter saklama hizmeti veren özel entegratör kuruluşlardan veya Başkanlıktan ikincil örneklerinin temin edilemediği hallerde, söz konusu durumların öğrenilmesinden itibaren tevsik edici bilgi ve belgeleri ile birlikte 15 gün içinde ticari işletmesinin bulunduğu yetkili mahkemesine başvurarak kendisine bir zayi belgesi verilmesini istemelidir. 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 13. Maddesinde, sahibinin iradesi dışındaki sebepler dolayısiyle defter ve vesikalarının elinden çıkmış bulunması mücbir sebepler olarak kabul edilmiştir. Ancak Vergi Usul Kanunundaki bu düzenleme vergisel yükümlülüklerle ilgili olup, TTK'nın 82/7. maddesinde ticari defterlerin sahibinin elinden rızası dışında çıkmış olması hali, zayi belgesi verilmesini gerektiren bir olay olarak sayılmamış olduğu gibi tadadi olarak sayılan bu sebeplerle de benzerlik göstermediğinden sırf ticari defterlerin sahibinin elinden rızası dışında çıkmış olmasının ticari defterlerin TTK'nın 87/2 maddesinin aradığı şartlarda zayi olduğunun kabulü mümkün değildir. Elektronik Defter Genel Tebliği'nin 7.1 maddesinde sadece Vergi Usul Kanununda belirtilen “mücbir sebep” ve ikincil örneklerin temin edilememesi halinin aranmış olması TTK'nın 82/7. Maddesindeki hususların aranmayacağı anlamına gelmez. Zira Elektronik Defter Genel Tebliği'nin 7.1 maddesindeki düzenleme TTK'nın 82/7. Maddesindeki düzenlemenin kapsamını değiştirecek nitelikte değildir. Dolayısıyla tacirin saklamakla yükümlü olduğu defterler ve belgelerin kanuni saklama süresi içinde zıyaa uğradığı iddiasına dayalı zayi belgesi verilmesi isteminde TTK'nın 82/7. koşullar aranmalıdır. Bilgi işlem sistemlerinde muhafaza edilen elektronik defter ve beratların silinmesi, zarar görmesi, virüs bulaşması, siber saldırı v.b. nedenlerle ulaşılamaz hale gelmelerini önlemek için mükelleflerin, e-defter ve beratlarının muhafaza ve ibrazı konusunda ve ayrıca kullandıkları bilgi işlem sisteminin sağlıklı biçimde çalışabilmesi ile ilgili yeterli teknik ve güvenlik önlemlerini almaları, bu kapsamda bilgi işlem sistemlerinde yaşanabilecek sorunlar nedeniyle elektronik defter ve beratlarını farklı ortamlarda yedeklemeleri basiretli bir iş adamından beklenen bir davranış olup Elektronik Defter Genel Tebliği'ne de uygundur. Davacı şirketin merkezinde bulunan bilgisayarda meydana gelen virüs bulaşması olayı nedeniyle bu bilgisayarda kayıtlı olduğu iddia edilen ticari defterlerin zayi olduğu ileri sürülmüş ise de, Elektronik Defter Genel Tebliği uyarınca ikincil örneklerin tutulduğu ve bunlara da ulaşılamadığı ispatlananmamıştır. Bu durum karşısında, kanunda tahdidi olarak sayılmamakla birlikte isteme konu ticari defterlerin yangın, su baskını veya yer sarsıntısı gibi bir afet veya hırsızlık sonucu yada bunlara benzer bir sebepten dolayı basiretli bir iş adamının göstereceği tüm dikkat ve özenin gösterilmesi halinde dahi önlenemeyen bir sebepten ötürü zıyaa uğradığının ispatlanamamış olması nazara alındığında Mahkemece zayi belgesi verilmesi talebinin reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir. HMK'nın 355. Maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda; ilk derece mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından Talep eden vekilinin yerinde görülmeyen istinaf başvurusunun reddine karar vermek gerekmiştir.
KARAR: Yukarıda ayrıntısı ile açıklanan nedenlerle; 1-Talep eden vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353(1)b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, 2-Talep eden tarafından başvuru sırasında istinaf karar harcı peşin olarak yatırıldığından başkaca harç alınmasına yer olmadığına, 3-Talep eden tarafından istinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda, HMK'nın 362(1)ç. maddesi uyarınca kesin olarak oy birliğiyle karar verildi. 23/12/2021