T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
43. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/513
KARAR NO: 2022/21
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 14. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 12/03/2019
NUMARASI: 2014/478 Esas - 2019/247 Karar
DAVA:Tazminat
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 13/01/2022
Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün taraf vekilleri ile feri müdahil ... vekilince istinaf edilmesi üzerine dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ
DAVA: Davacı vekili, müvekkilinin, ...'ye devrinden önce ... A.Ş'nin Etiler şubesine 20.12.1999 tarihinde 11.400-TL tutarındaki parasınI % 83 faizle vadeli olarak yatırdığı, buna karşılık bir belge ve banka cüzdanı verildiği, 22.12.1999 tarihinde ... A.Ş yönetimine BDDK tarafından el konularak yönetiminin ...'ye devredildiği, bankacılık yapma ve mevduat kabul etme yetkisinin kaldırılarak önce ... A.Ş ile daha sonra da ... A.Ş ile birleştirildiği, yapılan araştırmada müvekkilinin bankaya yatırmış olduğu mevduatın, davalı ... A.Ş yönetimi tarafından KKTC de kurulan dava dışı ... Ltd adlı paravan bankanın, ... AŞ 'nin Merkez Şubesindeki hesabına aktarıldığı, müvekkilinin bankalara olan güveninin kötüye kullanılarak ve iradesi sakatlanarak havale talimatı imzalatıldığı, banka yöneticileri hakkında İstanbul 8.Ağır Ceza Mahkemesinin 2004/102 E sayılı dosyasında mahkumiyet kararı verildiği, bankanın ...'ye devrinden sonra paranın ... hesabına aktarıldığı gerekçesiyle ödenmediği, daha önce İstanbul 10. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin (Şişli 1. Asliye Hukuk Mahkemesi') 2007/552 E 2009/127 K sayılı dosyası ile (fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak) ... A.Ş ve ... aleyhine açılan alacak davasının kabul edildiği ve müvekkilinin alacağının 3.408,97-TL'sini tahsil ettiği, geri kalan 7.991,97-TL için huzurdaki davanın açıldığını belirterek 7.991,97-TL mevduat alacağının 20.12.1999 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP: Davalı banka vekili, ... ile yapılan hisse devri sözleşmesinin 6.13. maddesi gereğince müvekkili bankanın zarardan sorumlu olmadığı, sorumluluğun ...'ye ait olduğu, bu nedenle davanın ...’ye yöneltilmesi gerektiği, davacının müvekkilinden herhangi bir alacağı bulunmadığı, müvekkili ile ... Ltd. Şti'nin farklı tüzel kişilikler olduğu, başka bir kuruluş nezdindeki alacak için müvekkiline husumet yöneltilemeyeceği, davanın zamanaşımına uğradığı, davacının iddiasına ilişkin hak düşürücü bir yıllık sürenin geçtiği ve davanın ... ile ... ihbar edilmesini gerektiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur. Feri müdahil ... vekili, ... AŞ ile ... Ltd farklı tüzel kişilikler olduğundan davanın husumet nedeniyle reddi gerektiği, davanın hak düşürücü süre geçtikten sonra açıldığı, davacının serbest iradesi ile daha fazla faiz getirisi sağlayan bir yatırım alternatifi olarak kıyı bankacılığını tercih ettiği ve iradesinin yanıltılmasının sözkonusu olmadığı, talebin zaman aşımına uğradığı, bankanın ... Ltd. nezdindeki mevduatlar için herhangi bir garantisinin bulunmadığı, davacının dolandırılmadığı, talep edilen faiz oranının kabul edilmediğini ayrıca davanın kesin hükümden de reddi gerektiği zira ... A.Ş.'nin, ... A.Ş.'den olan kira alacağını davacının da içinde bulunduğu bir kısım ... mudisine temlik etmesi üzerine, bu mudiler tarafından açılan Şişli 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2007/552 E. 2009/127 K. sayılı dosyasındaki kararın davacı ile ilgili hükmünün İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyasında infaz edildiği ve müvekkili ... tarafından, 16.02.2010 tarihinde, ilamdaki 6.423.00 USD asıl alacak tutarı karşılığında, tüm fer'ileriyle birlikte toplam olarak 13.466,37TL olarak ödeme yapıldığı, ödeme yapılırken davacı tarafın İstanbul 6. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2002/1558 E. sayılı dosyası ile daha evvel açtığı bir dava da 07.06.2004 tarihinde müvekkili lehine hükmedilen kesinleşmiş bulunan karar gereğince faiziyle birlikte toplam 628,23 TL vekalet ücreti alacağının da mahsup edildiği, dava dilekçesinde ise 16.02.2010 tarihinde yapılan bu 13.466,37.TL'lik bu ödemeden hiç bahsedilmediği, buna rağmen; davacı tarafından işbu dava ile hangi alacağın talep edildiği, eğer mahsup yapılmışsa hangi alacak rakamından, hangi oranda mahsup yapıldığının anlaşılamadığı belirterek davanın reddini talep etmiştir. Fer’i müdahil ... vekili, davada asıl muhatabın ... olması gerektiği, kendilerinin husumeti ve sorumluluklarının bulunmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: Mahkemece toplanan deliller ve benimsenen bilirkişi raporları doğrultusunda, davanın, davacı tarafından yönetimine BDDK tarafından el konulmadan önce ... A.Ş. Etiler Şubesi’nde açılan hesaba yatırılan paranın ... Ltd.Şti adlı paravan bankaya ait ... hesaba aktarıldığı iddiasına dayalı alacak davası olduğu, dosya içerisinde mevcut KKTC Ekonomi ve Turizm Bakanlığı’nın 18.03.2005 tarihli yazısında “Bankanın yasal bir zorunluluk olan lisans bedelini yatırmamış olmasından dolayı bankacılık yapma lisansı bakanlık tarafından iptal edilmiş ve 07.03.2004 tarihli resmi gazetede yayınlanarak duyurulduğu, bankanın en son sunmuş olduğu mali raporunda yapılan incelemede KKTC Merkez Bankası’nda her hangi bir hesabı olmadığı, menkul ve gayrimenkul mal olarak ise sadece 411 Amerikan Dolan değerinde bir demirbaşı olduğunun belirtildiği, ... Ltd. hakkında başka alacaklılarca da aciz vesikası alındığının dosyada mevcut aciz vesikaları ile sabit olduğu, bu durumda, davacıların alacaklarını icra yoluyla tahsil etme imkarılarının bulunmadığının açıkça ortaya çıktığı, davacının ... hesaba yatırılan ve oradan tahsil etme olanağı bulunmayan parasının, anılan hesaba havale edilmesi aşamasında dayalı banka görevlilerinin telkin ve yönlendirmelerinin, hesabın banka güvencesi altında olduğu konusunda davacıda güven oluşturulduğu, davacının, İstanbul 10. Asliye Hukuk mahkemesinin 2007/552 Esas sayılı dosyasındaki karar doğrultusunda, davalı bankadan 11.400.-TL bedelin 3.408,97-TL lik kısmını tahsil ettiği, anılan davada fazlaya ilişkin alacaklarını saklı tuttuğu, bakiye 7.991,89-TL mevduat alacağının bulunduğunun belirlendiği gerekçesiyle 7.991,89-TL alaacağın 20.12.1999 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir. Bu karara karşı, taraf vekilleri ile davalı yanında fer' müdahil ... vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:Davacı vekili istinaf dilekçesiyle; mahkemece yasal faizi hükmedilmesinin ve karar ve ilam harcı 545,93-TL nin peşin alınan 136,50-TL den düşümü ile kalan 409,43-TL bakiye ilam harcının davalıdan alınarak Hazineye gelir kaydına şeklinde karar verilmesinin Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin yerleşmiş içtihatlarına aykırı bulunduğunu belirterek ilk derece mahkemesi kararının iki yönden düzeltilerek alacağı avans faizi uygulanmasına ve davalı harçtan muaf olduğundan peşin alınan harcın iadesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı banka vekili istinaf dilekçesiyle; Yargıtay11.H.D'nin 2018/812E-2018/2078E sayılı ilamı ile davacının da taraf olduğu Şişli 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2007/552E sayılı dosyasında verilen kararın davacılar açısından kesin hüküm teşkil ettiği hususunun belirtildiği, hükme esas alınan bilirkişi hesaplamasının hatalı olduğu zira raporda davacıya Şişli Asliye Hukuk Mahkemesi'nin kararı çerçevesinde yapılan ödemenin paranı ... hesabına yatırıldığı 20.12.1999 tarihi itibarıyla dolara çevirerek bir mahsup işleminin yapıldığı oysa davacıya yapılan ödemelerin ödeme tarihi itibariyle kur karşılığının hesaplanarak anaparadan düşülmesi, ayrıca davacıya yapılan faiz ödemelerinin de hesaptan düşülmesi gerektiği, aksi takdirde mükerrer faiz ödemesi yapılmış olacağı, Yargıtay 11. HD kararlarında ... alacağına ilişkin davalarda, kısmi ödemelerin faiz mahsup edilemeyeceğinin ifade edildiği, ... tarafından davacıya ödenen 13.466,37TL'nin ... hesabına yatan tutarı karşıladığı gibi bir an için bu ödemenin kısmi olarak ... alacağını karşıladığı düşünülse bile 6.423,00USD'nin nin ödeme tarihindeki karşılığı 1.52 TL'den 9.762,96TLolduğu, sadece bu tutarın anaparadan düşülmesi halinde dahi 1.638,00TL alacağı kalmış olacakken davacıya anapara ve faiz olarak 8.598,06USD karşılığı 13.023,45TL ödendiği, bu şekilde davacının alacağının kalmadığı, ... ile ... arasındaki Hisse Devir Sözleşmesinin 6.13 ncü maddesiyle, 09.08.2001 tarihinden önceki işlemlerden kaynaklanan borçları ve bu borçlara ilişkin her türlü mali ve hukuki sorumluluğu kendi üzerine aldığı ayrıca Bankacılık Kanunu hükümlerine göre de borcu üstlendiği, buna göre müvekkilinin borcun tarafı olmadığından mahkemece re’sen taraf değişikliğine hükmedilerek müvekkili yönünden davanın reddine karar verilmesi gerektiği,Davacının bankadan bir alacağının bulunmadığı dava konusu alacağın, davacı tarafça ... Ltd.'ye havale edildiği, müvekkil banka ile ... limited farklı tüzel kişiliklere sahip kuruluşlar olduğundan başka bir kuruluş nezdindeki alacak için müvekkil bankaya husumet yöneltilmesi usule aykırı olduğu, Davanın zamanaşımına uğradığı, zira 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 72. maddesine göre, tazminat istemi zarar görenin zararı ve tazminat yükümlüsünü öğrendiği tarihten başlayarak 2 yılın ve her halde fiilin işlendiği tarihten başlayarak 10 yılın geçmesi ile zamanaşımına uğrayacağı, ancak tazminat ceza kanunlarının daha fazla zamanaşımı öngördüğü cezayı gerektiren bir fiilden doğmuşsa, bu zamanaşımı uygulanması gerektiği, davaya konu işlemin yapıldığı tarihte yürürlükte olan 818 sayılı Borçlar Kanununun 60 ncı maddesinde bu süre ise 1 yıl olduğu, yine aynı kanunun 146. maddesi; "kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça her alacak on yıllık zamanaşımına tabidir" hükmünü içerdiği, davacının parasını yatırdığı tarihten itibaren on yıllık sürenin geçtiği gibi ceza zamanaşımının da dolduğu, TBK 39. madde düzenlemesi gereği, hata ve hile için öngörülen 1 yıllık süre içerisinde hak düşürücü sürenin de geçtiği, bu sürenin mahkemece re’sen dikkate alınması gerektiği,Müvekkili bankanın harçtan muaf olduğundan harç alınmasının da hatalı olduğunu belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Fer'i müdahil ... vekili istinaf dilekçesiyle; davacının Şişli1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2007/552 Esas, Z009/127 K sayıtlı ilamı ile alacağının belirlendiği, akabinde davacı İstanbul ... İcra Müdürlüğünüh ... Esas sayılı dosyası ile alacağını takibe koyduğu, ve icra takibine konu alacağın fer'ileri ile birlikte davacıya ödendiği, buna göre kesinleşmiş mahkeme kararı ile davacıya ödeme yapıldığından davanın konusunun kalmadığı, mahkemenin davayı bu sebeple reddetmesi gerekirken kabulüne karar vermesinin usule aykırı olduğu,Davacının ... hesaplara gönderdiği tutarın TL cinsinden olmasına rağmen söz konusu Türk lirasının USD'ye çevrilerek hesaplama yapıldığı,5411 sayılı Bankacılık Kanununun, Fon ve faaliyet izni kaldırılan bankalara ilişkin mali istisnalar başlıklı 141 inci maddesine göre Tasasruf Mevduatı Sigorta Fonu ve fon bankaları her türlü vergi, resim ve harçtan muaf olduğu ancak mahkemece harca hükmedildiği,Zamanaşımı ve hak düşürücü süre itirazlarının değerlendirilmediği,Bilirkişi raporuna karşı itirazların dikkate alınmadığı, çelişkilerle dolu rapora göre karar verildiği, Davacı tarafından kandırıldığına veya aldatıldığına dair herhangi bir delil dosyaya ibraz edilmemiş olmasına rağmen davanın kabulünün usul ve yasaya aykırı olduğu, İstanbul 8. Ağır Ceza Mahkemesinde görülen davada müvekkilinin suçtan zarar gören sıfatıyla müdahil konumunda olduğu, ceza mahkemecesince yapılan tespite göre, otf shore mudilerinin ... bankası nezdinde hesap açılmasında yüksek faizden tatlı kar amacı peşinde olduklarını göstermekte olup, kendi iradeleri ile ve hatta kendi kusurları nedeni ile ... nezdinde açlırmış oldukları hesap nedeniyle aldatılmış olduklarına ilişkin iddiaların hukuki dayanaktan yoksun bulunduğu,Havalenin yurt dışına gönderilmemesi sebebiyle bankanın sorumluluğuna gidilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu zira; bankanın merkez şubesi nezdinde vergilerden muaf yurt dışı yerleşik tüzel kişi hesabı açıldığı, ... hesaplara havalenin tekemmül etmesi için toplanan paranın KKTC'ye transfer edilmesi zorunluluğunun bulunmadığı, davacının kendi iradesi ile parayı havale ettirdiği, banka, hakim ortağının istismarı nedeniyle müvekkilinin sorumlu tutulamayacağı, kaynakları kullanılarak zarara uğratılan ...'ın sebepsiz zenginleşmesinden söz edilemeyeceği, ...'ın mağdur konumunda olduğu, davanın iyi niyetinin tartışılmadığı, hesap hareketlerinin incelenmesi ile de davacının fazla faiz almak amacıyla hareket ettiği, tasarrufunun bilincinde olduğu ve işlemlere, banka Fona devredilmeseydi herhangi bir itirazının olmayacağının anlaşılacağı, müterafik kusurun dahi tartışılmadığı,Davalı bankanın, ... limited nezdindeki mevduatlar için herhangi bir garantisinin bulunmadığı,Dava konusu işlemler tarihinde ... bankalarının, Bankalar Kanunu'na tabi olmadıklarını ve bu bankalara yatırılan mevduatların tasarruf sigortası kapsamında olmadığını mudilere bildirmek gibi bir yükümlülüklerinin bulunmadığı, davacının talebine göre bankanın vekalet görevini yerine getirdiği, ... cüzdanını aldıktan sonra hiç bir itirazda bulunmadığını belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE: Dava, ... hesabına TL cinsinden yatırılan paradan daha önce fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak USD cinsinden hüküm altına alınan miktarın mahsubu ile bakiye kısmının tahsili istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince, yukarıda açıklanan gerekçe doğrultusunda, davanın kabulüne karar verilmiş, bu karara karşı, taraf vekilleri ile fer'i müdahil ... vekili tarafından yasal süresi içerisinde istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf başvuru sebepleriyle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık yönüyle re'sen yapılmıştır. Davacının 20.12.1999 tarihinde banka nezdindeki mevduat hesabına 11.700,00 TL yatırdığı ve bu paranın ... Ltd.'ye havale edildiği ihtilafsızdır. Davacının da aralarında bulunduğu ... mudileri olan 281 kişi adına ... A.Ş arasında temlik sözleşmesi imzalanmıştır. Bu temlikle, ... A.Ş'nin, ... A.Ş ile arasındaki 01.01.1999 tarihli iki ayrı kira sözleşmesinden kaynaklanan toplam 4.624.720 USD ve KDV'siden oluşan kira alacakları 281 kişiye kişiye devredilmiş ve bu temlik 19.03.2001 tarihli ihtarla banka ve ...'ye ihbar edilmiştir. Banka tarafından verilen cevabi ihtarla, temlike konu borcun bulunduğu ancak bankanın da temlik eden şirketten kredi alacağının olup, bu alacak ile 5 aylık kira borcu tenzil edildikten sonra kalan 810.356,00 USD karşılığı 898.610.251,248 YTL'nin temlik alan 281 kişiye temlik aldıkları oranda ödendiği bildirilmiştir. Temlik alan mudilerden ... tarafından, banka tarafından temliklerin kabul edilmesine rağmen kesinti yapılarak ödeme yapıldığı ileri sürülerek ödenmeyen temlik konusu alacağın tahsili amacıyla ... ve bankaya karşı açılan ve İstanbul 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2002/800 E. sayılı dosyasında görülen davada yargılama sonucunda, 2005/342 K sayılı 28.12.2005 tarihli kararla; bankanın kısmi kira borcu nedeniyle mahsup yapılamayacağı sadece bankanın temlik edenden olan kredi alacağının takas mahsuba konu olabileceği, kredi alacağının tenzilinden sonra kalan kısmın temlik alanlara ödenmesi gerektiği gerekçesiyle takas mahsup işleminden sonra tenzil edilen oranın davacının payına uygulanmak suretiyle kalan kısmın davalılardan tahsili ile davacıya ödenmesine karar verilmiş, bu karar temyiz incelemesinden geçmek suretiyle kesinleşmiştir. Bu kez davacının da aralarında bulunduğu geri kalan 280 mudi tarafından İstanbul 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin yukarıda içeriği özetlenen dosyası emsal gösterilerek Şişli 1.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2007/552 E .sayılı dosyasıyla aynı nedene dayalı olarak temlike konu ödenmeyen bakiye alacakların tahsili için toplam 428.616,70 USD üzerinden dava açıldığı, iş bu davada davacı olan ... için fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla 6.423,00 USD alacağın şimdilik 642,30 USD ana para, 302,80 USD faiz olmak üzere toplam 945,10 USD'nin tahsilinin istendiği, yargılama sırasında alınan bilirkişi raporu ile 280 mudinin toplam alacağının 2.878.755,73 USD ana para ve işlemiş faiziyle birlikte 3.660.971,41 USD olarak tespit edildiği, bu miktarın içerisinde huzurdaki davacı ...'un temlik konusu alacağının 9.462,00 USD olup, banka tarafından ödenen 950 USD ile birlikte bankanın takas mahsuba konu kredi alacağından davacının payına düşen 2.089,00 USD'nin tenzili ile kalan kısma göre davacının ana para alacağı 6.423,00 USD, faiziyle birlikte toplam 8.168,24 USD olarak tespit edildiği belirtilmiştir. Bilirkişi raporundan sonra davacılar vekili 04.12.2008 tarihli ıslah dilekçesi ile talebini artırmış ve davacı için raporda belirlenen miktarın tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.Islah dilekçesinde; dava dilekçesinden farklı olarak fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmamıştır. Mahkemece dava dilekçesindeki talep ve ıslaha konu miktar üzerinden davanın kabulüne karar verilmiş ve karar temyiz incelemesinden geçerek 06.05.2010 tarihinde kesinleşmiştir. İlamda hükmedilen davacı alacağının tahsilini teminen İstanbul 13. İcra Dairesinin 2010/387 esas sayılı takip dosyasında; ... tarafından 8.598,06 USD karşılığı 13.466,37 TL davacıya ödenmiştir. Davacı vekili iş bu davada; USD üzerinden yapılan temlik sözleşmesinde 1 USD'nin 530.610 TL olarak sabitlendiği, Şişli 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin kesinleşen kararına göre, hüküm altına alınan 6.423,00 USD'nin fiili ödeme tarihindeki TL karşılığının ödendiği, icra dosyasında tahsil edilen tutarın TL karşılığının 3.804.108,03 TL olup, bu miktarın bankaya yatırılan 11.700,00 TL'den tenzili ile geri kalan 7.791,97 TL'nin tahsilini talep etmektedir. Şişli 1. Asliye Hukuk Mahkemesinde görülen davadaki yargılama sırasında ve kararın kesinleştiği 06.05.2010 tarih itibarıyla 1086 sayılı HMUK yürürlükte olduğundan yargılamanın 1086 sayılı yasa hükümlerine göre yürütülüp, sonuçlandırıldığı tartışmasızdır. 01.10.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK 109/3 maddesinde, dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmeyeceği belirtilmişse de; 1086 sayılı yasanın yürürlükte olduğu dönemde kesinleşmiş olan Şişli 1.Asliye Hukuk Mahkemesindeki yargılamadaki usuli işlemler ve bu işlemlerin eldeki davaya etkisi 1086 sayılı yasa hükümlerine göre ele alınmalıdır.1086 sayılı yasada, fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmadan açılan davada ıslah talebinde bulunulamayacağı gibi ek dava da açılamayacağı kabul edilmekteydi. Kısmi dava, tümü ihlal ya da inkar olunan bir hakkın ancak bir bölümünün dava edilmesi, diğer bölümüne ilişkin dava ve talep hakkının ise bazı nedenlerle geleceğe bırakılması anlamına gelir. Davacının, dava sebebi olarak gösterdiği hukuki ilişkiden doğan alacağının tümünü mü, yoksa yalnız bir kesimini mi istediğini dava dilekçesinde açıkca bildirmesi gereklidir. Davacı, alacağının yalnız bir kesimi için dava açtığını bildirmemişse, dava kısmi dava değil, tam dava sayılır. (Baki Kuru, cilt 1, 1990, sf.967) Kısmi davada saklı tutulan alacak bölümü için, gerek kısmi dava karara bağlanmadan önce, gerekse daha sonra, ayrı bir dava açılması mümkündür. Uygulamada bu ayrı davaya ek dava denilmektedir. Yine, kısmi davadan sonra açılan ek davada, fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmuş olması (1086 sayılı yasaya göre) ve davacının hukuki yararının bulunması koşullarının birlikte varlığı halinde, birden fazla ek dava açılması da kural olarak mümkündür. ( HGK.E.2004/9-754, K.2005/36) Kısmi davada fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmuş olan davacının, dilerse ek dava açmak yerine, saklı tuttuğu alacak bölümü için o (kısmi) dava içerisinde ıslah yoluyla talepte bulunabilmesi mümkündür. Bu haliyle kısmi ıslah, ek dava yoluyla elde edilebilecek haklara, mevcut dava içerisinde, daha basit, daha az masrafla ve daha kısa süre içerisinde kavuşma olanağı tanıyan ve bu yönüyle adeta ek dava açma yoluna alternatif oluşturan bir yapıdadır. Dolayısıyla, kısmi davanın davacısı, ek dava açmak veya kısmi ıslah yoluna gitmek konusunda seçimlik hakka sahiptir. Yukarıda değinildiği üzere, kısmi ıslah yoluyla müddeabihin artırılabilmesi olanağı, bir anlamda, artırıma konu kısmın ek dava yoluyla istenilmesinin alternatifi niteliğinde bulunduğundan, başka bir ifade ile kısmi davadaki ıslah ile bu yola gidilmeyip ek dava açılması halleri, davacıya aynı hak ve olanakları tanıyan seçimlik yollar olduğundan, usul hukuku açısından sonuçlarının da aynı olması gerekir. ( Yargıtay 13. Hukuk Dairesi 2015/23273 E- 2016/17730 K sayılı 15.10.2016 tarihli ilamı) Somut olayda, Şişli Asliye Hukuk Mahkemesinde görülen dava; fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmak suretiyle kısmi dava olarak açılmıştır. Davacının da aralarında bulunduğu 280 kişi tarafından açılan davada dava dilekçesinde fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmuşsa da; 04.12.2008 tarihli ıslah dilekçesinde fazlaya ilişkin hakların saklı tutulduğu yönünde bir beyana rastlanmamıştır. Yukarıda açıklandığı üzere, anılan dava dosyasındaki bilirkişi raporu ile davacının ana para alacağının 6.423,00USD olduğu belirlenmiş olup, davacı vekili tarafından, fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmaksızın dava ıslah edilerek anılan miktarın tahsili talep edilmiş ve mahkemece, rapor doğrultusunda davacının ana para alacağı 6.423,00 USD olarak kabul edilerek hüküm tesis edilmiştir. Davacı tarafından ilk davada hükmedilen 6.423,00 USD ödendiği halde halen banka nezdinde alacağı olduğu ileri sürülerek eldeki dava açılmıştır. Ne var ki alacağın temelini oluşturan ve ilk davaya konu edilen tutar, davalı bankanın devraldığı ... AŞ.’ye yatırılan Türk Lirasının USD karşılığı olan bedel olup, bu paranın tahsili için açılan ilk davada fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmaksızın davasını ıslah ederek talep ettiği 6.423,00 USD'nin mahkeme kararı ile hüküm altına alınmasına ve bu bedelin icra vasıtasıyla tahsil edilmesine göre, artık davacının bakiye alacağının bulunduğu iddiasıyla açtığı bu davanın dinlenmesi mümkün değildir. ( Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2018/812 E- 2018/2078 K sayılı 19.03.2018 tarihli kararı) Dosya kapsamına göre, ... tarafından, davacı ile birlikte 280 mudinin ... hesabında bulunan mevduatının ödenmesi amacıyla, ... A.Ş'den olan alacakları adı geçen mudilere temlik edilmiştir. ... hesaplarında bulunan TL alacakları USD'ye çevrilerek temlike konu edilmiş ve bu işlemde 1 USD'nin 530.610 TL olarak alınmıştır. Temlik sözleşmesinde,davacıya temlik edilen alacak 9.462,00 USD'dir. Davalı banka bu alacağın bir kısmını rızaen ödemiş, geri kalan kısmın tahsili için açılan ilk kısmi davada, dava dilekçesindeki ilk talep ve fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmadan yapılan ıslaha göre mahkemece davacı alacağı USD olarak hüküm altına alınmış ve hükmedilen bu tutarın fiili ödeme tarihindeki TL karşılığı davacı tarafından tahsil edilmiş ve anılan hüküm kesinleşmiştir. Bu durumda, o tarih itibarıyla yürürlükte bulunan usul yasasına göre, davacının fazlaya ilişkin haklarından zımnen feragat ettiği ve davacının bakiye alacağı talep edemeyeceği nazara alınarak davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçeyle davanın kabulüne karar verilmesi isabetli olmadığından davalı banka vekili ile fer'i müdahil ... vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ancak yeniden yargılamaya gerek olmadığından, açıklanan nedenlerle; davanın reddine ve varılan sonuca göre davacı vekilinin istinaf başvurusunun ise esastan reddine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353(1)b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, Davalı ... ve Feri Müdahil ... vekillerinin istinaf başvurusunun KABULÜ İLE; istinaf incelemesine konu İlk Derece Mahkemesi kararının HMK'nın 353(1)b-2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, 1-Davanın REDDİNE, 2-Alınması gereken 80,70 TL harçtan davacı tarafından peşin harç olarak yatırılan 136,50-TL'nin mahsubu ile fazla alınan 55,80-TL'nin karar kesinleştiğinde talep halinde davacıya iadesine, 3-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına, 4-Davalı tarafından sarf edilen 400-TL bilirkişi ücreti ve 50-TL posta masrafı toplamı olan 450 TL'nin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine, 5-Davalı kendisini vekille temsil ettirmiş olduğundan karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT uyarınca, takdir edilen 5.100,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine, 6-Karar kesinleştiğinde taraflardan alınan gider ve delil avansının harcanmayan kısmının iadesine, 7-İstinaf Yargılamasına İlişkin Olarak; a-Davacı tarafından başvuru sırasında peşin olarak yatırılan 44,40 TL harcın, alınması gerekli olan 80,70 TL harçtan mahsubu ile bakiye 36,30 TL istinaf karar harcının davacıdan alınarak hazineye irat kaydına, b-Davalı harçtan muaf olduğundan davalı vekilince yatırılan istinaf başvuru ve istinaf karar harcının iadesine, c-Davacı tarafından yapılan masrafların üzerinde bırakılmasına, d-Davalı tarafça yapılan posta ve tebligat gideri 80,38 TL yargılama masrafının davacıdan alınarak davalıya verilmesine,Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda, HMK'nın 362(1)a. maddesi uyarınca kesin olarak oy birliğiyle karar verildi. 13/01/2022