T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
43. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/733
KARAR NO: 2022/663
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 28/02/2019
NUMARASI: 2018/530 Esas - 2019/224 Karar
DAVA: Alacak
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 25/05/2022
Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükme karşı süresi içinde taraflar vekilleri tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya içerisindeki tüm belgeler okunup, incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ
DAVA: Davacı vekili, Cezayir'de yapılacak bir otel inşaatı için dava dışı ... Ticaret AŞ arasında 28/11/2012 tarihli bir inşaat (eser) sözleşmesi imzalandığını, sözleşmenin 8. maddesine göre davacı bankanın ... AŞ lehine Euro ve DZD(Cezayir Dinarı) cinsinden iki adet kesin teminat mektubu verdiğini; davacı bankanın, bu teminat mektuplarından kaynaklanan riskini karşılamak üzere ise, davalı bankaca kontr - garanti olmak üzere .. referans numaralı 10.917.081,45 DZD ve ... referans numaralı 490.829,10 Euro tutarındaki teminat mektuplarını davacı bankaya verdiğini, ... AŞ'nin inşaat işini tamamlayamadığını, bu nedenle ...'nın ilk önce 25/02/2016 tarihinde müvekkili bankadan vermiş bulunduğu teminat mektuplarının bedelini istediğini, bu talep üzerine müvekkili bankanında kontr - garanti tahtında davalıdan aynı gün yani 25/02/2016 tarihinde tazmin talebinde bulunduğunu, bilahare davalı bankaya yaptıkları talebi daha sonra da tekrarladıklarını, tüm taleplerin garantilerin vadesi içinde yapıldığını, bu aşamadan sonra müvekkili bankanın 13/09/2017 tarihinde ...'ya verdiği her iki teminat mektubundan dolayı toplam 76.073.036,69 DZD ( Cezayir Dinarı ) ödemek zorunda kaldığını, ancak ... AŞ'nin Anadolu 4. ATM'den ihtiyati tedbir kararı ile kontr-garanti tahtında ödeme yapılmaması hususunda tedbir istediğini, tedbir talebinde davalıyı ve müvekkili bankayı taraf göstermediğini sadece ...'yı gösterdiğini, mahkemenin ihtiyati tedbir talebini kabul ettiğini, ihtiyati tedbire itiraz edilmişse de, itirazın reddedildiğini, ret kararının İstinaf edilmesi üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesince istinafa konu mahkeme ret kararından önce ve ihtiyati tedbirden sonra süresi içinde Cezayir mahkeme / hakem heyetinde dava açıldığı için tedbire itirazın orada incelenmesi gerektiği, bu nedenle ihtiyati tedbire itirazın İstanbul Anadolu 4. ATM'nin 2016/4451 D.iş sayılı dosyasında karara bağlanamayacağı sebebiyle tedbire itiraz üzerine verdiği kararı kaldırdığını, müvekkili bankanın Cezayir'deki tahkim yargılamasının tarafı olmadığını, bu sebeple ihtiyati tedbirin kaldırılmasını da Cezayir'deki makamdan istemesinin mümkün olmadığını, riskin gerçekleştiğini, müvekkilince teminat mektuplarının ...'ya ödenmek zorunda kaldığını, bu nedenle o teminat mektuplarının kontr teminatı olan ve davalıca kendilerine verilen teminat mektuplarınında tahsiline karar verilmesi gerektiğini belirterek 10.917.081,45 DZD ile 490.829,10 Euro'luk teminat mektubu bedellerinin ilk talep tarihinden (temerrüt tarihinden ) itibaren yabanacı para alacağına uygulanacak en yüksek faiz ile birlikte yabancı para cinsinden tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili, kontr-garanti teminat mektuplarının süresi içinde davalı tarafından bir tazmin talebinin bulunmadığı gibi İstanbul Anadolu 4. Asliye Ticaret Mahkemesinin ilgili kararı ile söz konusu kontr- garanti mektuplarının ödenmemesi hususunda ihtiyati tedbir kararı tesis edildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Feri Müdahil ...AŞ vekili, edimlerini yerine getirdiğini, mahkemece verilen bir ihtiyati tedbir kararı varken davacı bankadan söz konusu teminat mektuplarının tazminin istenemeyeceğini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ: İlk derece mahkemesince yapılan yargılama doğrultusunda, taraflar arasındaki ihtilafın, Türk mahkemesince verilen ve halen devam eden davaya konu davalı banka tarafından davacı bankaya verilen teminat mektuplarının paraya çevrilmesinin ihtiyati tedbir yoluyla engellenmesine ilişkin ihtiyati tedbir kararına rağmen, davacı bankanın talebini yerine getirip getiremeyeceği hususunda toplandığı, davacımız olan banka uyuşmazlığın niteliğine göre Cezayir'deki yargılamanın tarafı olmasa da; teminat mektuplarının nedenini teşkil eden ... ile ... arasındaki ilişki ile bağlı olarak, İstanbul Anadolu 4. ATM tarafından verilen karardan etkilenecek; Cezayir Halk Cumhuriyetindeki yetkili makam tarafından verilecek karardan da etkileneceği, Cezayir'de yapılan yargılamanın sonunda ...'nın haksız çıkması halinde bankanın teminat mektuplarının bedelini ...'ya ya da ... AŞ'ye rücu etmesi de mümkün olup, aynı hususla ilgili Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 17/04/2013 tarihli ve 2012/7485 Esas - 2013/7548 Karar sayılı ilamında da işlendiği üzere; ihtiyati tedbire konu teminat mektuplarının ödenmesi, davalımız olan bankadan istenemeyeceği, ihtiyati tedbir kararı kaldığı / geçerli olduğu süreçte teminat mektuplarının tazmini talebi kabul edilemeyeceği, davalı banka bu tedbir kararı sebebiyle davacı bankaya kontr garanti niteliğindeki teminat mektuplarını ödememekte haklı bulunduğundan davanın reddine karar verilmiştir. Bu karara karşı taraflar vekilleri tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İSTİNAF SEBEPLERİ A-Davacı vekilinin istinaf dilekçesinde özetle; dava dşı ...AŞ'nin talebi üzerine İstanbul Anadolu 4. Asliye Ticaret Mahkemesi Başkanlığı'nın 2016/4451 D.İş sayılı dosyasında vermiş olduğu, huzurdaki davaya konu teminat mektuplarının üçüncü kişilere ödenmemesine ilişkin ihtiyati tedbir kararı; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 389 vd. Hükümlerine göre verilmiş olup, aynı yasanın 397/1 hükmü kapsamında süresi içinde esasa ilişkin usulüne uygun açılmış bir dava bulunmadığından tedbirin kendiliğinden kalkacağının öngörüldüğü halde bu hususun gözardı edildiğini, ilk derece mahkemesi'nin gerekçesinde yer verdiği ...AŞ ile ... arasındaki tahkim süreci de sona erdirildiğini, zira ihtiyati tedbir kararının dayanak uyuşmazlığı olarak kabul edilen ve Cezayir'de süren tahkim süreci; Cezayir hukukuna göre süresi içerisinde uyuşmazlığın çözümlenememesi üzerine hakem tarafından sona erdirildiğini, ayrıca, ihtiyati tedbir kararı davalı ...'e ulaşmadan önce usulüne uygun ödeme talep edilmiş olmasına rağmen ... tarafından ödeme yapılmaması ve daha sonraki tarihte tebliğ alınan ihtiyati tedbir kararının dayanak gösterilmesinin hukuka aykırı olduğunu belirterek ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasını istemiştir. B-Davalı bankanın katılmalı istinaf dilekçesinde özetle; İlk derece mahkemesince davanın esastan reddine karar verildiği halde müvekkili lehine nisbi vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken maktu vekalet ücretine hükmedildiğini belirterek ilk derece mahkemesinin kararının vekalet ücreti bakımından düzeltilmesini istemiştir.
GEREKÇE: Davacı banka, dava dışı ... ile ... AŞ arasında imzalanan inşaat (eser) sözleşmesinin teminatı olarak dava dışı ... A.Ş lehine Euro ve DZD(Cezayir Dinarı) cinsinden iki adet kesin teminat mektubu verildiğini, bu teminat mektuplarından kaynaklanan riskinin teminatı olarak davalı bankaca kontr-garanti olmak üzere iki adet teminat mektuplarının alındığını, dava dışı ...AŞ'nin inşaat işini tamamlayamadığından bahisle teminat mektuplarının tazmin edildiğini, bunun üzerine davalı bankadan kontr-garanti tahtında alınan banka teminat mektuplarının vadesi içinde tazmininin istendiğini, ancak davalı bankanın dava dışı ... AŞ'nin İstanbul Anadolu 4. ATM'den almış olduğu ihtiyati tedbir kararına dayalı olarak banka teminat mektuplarını tazmin etmediğini, oysa ki anılan tedbir kararında ne davacı ne de davalı bankanın taraf olmadığını, keza Cezayir'deki tahkim yargılamasının tarafı da olmadıklarını belirterek banka teminat mektubu bedellerinin tahsilini istemiş, davalı banka ise, teminat mektuplarının vadesi içinde tazmin talebinde bulunulmadığını, teminat mektuplarının ödenmemesine ilişkin mahkemece verilmiş ihtiyati tedbir kararının bulunduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur. İlk derece mahkemesince, yukarıda açıklanan gerekçe doğrultusunda, davanın reddine karar verilmiş, bu karara karşı taraflar vekilleri tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur. İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, istinaf başvuru nedenleriyle ve kamu düzenine aykırılık yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır. Somut olayda, dava dışı üçüncü kişiler ... AŞ (...) ile ... (“...”) arasında, 28.11.2012 tarihinde, inşaat (eser) sözleşmesi imzalandığı, bu sözleşmeye istinaden davacı ... tarafından muhatap ...'ya 10.12.2012 ve 16.12.2012 tarihlerinde 490.829,19.- EURO tutarında ve 10.917.081,45.- DZD (Cezayir Dinarı) tutarında iki adet teminat mektubu verildiği, bu kapsamda davacı bankanın davalı bankadan 07.12.2012 düzenleme tarih, ... no'lu, 490.829,19.- EURO tutarındaki ve 14.12.2012 düzenleme tarih, ... no'lu, 10.917.081,45.- DZD tutarındaki 14.01.2016 tarihine kadar geçerli olmak üzere verilen iki adet süreli kontragaranti mektubu aldığı, söz konusu teminat mektuplarında, “Karşı teminatımız Cezair Kanunlarına tabi olacak ve onlara göre yorumlacaktır ve karşı teminatımızdan kaynaklanan her türlü ihtilaf ile ilgili olarak işbu belge ile şartsız ve geri dönüşsüz olarak Cezayir Mahkemelerinin münhasır yargısına başvuracağız” şeklinde kaydın bulunduğu anlaşılmaktadır. Dava konusu ihtilafta yabancılık unsurunun bulunduğu ihtilafsız olup, somut olaya uygulanması gereken 5718 Sayılı MÖHUK m. 24/1'e göre, sözleşmeden doğan borç ilişkileri tarafların açık olarak seçtikleri hukuka tabidir. Dolayısıyla tarafların aralarındaki yabancılık unsuru taşıyan ve borç ilişkilerinden doğan uyuşmazlığın çözümünde uygulanacak hukuk konusunda anlaşabilecekleri, bu halde, sözleşmeden doğan borç ilişkilerinin tarafların açık olarak seçtikleri hukuka tabi olacağı, sözleşme hükümlerinden veya halin şartlarından tereddüde yer vermeyecek biçimde anlaşılabilen hukuk seçiminin geçerli olduğu açıktır. Hakim, Türk kanunlar ihtilafı kurallarını ve bu kurallara göre yetkili olan yabancı hukuku re'sen uygular. Hakim, yetkili yabancı hukukun muhtevasının tespitinde tarafların yardımını isteyebilir. Yabancı hukukun olaya ilişkin hükümlerinin tüm araştırmalara rağmen tespit edilememesi hâlinde, Türk hukuku uygulanır (MÖHUK m.2). Bu durumda, eldeki uyuşmazlığın Cezayir Kanunları ve amir düzenlemeleri çerçevesinde çözümlenmesi gerekir. Dava dosyasına davacının sunmuş olduğu Prof Dr ... tarafından düzenlenen 29.12.2018 tarihli hukuki mütalaanın yanısıra davalı tarafça sunulan hukukçu ...'in 04.10.2018 ve 21.02.2019 tarihli ana-ek hukuki mütalaaları Dairemizce incelenmiştir. Buna göre, dava konusu kontragaranti teminat mektuplarının hukuki mahiyeti konusunda ihtilaf bulunmayıp, davalı bankanın davacı bankaya karşı taahhüdü şartsız ve gayri kabili rücu olduğu, davalı bankanın diğer taraflar (... ve ...) arasındaki herhangi bir uyuşmazlığa istinaden ödemeyi reddedemeyeceği, yani davalı bankanın inşaat sözleşmesinin ifası kapsamında akdi ihlal ettiğini ispatlamaya gerek olmaksızın davacı bankanın ilk talebinde ödeme yapmakla yükümlü olduğu, dolayısıyla kontragaranti mektuplarının inşaat sözleşmesinden bağımsız olduğu kabul edilmektedir. Cezayir kanunlarında banka teminat mektupları ve özellikle başvuru yolları konusunda herhangi bir düzenleme bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bu kapsamda, Prof Dr ... tarafından düzenlenen raporda atıf yapılan 15-247 Numaralı Başkanlık Kararnamesi'nin hükümlerinin sadece Cezayir Yönetimi ile yapılmış olan kamu sözleşmeleri gibi kamu ihale sözleşmelerini ilgilendirdiği, yine aynı raporda geçen 16-96 Numaralı Sözleşmenin ise herhangi bir sona erme tarihi içermeyen banka garantileri ve kontragarantileri ile ilgili olduğu anlaşıldığından eldeki uyuşmazlığa uygulanma kabiliyetleri bulunmamaktadır. Dolayısıyla her iki tarafça Cezayir kanunlarında banka teminat mektupları ve özellikle başvuru yolları konusunda herhangi bir düzenlemenin bulunduğu ispat edilemediğinden taraflar arasındaki sözleşme ilişkisi ve kontragarant mektuplarının ifası genel olarak taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine tabi olacaktır (Cezayir Medeni Kanunu m.106 “Sözleşme tarafların hukukunu oluşturur”). Bu çerçevede kontragaranti mektuplarında yer alan sözleşme hükümlerine göre, davalı bankanın kontragaranti mektupları tutarlarını “taraflar arasında herhangi bir uyuşmazlık bulunsa dahi” davacı bankaya ödeyeceğini “şartsız ve gayri kabili rücu” olarak taahhüt ettiği, söz konusu kontragaranti mektuplarının diğer taraflar (... ve ...) arasındaki temel ilişkiden (inşaat sözleşmesinden) bağımsız olduğu, dolayısıyla bu sözleşmeye dayalı herhangi bir sebep gösterilerek ödemeden imtina edilemeyeceği, kontragaranti mektubunda öngörülen koşullar sağlandığı takdirde davalı bankanın ödeme yükümlülüğünün doğacağı, bu bağlamda ödemenin davacı bankanın “ilk talebinde” davalı bankaca gerçekleştirileceği, söz konusu talebin davacı bankanın ...’nın teminatları tazmin ettiğini belirtir “taahhütlü mektup/test edilmiş teleks/doğrulanmış swift” ile yapılması gerektiği belirtilmiş, 14.01.2016 tarihine kadar geçerli olan kontragaranti teminat mektuplarının geçerlik sürelerinin 490.829,19.- EURO tutarındaki teminat mektubu yönünden 16.11.2016; 10.917.081,45.- DZD tutarındaki teminat mektubu yönünden ise 15.11.2016 tarihine kadar temdit edildiği anlaşılmaktadır. Esasen taraflar arasındaki uyuşmazlık davacı bankanın tazmin talebinin kontragaranti mektuplarının geçerlilik sürelerinden sonra olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. Dava dosyasına sunulan swift mesajları incelendiğinde, davacı bankanın 25.02.2016 tarihinde karşı teminatların ödenmesi için davalı bankaya tazmin talebinde bulunmuş olduğu ihtilafsızdır. Hal böyleyken davacı bankanın davalı bankaya göndermiş olduğu 0l.03.2016 tarihli swift mesajında; “Başvuran tarafından mahkeme yoluyla ödemenin durdurulmasına dair tedbir/haciz kararının aldırılmasının ardından ve hukuk departmanımızın talimatları doğrultusunda, sizden bir sonraki bildirimimize kadar ödemeyi durdurmanızı saygılarımızla talep ederiz.”, 14.03.2016 tarihli swift mesajında, “Talebin halen geçerli olduğunu ve ... Cezayir bankasının ödemenin tam olarak yapılmasına dair talepte bulunma hakkının saklı tutulduğunu” denilmiş, davalı bankanın davacı bankadan açıklama isteyen mesajına karşılık olarak 17.03.2016 tarihli swift mesajında ise “Sayın bankanıza bildirilmiş olan talebimizin yetkili mahkemeden aldığımız temel ilişkinin ilgili mahkeme nezdinde görülmekte olduğu bilgisine istinaden durdurulduğunu tarafınıza bildiririz. Bu doğrultuda da, yetkili mahkeme tarafından nihai bir kararın verileceği zamana kadar ve bizden daha sonra başka bir talimat alacağınız zamana kadar talebimizi durdurmanızı ve karşı teminatımızı da bizim kullanımınız için alıkoymaya devam etmenizi tarafınızdan rica ederiz. Teminatımız kapsamında sorumlu olmanızdan dolayı bizim lehimize düzenlenmiş olduğunuz karşı-teminatı kapsamında sizleri de sorumlu tutmaktayız.” denilmiştir. Bu durumda, taraflar arasındaki sözleşmede tazmin talebini durdurma talebi şeklinde bir düzenleme bulunmadığından ve Cezayir mahkemeleri tarafından verilmiş dava konusu kontragaranti teminat mektuplarının ödemesini bloke edebilen kesin bir karar da gösterilmediğinden davacı bankanın 25.02.2016 tarihli tazmin talebinden vazgeçtiğinin kabulü gerekir. Öte yandan, davacı bankanın sorumlu olduğu teminat mektuplarının lehtarı ... tarafından 13.09.2017 tarihinde tazmin edildiğini ileri sürmüş olmasına göre, davacı bankanın 25.02.2016 tarihli tazmin talebi tarihi itibariyle henüz risk gerçekleşmediğinden dava konusu kontragaranti mektuplarının tazminini talep edemez. Davacı bankanın tazmin talebinden vazgeçtiği 25.02.2016 tarihli ilk talebinden sonra 24.11.2016 tarihinde ikinci kez tazmin talebinde bulunmuş ise de, bu talebin konragaranti teminat mektuplarından vadesinden sonra yapıldığı sabittir. Dolayısıyla kontragaranti mektuplarının geçerliliğinin sona ermesinden sonra ileri sürülen bu tazmin talebi geçerli olmayacağından davalı bankanın teminat mektuplarından dolayı herhangi bir ödeme borcu bulunmamaktadır. Cezayir Medeni Hukukunun Fransız Medeni Hukukuna çok yakın olmasından dolayı kabul gören Fransız uygulamasında da, geçerlilik süresinden önce tazmin talebinde bulunulmadığı takdirde söz konusu garantilerin geçersiz hale geldiği kabul edildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda, davacı bankanın kontragaranti mektuplarının süreleri içerisinde davalı bankaya ulaşan geçerli bir tazmin talebi bulunmadığından teminat mektuplarının geçerlilik süresinden sonra yapılan tazmin talebinden dolayı geçerlilik süresi sona eren teminat mektuplarından dolayı davalı bankanın sorumluluğu bulunmamaktadır. Yukarıda gösterilen gerekçe doğrultusunda davanın reddine karar verilmesi gerekirken yanılgılı ve somut olaya uygun düşmeyen gerekçeye dayalı olarak davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olduğu gibi davanın esastan reddine karar verildiği halde davalı yararına nisbi vekalet ücretine hükmedilmemiş olması da doğru olmamıştır. Açıklanan bu nedenlerle her iki taraf vekilinin istinaf başvurularının kabulü ile ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılarak yukarıda belirtilen gerekçe doğrultusunda davanın reddine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle: Taraf vekillerinin istinaf başvurusunun KABULÜ İLE; istinaf incelemesine konu İlk Derece Mahkemesi kararının HMK'nın 353(1)b-2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA; 1-Davanın REDDİNE, 2-Davacı tarafından yatırılan 49.694,61 TL peşin harçtan 80,70-TL karar ve ilam harcının mahsubu ile fazla alınan 49.613,91TL harcın karar kesinleştiğinde talep halinde davacıya iadesine, 3-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT gereğince takdir olunan 116.204,03 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 4-Davacı tarafça sarf edilen yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına, 5-Taraflarca dosyaya yatırılan ve kullanılmayan bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde yatırana iadesine, 6-İstinaf yargılamasına ilişkin olarak; a-Davacı tarafından yatırılan istinaf karar harcının karar kesinleştiğinde talep halinde davalıya ilk derece mahkemesince iadesine, b-Davalı tarafından yatırılan istinaf karar harcının karar kesinleştiğinde talep halinde davalıya ilk derece mahkemesince iadesine, c-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, d-Davalı tarafından istinaf aşamasında sarf edilen 121,30 TL istinaf başvuru harcı ve dosya masrafı toplamı 28,43TL olmak üzere toplam 149,73-TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 7-Kararın, HMK'nın 359/4 maddesi uyarınca Dairemiz Yazı İşleri Müdürlüğünce taraflara resen tebliğine, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda, gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2(iki) hafta içerisinde Yargıtay'a temyiz yasa yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi. 25/05/2022