T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
43. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/782
KARAR NO: 2022/363
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 25/04/2019
NUMARASI: 2015/989 Esas - 2019/330 Karar
DAVA: Tazminat
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 31/03/2022
Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; dava dışı ..., ... ve ...'nın dava dışı ...'nın davalıdan almış olduğu sim kartı kopyalayarak müvekkilinin hesabında bulunan 14.230,00-TL'nin kendilerine aktarılmasını sağladığını, bunun farkına varan ...'nın müvekkiline ve davalıya karşı tazminat davası açması sonucu müvekkilinin 09/12/2013 tarihinde 29.857,13-TL ödemek zorunda kaldığını beyanla müvekkili banka tarafından dava dışı ...'ya ödenen tutarın ödeme tarihinden itibaren işleyecek faiziyle davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; avacının talebinin zamanaşımına uğramış olması ve müvekkilinin bayide yapıldığı iddia edilen sahte sim kart değişikliğini fark etmesinin mümkün olmaması nedeniyle davanın reddinin gerektiğini, müvekkilinin herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığını, sms yoluyla internet dolandırıcılığına karşı önlem alma amaçlı olarak bankalarla OTP Sözleşmeleri imzalandığını ancak müvekkili ile imzalanmış bu yönde bir sözleşme olmadığını, taraflar arasında sim kart değişikliğinin bildirilmesine ilişkin bir protokol bulunmadığını, kişinin gerçek müşteri olup olmadığının tespiti ve ek güvenlik önlemlerinin davacı tarafından alınması gerektiğini beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: İstinaf incelemesine konu kararı veren ilk derece Mahkemesince eldeki dava hakkında yapılan yargılama sonunda, "İnternet bankacılığı üzerinden gerçekleşen dolandırıcılık işleminde davacı banka mudisinin şifre - parola gibi kişisel bilgilerinin kullanılmak suretiyle davalı firmada kayıtlı GSM numarasının sim kartının yeni bir kart ile değiştirildiği, usulsüz para aktarımı neticesinde dava dışı hesap sahibine davacı banka tarafından ödeme yapıldığı sabittir. Ancak davalı firmanın iddia olunan kusura yönelik herhangi bir sorumluluğu bulunmadığı kanaatine erişilmiştir. Davalının sim kartın kopyalanmasına engel olacak nitelikte güvenlik önlemleri almadığı ileri sürülmüş ise de eylem ile zarar arasında illiyet rabıtası açıkça ortaya konulmamıştır. Zarar doğrudan banka nezdinde oluşmuş olup, yapılan bilirkişi incelemesi ile de ortaya konulduğu üzere bankanın güvenlik önlemleri kapsamında tek kullanımlık şifre işleminin isteğe bağlı sunulması nedeniyle dolandırıcılığın doğumuna yol açtığı, kişisel bilgilerin ele geçirilmesi ihtimaline karşı tek kullanımlık şifre uygulamasını zorunlu tutması halinde benzer şekildeki dolandırıcılık eylemlerinin önlenmesinin sağlanabileceği, davalı bayisinde gerçekleşen kart kopyalama işlemiyle davacı banka uhdesinde oluşan zarar arasında doğrudan bir illiyet rabıtası oluştuğunun kabul edilmeyeceği kanaatiyle sübut bulmayan davanın reddine," karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Dava dışı ..., ... ve ...; dava dışı ...' nın davalı ... A.Ş.'den almış bulunduğu sim kartı kopyalayarak; dava dışı ...'nın müvekkilim ... Bankası'ndaki hesabında bulunan 14.230,00 TL' nin kendilerine aktarılmasını sağladıklarını, bunun farkına varan ...'nın, davacı ... Bankası A.Ş.'ne karşı tazminat davası açmış ve bu dava sonucunda, davacının dava dışı ...'ya 09.12.2013 tarihinde 29.857,13TL ödemek zorunda kaldığını, davacı bankanın herhangi bir kusuru olmamasına rağmen, hatta bu hususa ilişkin tüm güvenlik önlemlerini almasına rağmen, davalı ... tarafından ...'ya ait simkartın kötüniyetli kişilerce haksız olarak kopyalanmaması için gereken güvenlik önlemlerinin hiçbirinin alınmadığını, davalının bu kusuruna rağmen ortaya çıkan 29.857,13-TL maddi zararı davacı banka 09.12.2013 tarihinde Trabzon ... İcra Dairesi ... esas numaralı dosyasına ödemiş olup; zararın doğmasına sebep olan fiil dava dışı ... adına kayıtlı bulunan davalı ... Şirketi'ne ait sim kartının, bizzat ... hizmetlerinin bayisinin kusuru sebebi ile, yukarıda anlatıldığı üzere dava dışı kişilerin eline geçmesi olduğunu, hukuksuz edinilen bu karta gelen şifre ile banka hesabına girilmesi sonucunda bir zarar ortaya çıktığını, bizzat ... bayisi olarak çalışan kişilerin sim kartı kopyalaması sonucunda internet şubesi şifresi ele geçirilmiş ve zararın oluştuğunu, her ne kadar ... bizatihi sim kart değiştirme işini yürütmüyor olsa da, bayilik verdiği işletmenin yürüttüğü işlemlerle bağlı olduğunu, davalının bahsetmiş olduğu istihdam ilişkisinin mevcut olmamasının, davalı ...'nın bu sahteciliğin önlenmesinde gerekli önlemleri aldığı anlamına gelmediğini, bu sebeple davalının davacının ödemiş olduğu tazminattan sorumlu olduğunu, davalı ...'nın sahte sim kart değişikliğini fark etmesinin mümkün olmadığı söyleminin geçersiz bir savunma olduğunu, her ne kadar davalı ..., müvekkilim bankanın gerekli önlemleri almakla yükümlü olduğunu ve her türlü bankacılık işlemlerinde bankanın hukuki sorumluluğunun bulunduğunu belirtmiş olsa da, sahte kimlikle sim kart verilmesinde kusurlu davalının bu zararın oluşmasında sorumluluğu olduğunu, Maçka Hukuk Mahkemesi'nin 2014/252 esas ve 2014/418 karar sayılı dosyasında yapılmış bilirkişi incelemesine göre davalı ...'nın yarı oranda kusurlu bulunduğunu, ...'ya ait olan simkartın kopyalanmaması için hiç bir güvenlik önlemi almayan davalının bu fiilinden sorumlu tutulması gerektiğini, 29.857,13-TL maddi zararı davacının banka 09.12.2013 tarihinde Trabzon ... İcra Dairesi ... esas numaralı dosyasına ödediğini, tüm bu hususlara rağmen, sayın mahkemenin kusur oranının tamamını davacıya atfetmesinin hakkaniyete aykırılık teşkil ettiğini, Dava dışı ... ve ...; dava dışı ...'ya ait ... numaralı hattın kullanımını sağlayan sim kartın yenisini İstanbul'da yer alan '...' isimli işyerinde çalışan davalılardan ... marifetiyle yani sahte işlem formuyla çıkarttıkları ve bu sim kartı ... imei numaralı telefona taktıkları, 24.02.2009 tarihinde 15:00 ve 15:06 da kontrol güvenlik şifresinin sim kartın takılı olduğu bu telefona gönderilmesini sağlayarak ... Bankası Maçka Şubesindeki ... nolu ...' ya ait hesaptan internet bankacılığı yoluyla 24.02.2009 tarihinde ... nolu IP kullanarak ve ...'nın haberi olmadan 14.230,00 TL' yi internet üzerinden ... isimli şahsa ait ... Bankası Girne Şubesi' nin ... no lu hesabına EFT yoluyla havale ettikleri, söz konusu paranın aynı gün 15.00-16.00 saatleri arasında ... isimli şahıs tarafından aynı bankanın Küçükköy-İstanbul Şubesi'nden çekilerek ...'a teslim ettiği savcılık incelemesinde ortaya çıkmış olup; 09.12.2013 tarihinde ödenmiş olan 29.857,13-TL'nin, ödendiği tarihten, tahsil edileceği tarihe kadar geçecek süreye ilişkin 3095 sayılı Kanunun (4489 sayılı Kanunun 2. maddesi ile değiştirilen) 2/2 maddesi uyarınca hesaplanacak faiz, BSMV ve diğer fer'ileriyle birlikte davalı tarafından davacıya ödenmesi gerektiğini beyanla, ilk derece Mahkemesince verilen kararın kaldırılmasını ve davanın kabulüne karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir. Davalı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; bayiliğin kendi adına ve hesabına çalışan bağımsız bir işletmeci olup, davalı şirketin bayinin işlemlerinden sorumlu olmadığını, bayilik alan, kendi adına ve hesabına çalışan bağımsız bir işletme olduğunu, bu unsur bayilik sözleşmesini vekâleten, hizmet, acente, komisyon gibi kendi adına ve hesabına çalışma unsuru taşımayan sözleşmelerden ayırdığını, bu kusurun davalı Şirketle illiyet bağının bulunmadığını, davacı banka, BDDK’nın açık düzenlemesine rağmen olay tarihinde davalı Şirket ile OTP Sözleşmesi imzalamadığını, yapılan sim kart değişikliğinden ne bayilerin ne de davalı Şirket’in bir çıkarı bulunmadığını, BDDK açıkça SMS ile şifre göndermenin güvenli olmadığını kabul etmiş ve güvenliği sağlamak adına bankalara, GSM şirketleri ile anlaşma yapma yükümlülüğü getirildiğini, dosyada mübrez tüm yazışmalar ve anılan tebliğ hükümlerinden anlaşılacağı üzere SMS güvenliğini sağlamak bankaların yükümlülüğü olup istedikleri takdirde bankaların bu güvenliği sağlayabilmekte olduklarını, ancak bankaların maliyetten kaçtıkları için gsm operatörleriyle gerekli anlaşmaları yapmamakta ve aslında bu riski kendilerinin aldıklarını, müvekkil şirketin olay tarihinde otp sözleşmesi imzalamamış olan davacı bankaya zorla sözleşme hükümlerini dayatması ve davacı bankanın talebi olmadan davacı bankanın gönderdiği sms’i engellemesinin mümkün olmadığını, zira müvekkil şirket yasal yükümlülüğü gereği haberleşme hizmetini vermekle yükümlü ve bir banka tarafından gönderilen SMS’in gönderilmemesi hem teknik olarak entegrasyon gerektirmekte hem de bu konuda bankanın onayı gerektiğini, ne yazık ki davaya konu olay sırasında ... Bankası’nın müvekkil şirket ile böyle bir sözleşmesi bulunmadığını, olay tarihinde ... Bankasının müvekkil şirketle güvenliği sağlama amaçlı bir anlaşması bulunmadığını, davacının istinaf talebinin reddine karar verilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE: Dava, müşterisinin rızası hilafına yapılan para transferi sonucunda müşteriye ödenen bedelinin iletişim hizmeti veren GSM operatöründen rücuen tahsili davasıdır. İstinafa gelen uyuşmazlık temelde, banka müşterisinin hesabından rızası dışında yapılan para transferi nedeniyle oluşan zarardan davalının sorumlu olup olmadığı noktasındadır. Davacı banka müşterisi dava dışı ...'nın hesabından 14.230,00 TL 24/02/2009 tarihinde ... isimli bir üçüncü kişinin hesabına gönderilmiştir. Bunun üzerine ... tarafından Banka ve GSM operatörü hakkında açılan ve Maçka Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2014/252(2009/220 eski esas) Esas sayılı dosyasında görülen davada, bankanın Maçka Şubesi ... nolu hesabını ve davalı operatörün ... nolu hattını kullandığını, müvekkilin sahte nüfus cüzdanı ile cep telefonu numarasını kullanmak suretiyle davalı bankanın Maçka Şubesinden başka bir hesaba EFT yapılarak, hesapta bulunan 14.230,00-TL'nin tamamının alındığını beyan ederek 14.320,00-TL'nin Banka ve GSM operatöründen tahsili talep edilmiştir. Mahkemece alınan raporda GSM şirketinin bayisinden sim kartın kaybedildiğinden bahisle sahte kimlikle yeniden çıkartıldığı, şirketin hattın güvenli bir şekilde kullanımını sağlamadığı gerekçesiyle banka ve GSM operatörünün %50'şer kusurlu oldukları kanaati bildirilmiş ve Banka ve GSM operatörünün müteselsilen sorumluluğuna hükmedilmiştir. Bu kararın temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 11. HD'nin 30/09/2013 tarih, 2013/12990 E - 2013/17031 K. Sayılı kararı ile dolandırıcılık eyleminin bankaya karşı işlendiği ve banka müşterisinin açtığı davada GSM operatörü hakkında hüküm kurulamayacağı gerekçesi ile karar bozulmuştur. Bu kez mahkemece 21/10/2014 tarihinde GSM operatörü yönünden davanın reddine, banka yönünden kabulüne karar verilmiştir. Zarara konu tutar davacı tarafça Trabzon ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasına 09/12/2013 tarihinde ödenmiştir. Davacı tarafından, zarardan davalının sorumlu olduğundan bahisle icra dosyasına ödediği tutarın davalıdan tahsili istemiyle eldeki dava açılmıştır. Bu haliyle dava sahte kimlikle değiştirilen sim kartla yapılan bankacılık işlemi ile ortaya çıkan zarardan sorumluluğa ilişkindir. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin yerleşik içtihatlarında, sim kart kopyalama ya da yedekleme suretiyle yapılan dolandırıcılıklar nedeniyle oluşan zararlardan bankalar yanında kimlik doğrulama hususunda gerekli özeni göstermeyen GSM şirketlerinin de sorumlu olduğu belirtilmektedir. (Yargıtay 11 HD'nin 16/09/2019 Tarih, 2018/4400 E - 2019/5372 K., 20/06/2019 Tarih, 2017/5251 E - 2019/4658 K., 25.02.2019 Tarih, 2017/4652 E - 2019/1536 K. sayılı ilamları) Ortaya çıkan zararda davalının kusurunun bulunması halinde davalı zarardan kusuru oranında sorumlu olacaktır. Mahkemece bu husus gözardı edilerek, davalının fiiliyle ortaya çıkan zarar arasında uygun illiyet bağı bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi isabetli olmamıştır. Mahkemece alınan bilirkişi raporunda, taraflar arasındaki uyuşmazlığa ve davaya konu İnternet bankacılığı dolandırıcılık işlemine ilişkin olarak davalı şirket ağına bağlı bulunan bir bayli nezdinde gerçekleştiği anlaşılan ve günlük rutin işlemler içerisinde bulunan sim kart değişikliğinin, bayii çalışanının kötü niyetli davranışı ve kusurlu işlemi sonucu gerçekleşmiş olduğu, yapılan işlemde sorumluluğu bulunduğu anlaşılan bayii ve çalışanının yaptığı tüm işlemleri merkezi sistem üzerinden denetleyebilmesi mümkün gözükmeyen davalı şirketin ise söz konusu dolandırıcılık işleminde direkt kusurlu olduğunu gösteren somut bir bilgi ve belgeye rastlanmadığı ifade edilmiştir. Mahkemece itibar olunan bilirkişi raporunda, bayii ve çalışanının yaptığı tüm işlemleri merkezi sistem üzerinden denetleyebilmesi mümkün gözükmediği ifade edilerek davalıya kusur izafe edilmemiş ise de, burada önem arz eden durum, davalının bu işlemleri denetleme veya sitemini bu tür suiistimalleri engelleyecek şekilde kurma yükümlülüğü olup olmadığıdır. Ayrıca Maçka Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2014/252(2009/220 eski esas) Esas sayılı dosyasında alınan bilirkişi raporunda, GSM şirketinin bayisinden sim kartın kaybedildiğinden bahisle sahte kimlikle yeniden çıkartıldığı, şirketin hattın güvenli bir şekilde kullanımını sağlamadığı gerekçesiyle GSM operatörünün %50 oranında kusurlu olduğu rapor edilmiştir. Mahkemece bahsi geçen bu rapor gerekçeli kararda hiç değerlendirilmemiş ve raporda davalıya kusur izafe eden nedenlere hangi sebeple itibar edilmediğine gerekçede yer verilmemiştir. Görüleceği üzere her iki bilirkişi raporu arasında çelişki bulunmaktadır. Bu halde mahkemece yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırılarak, raporlar arası çelişkilerin giderilmesi, varsa davalının kusuru ve bu kusura isabet eden tazminat tutarının hesaplanması istenmeli ve bu suretle alınacak rapora göre oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekir. HMK'nın 355. Maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda, Mahkemece eksik inceleme ile davanın sonuçlandırılması isabetli görülmemiş ve bu nedenle davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak, davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmiştir.
KARAR:Yukarıda açıklanan nedenlerle: 1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ İLE, istinaf incelemesine konu İlk Derece Mahkemesi kararının HMK'nın 353(1)a-6 maddesi uyarınca USULDEN KALDIRILMASINA, davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine, 2-Davacı tarafça yatırılan istinaf karar harcının istemi halinde kendisine iadesine, 3-İstinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin İlk Derece Mahkemesince yapılacak yargılama sırasında değerlendirilmesine, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 362(1)g maddesi uyarınca kesin olarak oy birliğiyle karar verildi. 31/03/2022