T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
43. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/406
KARAR NO: 2021/1058
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 16/10/2018
NUMARASI: 2016/581 Esas - 2018/1025 Karar
DAVA: İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 23/09/2021
Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün Taraflar vekillerince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; ... A.Ş, nin müvekkili Banka bünyesinde devren birleştirilen ... A.Ş nin devir öncesi kredili müşterisi olduğunu, imzaladığı Genel Kredi Sözleşmesine istinaden kredi kullandırıldığını, davalı ...'nun ise mezkur sözleşmeyi müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığını , kefalet limiti kapsamında borçtan ve ferilerinden sorumlu olduğunu borçluların Genel Kredi Sözleşmesi gereğince üzerlerine düşen edimleri yerine getirmemelerinden dolayı tüm kredi hesaplarının kat edildiğini, bu doğrultuda fazlaya dair talep ve dava hakları saklı kalmak kaydı ile ; Beşiktaş ...Noterliğinin 24.07.1997 tarih ve ... yevmiye numaralı, Beşiktaş ... Noterliğinin 31.05.2007 tarih ve ... yevmiye numaralı ve Beşiktaş ...Noterliğinin 27.08.2009 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamelerinin keşide edildiğini , kat ihtarının yapıldığı ve borcun ödenmesi gerektiği hususlarını içeren ihtarnamelerin tebliğ edilmiş olmasına rağmen borcun ödenmediğini, bunun üzerine alacağın tahsili amacıyla davalı aleyhine İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... Esas Sayılı dosyasıyla ( Yeni No ; ... E.) sayılı dosyasından icra takibi başlatıldığını, davalı tarafından 13.01.2016 tarihli dilekçe ile takibe itiraz edildiğini, borçlular hakkında başlatılan takibe konu alacağın meri teminat mektuplarından kaynaklanan komisyon borçları ve n meri teminat mektupların deposundan kaynaklandığını, icra takibinde 148.880,92.TL nakdi alacak ile 84.447,63.TL meri teminat mektubundan kaynaklanan gayrinakdi alacağın tahsilinin talep edildiğini, anacak işbu davanın davalının kefalet limiti kapsamında; 27.04.2010 tarihi itibarı ile 17.693,25TL nakdi alacak (faiz ve masraflar hariç) üzerinden açıldığını , bu alacağın 4.500,00.TL sının anapara , 12.565,00TL sının işlemiş faiz ve 628,25TL sının BSMV olduğunu tüm bu nedenlerle fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyta ; davalı tarafından yapılan itirazların iptali ile 27.04.2010 takip tarihi itibariyle 17.693,25TL nakdi alacak (faiz ve masraflar hariç) bakımından takibin devamına, davalı dava konusu alacağın % 40'ından aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine; vekalet ücreti ile yargılama giderlerinin davalıya yükletilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Zamanaşımı itirazında bulunduklarını , icra takibinde teminat mektubu tutarını talep ederek BSMV ve temerrüt faizi talep edildiğini, müvekkilinin teminat mektupları karşılıklarının ödediğinden hali hazır borca itiraz ettiklerini, dava dilekçesinin E3.4 nolu başlığında ise alacağın teminat mektuplarının iade edilmemesi nedeni ile tahakkuk etmekte olan teminat mektup komisyon ve ücreti olduğunun yazılı olduğunu, bu durumda yapılan icra takibine konu borcun varolmadığını ,borcun sebebinin ayrı bir sebepten kaynaklanmış olduğunun açıkça ortada olduğunu ,icra takibinin 148.880,92TL davada talep edilen 17.693,25TL olduğunu bu nedenle de takibin iptalinin gerekeceği kanaatinde olduklarını, müvekkilinin adı geçen şirketlerin Yönetim Kurulundan ve ortaklığından 1992 yılında ayrıldığını, bu durumu davacı bankaya bildirdiğini, talep edilen alacakların bu tarihten sonrasına ait olduğunu, müvekkilinin sorumlu tutulamayacağını, davacının aynı zamanda alacaklı temerrüdüne düştüğünü, ayrıca talep edilen borç için asıl borçlular tarafından taşınmaz ipotek teminatı verildiğini, dosyaya sunulan ipotek açık belgesinin de olmadığını, ipotekler müracaat etmeden kefilden alacak talep edilemeyeceği kanısında olduklarını beyanla davanın reddi ile takibin iptaline, davacmm kötü niyet tazminatına mahkum edilmesine, vekalet ücreti ile yargılama giderlerinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: İstinaf incelemesine konu ilk derece Mahkemesince dava hakkında, "Dosyada mevcut bulunan ve uzman bilirkişi tarafından düzenlenen 03/04/2017 ve 02/07/2018 tarihli raporları düzenlenmiş ve mahkememizce konusunda uzman bilirkişi tarafından düzenlenen dosya kapsamıyla uyumlu gerekçeli ve denetime olanaklı bulunan 03/04/2017 tarihli rapordaki açıklama ve hesaplamaya itibar edilmiştir. Zira kefilin sorumlu miktarda 4.500,00TL olduğu gibi kefilin icra takibi öncesi temerrüde düşürüldüğü de anlaşılamamış ve kefilin takip tarihi itibariyle temerrüde düştüğünün kabulü gerektiğinden, davanın kısmen kabulüne, İstanbul ... İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın 4.500,00 TL asıl alacak için iptaline, asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %95 oranında temerrüt faizi ve faizin %5'i oranındaki gider vergisinin uygulanmasına ve kabul edilen nakdi alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine şeklinde karar verilmiştir." gerekçesiyle dosyanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davalının temerrüde düştüğünü, davalının kredi sözleşmesindeki adresine hesap kat ihtarının gönderildiğini, genel kredi sözleşmesinin 53/1. maddesinde bu adresin tebligat adresi olarak kabul edildiğini, bilirkişi ek raporu ile davanın ispatlandığını, buna rağmen kök rapora göre karar verilmesinin eksik ve hatalı olduğunu, davaya konu icra takibinin 02/07/2012 tarihli değişiklikten önce 27/04/2010 tarihinde başlatıldığını, bu nedenle %40 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerektiğini beyanla, ilk derece Mahkemesince verilen kararın kaldırılmasını ve davanın kabulüne karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; talebe konu alacağın zaman aşımına uğradığını, alacağın 20 yıllık değil 10 yıllık zaman aşımına tabi olduğunu, iddia edilen alacağın müvekkilinin şirketle ilişiğini kesmesinden sonra doğduğunu, borca karşılık ipotek verildiğini buna rağmen kefile takip yapılmasının hukuka aykırı olduğunu, icra takibine konu edilen borcun niteliği ve miktarı itibariyle ile dava konusu edilen borçtan farklı olduğunu, müvekkili lehine kötü niyet tazminatına hükmedilmemesinin yasaya aykırı olduğunu beyanla, ilk derece Mahkemesince verilen kararın kaldırılmasını ve davanın reddine karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir.
GEREKÇE: Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili istemi ile başlatılan takibe vaki itirazın iptali davasıdır. İstinafa gelen uyuşmazlık temelde, alacağın zamanaşımına uğrayıp uğramadığı, davalı kefilin borçtan sorumlu olup olmadığı ve kefilin temerrüde düşüp düşmediği noktasındadır. Davacı bankaya devredilen ... A.Ş. İle ... A.Ş. Arasında 18/11/1993, 03/11/1993 ve 03/12/1993 tarihinde toplam 4.500,00 TL(4.500.000,00 ETL) limitli genel kredi sözleşmeleri imzalanmıştır. Davalı da bu sözleşmeleri müteselsil kefil olarak imzalamıştır. Dava dışı kredi borçlusu şirkete TL cinsinden teminat mektubu kredisi kullandırılmıştır. Banka tarafından meri teminat komisyonlarına ilişkin olarak hesap kat edilerek Beşiktaş ... Noterliğinin 31/05/2007 tarih ve ... YN'lu ihtarnamesi kefile tebliği çıkarılmış, ancak 04/06/2007 tarihinde muhatabın taşındığından bahisle iade edilmiştir. Bunun üzerine davacı takip alacaklısı tarafından davalı takip borçlusu ve diğer kredi sorumluları hakkında İstanbul ...İcra Müdürlüğü'nün ... (...)E. sayılı dosyasında 27/04/2010 tarihinde genel kredi sözleşmesine dayalı ilamsız icra takibi başlatılmış ve takibe itiraz edilmesi üzerine icra takibi durmuştur. Eldeki dava ise davalı kefile karşı itirazın iptali istemiyle açılmıştır. Ancak takipte genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan 43.193,47TL asıl, 100.370,42 TL işlemiş faiz, 5.074,02TL BSMV ve 242,51TL masraf olmak üzere toplam 148.880,92 TL ve de gayri nakdi alacak tutarı 84.447,63TL talep edilmiş ise de, davada kefalet miktarı itibariyle 4.500,00 TL asıl alacak, 12.565,00 TL işlemiş faiz ve 628,25 TL BSMV üzerinden itirazın iptali davası açılmıştır. Davalı ise zaman aşımı define dayanmıştır. Her ne kadar davalı tarafça alacağın zaman aşımına uğradığı savunulmuş ise de, davalı kefilin sorumluluğu, bilirkişi raporu ve takip talebi ekindeki hesap dökümüne göre teminat mektupları nedeniyle 1998-2009 tarihleri arası 3 aylık devre komisyonu alacağına dayalıdır. Buna göre, gerek 01/11/2005 tarihinde yürürlüğe giren 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun 141. Maddesi uyarınca Fon alacaklarına ilişkin dava ve takiplerde zamanaşımı süresinin yirmi yıl olması, gerek 12/12/2003 tarihli ve 5020 sayılı Kanun ile 4389 sayılı Kanuna eklenen Ek Madde 3'e göre de, Fon alacaklarına ilişkin dava ve takiplerde zamanaşımı süresi yirmi yıl olması karşısında takip tarihi itibariyle talep edilen alacağa ilişkin zaman aşımı süresi dolmamıştır. Mahkemece alınan bilirkişi raporunda, bankanın 15 adet teminat mektubu nedeniyle halen 5.849,89 TL riskinin bulunduğu tespit edilmiş ve bankanın 3 aylık devre komisyon alacağının 13.690,31 TL olduğu tespit edilmiştir. Davalı kefil nakde dönüşen bu alacak nedeniyle kefalet limiti olan 4.500,00 TL ile sınırlı olarak sorumludur. Yani davalının sorumlu olduğu tutar tespit edilirken ana para 4.500,00 TL kabul edilerek hesaplama yapılmalıdır. Davalı kefilin şirket ortaklığını devretmiş olası ve aynı alacağın ipotekle teminat altına alınmış bulunması dahi kefilin sorumluluğunu etkilememektedir. Bilirkişi kök raporunda, hesap kat ihtarının davalı kefile tebliğ edilemediği ve bu nedenle temerrüt tarihinin takip tarihi olduğu kabul edilerek hesaplama yapılmış ve mahkemece bu rapora göre karar verilmiştir. Genel Kredi Sözleşmelerinin müşteri ve kefillerin kanuni ikametgah ve yetkili imzalardaki değişiklikler başlıklı 53/1 maddesinde, “ Müşteri ve kefiller yukarıda sözü edilen hususların yerine getirilmesi için aşağıdaki adreslerinin kanuni ikametgah kabul edildiğini beyan ve sözü geçen yere yapılacak tebliğlerin şabıslarına yapılmış sayılacağını kabul ederler. Müşteri ve kefiller bu ikametgahlarını değiştirseler bile aynı şehirde derhal yeni ikametgah göstermeyi taahhüt ederler. Ancak yeni ikametgah ticaret siciline tescil ettirilip ayrıca Banka'ya noterlik eliyle tebliğ edilmediği takdirde yukarıda sözü geçen ilk ikametgaha yapılacak tebliğlere Müşteri ve kefillerin itiraz. hakkı olmayacaktır.” şeklinde düzenleme bulunuyor ise de, temerrüt için hesap kat ihtarının kefile tebliği şarttır. Sözleşmede belirlenen adrese tebligat çıkarılması ve tebliğ edilememesi halinde de temerrüdün gerçekleşeceğine dair hüküm konulmuş olması halinde İİK'nın 68/b maddesi uyarınca asıl borçlu yönünden temerrüt oluşur ise de bu hükmün kefil yönünden uygulanması mümkün değildir. Buna göre, kefilin daha önce temerrüde düşürüldüğü ispat edilemediğine göre kefilin takip tarihi itibariyle temerrüde düştüğünün kabulü gerekir. Bu nedenle Mahkemece kök rapor esas alınarak karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir. İcra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için takibe konu alacağın likit olması zorunludur. Her uyuşmazlığın kendine özgü özelliklerine göre değişmekle birlikte, bir uyuşmazlıkta alacağın likit olup olmadığı belirlenirken alacak ve onun borçlusu birlikte değerlendirilmelidir. Buna göre, likit bir alacaktan söz edilebilmesi için ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir. Gerek borç ve gerekse borçlu bakımından, bu koşullar mevcut olduğunda ortada likit bir alacak bulunduğu kabul edilmelidir. Eldeki davada, dava konusu nakdi kredi alacağı likit (belirlenebilir) olup, mahkemece hükme esas alınan miktar üzerinden davacı yararına ayrıca icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekir. 02/7/2012 tarihli ve 6352 sayılı Kanunun 11. Maddesi ile 2004 sayılı Kanunun 67 nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “yüzde kırkından” ibaresi “yüzde yirmisinden” şeklinde değiştirilmiştir. Yine aynı kanunla İİK'na eklenen Geçici Madde 10 ile, bu Kanunun ilgili hükümlerinin yürürlüğe girdiği tarihten önce başlatılan takip işlemleri hakkında, değişiklikten önceki hükümlerin uygulanmasına devam edileceği düzenlenmiştir. Hal böyle olunca davaya konu icra takibi 27/04/2010 tarihinde başlatıldığı nazara alındığında kabul edilen miktar yönünden davacı yararına %40 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekir. Reddedilen kısım yönünden ise davacının takipte kötü niyetli olduğu ispatlanamadığından davalının tazminat talebinin şartları oluşmamıştır. HMK'nın 355. Maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda; kabul edilen kısım yönünden ilk derece mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından davalı vekilinin istinaf başvurusunun reddine; Mahkemenin temerrüde ilişkin uygulamasında hukuka aykırılık bulunmadığından davacı vekilinin bu yönlere işaret eden istinaf başvurusunun reddine; buna karşın icra inkar tazminatına %20 oran üzerinden hükmedilmesi isabetli görülmemiş ve bu nedenle davacı vekilinin istinaf başvurusunun bu yönden kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, yeniden yargılama yapılmasına gerek bulunmadığından Dairemizce esas hakkında yeniden karar verilmek suretiyle davanın 4.500,00 TL üzerinden %40 icra inkar tazminatı uygulanmak suretiyle kabulüne karar verilmiştir.
KARAR: Yukarıda ayrıntısı ile açıklanan nedenlerle; Davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353(1)b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ İLE; istinaf incelemesine konu İlk Derece Mahkemesi kararının HMK'nın 353(1)b-2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, 1-Davanın kısmen KABULÜNE, kısmen REDDİNE, 2-Davalı ...'nun İstanbul ... İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın 4.500,00 TL asıl alacak yönünden İPTALİNE, 3-Asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %95 oranında temerrüt faizi ve faizin %5'i oranındaki gider vergisinin uygulanmasına, 4-Kabul edilen nakdi alacağın %40 oranında hesaplanan 1.800,00 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 307,40 TL nispi karar harcının davalıdan tahsili ile HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 6-Davacı lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 2.180,00 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, 7-Davalı lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince red edilen miktar üzerinden hesaplanan 2.180,00 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine, 8-Davacı tarafından yapılan toplam 678,50 TL yargılama giderinden davanın kabul red miktar ve oranı göz önüne alınarak hesaplanan 172,56 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına, 9-Taraflarca yatırılan bakiye gider avansının kararın kesinleşmesi halinde yatırana iadesine, 10-İstinaf Yargılamasına İlişkin Olarak; a-Davacı harçtan muaf olduğundan bu hususta karar verilmesine yer olmadığına, b-Davalı tarafından başvuru sırasında peşin olarak yatırılan 76,85 TL harcın, alınması gerekli olan 307,40 TL harçtan mahsubu ile bakiye 230,54 TL istinaf karar harcının davalıdan alınarak hazineye irat kaydına, c-Davacı tarafça istinaf aşamasında yapılan posta ve tebligat gideri 65,90 TL tutarındaki yargılama masrafının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, d-Davalı tarafça istinaf aşamasında yapılan yargılama masraflarının kendi üzerinde bırakılmasına, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda, HMK'nın 362(1)a. maddesi uyarınca kesin olarak oy birliğiyle karar verildi. 23/09/2021