T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
43. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/161
KARAR NO: 2022/904
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 15/10/2020
NUMARASI: 2019/442 Esas - 2020/470 Karar
DAVA: İtirazın İptali
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 08/09/2022
Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davalı vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili bankanın Bayrampaşa Çarşı Şubesi ile dava dışı ... San. Ve Tic. Ltd. Şti. arasında imzalanan 23/12/2016 tarihli 2.000.000,00-₺ bedelli genel kredi ve teminat sözleşmesine istinaden borçlu firmaya kredi kullandırıldığını, davalının bahsi geçen genel kredi sözleşmelerini müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığını, borçlunun kredi hesaplarnın Gebze ... Noterliği'nden 26/02/2019 tarih ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile kat edildiğini, hesap kat tarihinden sonra kredi borçlusu şirketin borçlarının 700.000,00-₺ bedelli teminat üst sınır ipoteği ile teminat altında olduğunu, bu nedenle kredi borçlusu hakkında teminat tutarı dışında kalan kısım için takip açıldığını, kefil olan davalı ve diğer kefiller yönünden kefalet borcunu teminen teminat bulunmadığını, kefalet limitleri uyarınca borcun tamamı üzerinden ihtiyati haciz kararı alınarak borcun süresi içerisinde ödenmediğinden borçlular hakkında İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası ile genel haciz yolu ile icra takibi başlatıldığını, davalının borca, borcun faizine ve takibe itirazı neticesinde icra takibinin durduğunu, icra takibinden sonra toplam 272.000,00-₺ ödeme yapıldığını, anılan tutarın ticari kredi borçlarına mahsup edildiğini, yine icra takibinden sonra 4 adet çek garanti bedelinin tazmin edildiğini, meri çek garanti bedeli için 42 adet çek üzerinden depo istenen garanti bedelinin 83.970,00-₺ olduğunu, takip alacağının ödenmediğinden bahisle borçluların itirazının iptaline, haklarında başlatılan icra takibinin devamına, davalının inkar olunan alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı, davaya cevap vermemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: İstinaf incelemesine konu kararı veren ilk derece Mahkemesince eldeki dava hakkında yapılan yargılama sonunda, "davacı banka ve dava dışı ... San. Ve Tic. Ltd. Şti. arasında 23/12/2016 tarihli 2.000.000,00-TL limitli genel kredi sözleşmesi akdedildiği, davalının anılan genel kredi sözleşmeyi müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığı sözleşmede kefilin sorumlu olduğu azami miktar, kefalet tarihi ve müteselsil kefil ibaresinin yazılı olduğu, kefalet sözleşmesinin 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 586. maddesindeki yasal koşulları kapsadığı, sözleşmenin düzenlendiği tarihte davalının dava dışı ... Ltd. Şti.'nin ortağı ve aynı zamanda yetkilisi olduğu, bu durumda muvafakatinin aranmayacağı anlaşılmıştır. Davacı banka tarafından hesap kat edilerek Gebze ... Noterliği'nden 26/02/2019 tarih ... yevmiye numaralı ihtarnamesi keşide edildiği, ihtarnamenin davalıya ve dava dışı borçlu şirkete 28/02/2019 tarihinde tebliğ edildiği, tebliğ tarihine göre temerrüt tarihinin 04/03/2019 (02-03 Mart hafta sonuna denk gelmektedir) olduğu anlaşılmıştır. Somut olayda icra dosyasında takip tarihinden sonra dava tarihinden önce toplam 272.000,00-₺'nin ödendiği, dava tarihi itibari ile davacı alacağının tahsilatların TBK 100 md'ye göre BCH kredi borçlarına mahsubu sureti ile bilirkişi tarafından hesaplama yapıldığı, diğer yandan taksitli ticari kredi yönünden Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin yerleşik uygulaması gereğince davacı bankanın alacağına uygulanacak temerrüt faiz oranının davacı bankaca davalının temerrüt tarihinde fiilen uygulanan faiz dikkate alınmak sureti ile hesaplanması gerektiği halde ispat yükü kendisinde olan davacı banka dosyaya bu yönde belge sunmadığından akti faiz oranı esas alınarak hesaplama yapıldığı anlaşılmış olup, davacı vekilinin taksitli ticari kredi için TCMB'ye bildirilen en yüksek faiz oranının hesaplamada dikkate alınması gerektiği yönündeki itirazı kabul edilmemiştir. Bilirkişi raporunda yapılan ve mahkememizce benimsenen hesaplamaya göre aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerektiği kanaatine varılmıştır. Diğer yandan davacı banka, dava dışı şirkete verdiği çeklerin 5941 sayılı yasanın geçici 3 maddesinde belirtilen tarihten önce kendisine ibrazı halinde sorumlu olduğu miktarları ödemekle yükümlüdür. Bankanın ödemekle yükümlü olduğu çek bedelinin banka ve dava dışı şirket arasında akdedilen genel kredi sözleşmesini kefil olarak imzalayan davalıdan talep edilebilmesi için sözleşmede bu konuda özel bir hüküm bulunması gerekir. Davaya konu kredi sözleşmesinin 11/a maddesinde kefillere ilişkin açık ve net düzenleme bulunduğundan davalı yönünden çek depo talebi kabul edilmiştir. Bilirkişi raporuna göre 5941 sayılı kanun uyarınca davacı bankanın 83.790,00-TL çek depo talebinde bulunabileceği anlaşılmakla davalı tarafından davaya konu çek yaprakları bedeli olan 83.790,00-TL'nin depo edilmesine karar verilmiştir. Alacağın likit ve hesaplanabilir olması, davalı/borçlunun itirazlarında haksız olduğunun anlaşılması karşısında hüküm altına alınan asıl alacak ve işlemiş faiz miktarı toplamının %20'si oranında İİK 67/2 maddesi uyarınca icra inkar tazminatına," karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Ek Karara ilişkin, Davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyasındaki itirazından 05/01/2021 tarihli dilekçe ile feragat ettiğini, feragat dilekçesinin ilk derece mahkemesinin kararı kesinleşmeden önce verildiğini, İlk derece mahkemesinin talepleri sonucunda ek karar oluşturmuş ve ek kararında davalı tarafın feragatinin itirazdan feragat niteliğinde olup; davadan feragat olmayacağını belirttiğini, bu hususun dikkate alınmadan verilen ek kararın istinaf incelemesi sonucunda bozulmasını talep ettiklerini, ilk derece mahkemesinin alacak tutarları ve faiz oranlarına ilişkin vermiş olduğu kararın, icra takibindeki alacak kalemleri ve faiz oranlarıyla uyuşmamakta olup taleplerinin altında kaldığını, kararda ki asıl alacağa ilişkin alacak kalemleri toplandığında ulaşılan tutar takip taleplerinde ki asıl alacak tutarından düşük olduğunu, öncelikli davalı tarafça sunulan itiraza ilişkin feragat dilekçesinin değerlendirilerek davanın konusuz kalması sebebiyle dava hakkında yargılama yapılmasına ve hüküm verilmesine gerek olmadığına karar verilmesine ve HMK m.331 gereğince davayı açarken haklı durumda bulunmaları sebebiyle karşı taraf aleyhine yargılama masrafları ve vekalet ücretine, icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE: Dava, genel kredi sözleşmesi kapsamında kullandırılan krediden kaynaklanan alacağın tahsili istemiyle başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali davasıdır. İstinafa gelen uyuşmazlık temelde, davanın karardan sonra konusuz kalıp kalmadığı ve ek karar verilmesi gerekip gerekmediği noktasındadır. Mahkemece, davanın esası hakkında karar verildikten sonra, davalı takip borçlusu tarafından icra müdürlüğüne sunulan dilekçe ile itirazdan feragat edilmiştir. Bunun üzerine davacı tarafça feragat nedeniyle ek karar oluşturularak davanın kabulü talep edilmiş ancak mahkemece davadan feragat söz konusu olmadığından ek karar talebi olarak reddedilmiştir. Bu kez ek karar ve gerekçeli karar davacı tarafça istinaf edilmiş, öncelikle itirazdan feragat nedeniyle konusuz kalan davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına, olmadığı takdirde karar kaldırılarak yeniden bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmesi talep edilmiştir. Davanın konusu olan nizanın bir şekilde ortadan kalkması halinde, dava konusuz kalır. Davanın konusuz kalması halinde davanın esası hakkında yargılama yapılmasına ve esas hakkında karar verilmesine gerek kalmaz. Bu halde mahkemece davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına kararı verilir ve davanın açıldığı tarihteki haklılık durumuna göre yargılama giderleri ve vekalet ücreti hüküm altına alınır. Dava, nihai karardan sonra konusuz kalmış ise, davanın konusuz kaldığına ilişkin karar istinaf dairesi tarafından verilir. Somut olayda, davalı takip borçlusu tarafından takibe itirazdan feragat edilmek suretiyle itiraz hükümden düşmüş olup, bu haliyle itirazın iptali davası konusuz kalmıştır. Davalı takip borçlusu itirazdan feragat etmek suretiyle takibe konu borcu benimsemiş olup, dava açılmasına sebebiyet verdiğinden yargılama masrafı ve vekalet ücretinden sorumludur. Ayrıca, davalının takibe itirazı haksız olup nakdi alacak yönünden alacak likit olduğundan davacı yararına davaya konu nakdi alacak tutarı üzerinden icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekir. HMK'nın 355. Maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda; karardan sonra ve henüz karar kesinleşmeden önce davanın konusuz kalmış olması nedeniyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, yeniden yargılama yapılmasına gerek bulunmadığından Dairemizce esas hakkında yeniden karar verilmek suretiyle konusu kalmayan davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle: Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ ile; istinafa konu ilk derece mahkemesinin kararının HMK 353(1)b-2 uyarınca KALDIRILMASINA; 1-Konusu kalmayan davanın esası hakkında KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA, 2-Dava konusu nakdi kredi alacağının %20'si olan 284.503,23 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 3-Başlangıçta peşin olarak alınan 25.476,58 TL karar ve ilam harcının işin hitamında ödenmesi gereken 80,70 TL harçtan fazla olduğu anlaşıldığından 492 sayılı Harçlar Kanunun 31. maddesi gereğince fazla alınan 25.395,88 TL harcın karar kesinleştiğinde ve istem halinde davacıya ödenmesine, 4-Davacı tarafından yapılan 800,00-TL bilirkişi ücreti, 99,80-TL tebligat posta gideri olmak üzere toplam 899,80-TL yargılama masrafının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 5-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. uyarınca 82.588,07 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 6-Karar kesinleştiğinde, HMK Gider Avansı Tarifesinin 5. Maddesi uyarınca artan gider avansının davacıya iadesine, 7-İstinaf incelemesi yönünden harç ve yargılama masrafları yönünden; a-Davacı vekilince yatırılan istinaf karar harcının istemi halinde kendisine iadesine, b-Davacı tarafça istinaf aşamasında yapılan istinaf başvuru harcı 162,10 TL, posta ve tebligat gideri 95,00 TL olmak üzere toplam 247,10 TL yargılama masrafının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 8-Kararın, HMK'nın 359/4 maddesi uyarınca Dairemiz Yazı İşleri Müdürlüğünce taraflara resen tebliğine, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda, gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2(iki) hafta içerisinde Yargıtay'a temyiz yasa yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi. 08/09/2022