T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
43. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/959
KARAR NO: 2021/869
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 19/01/2021
NUMARASI: 2020/548 Esas - 2021/43 Karar
DAVA: İtirazın İptali
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 07/07/2021
Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın usulden reddine yönelik olarak verilen hükme karşı süresi içinde davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya içerisindeki tüm belgeler okunup, incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ
DAVA: Davacı vekili, dava dışı ... Ltd.Şti'nin müvekkili şirketin bayii olup, müvekkilinden satın aldığı malların bedelini ödemekte temerrüde düştüğünü, davalının maliki olduğu taşınmazı üzerine müvekkili lehine ipotek tesis edildiğini, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla başlatılan icra takibinin davalının yetkiye ve borca itirazı sonucu durduğunu ileri sürerek itirazın iptali ile takibin devamına ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili, müvekkilinn tacir olmadığından, ipotek akit senedindeki yetki sözleşmesinin bağlayıcı olmadığını, takip konusu alacak için talep edilen faiz yasal olmadığı gibi takip öncesinde usulüne uygun keşide edilmiş hesap kat ve muacceliyet ihtarnamesinin de bulunmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: İlk derece mahkemesince, davaya dayanak ilâmsız icra takibinde borçlu vekili icra dairesinin yetkisi ile borca birlikte itiraz ettiği, davalı-borçlunun adresi Yenimahalle/ Ankara olduğu, tacir sıfatını haiz olmadığından ipotek senedinde yer alan yetki sözleşmesi eldeki davada geçerli olmadığu, ayrıca ipoteğe konu taşınmazın bulunduğu yer de Yenimahalle/ Ankara olduğu, icra takibi yetkisiz icra dairesinde yapıldığı gerekçesiyle dava şartı yokluğu sebebiyle davanın usûlden reddine karar verilmiştir. Bu karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekilinin istinaf dilekçesinde özetle; ipotek senedinde İstanbul Anadolu Mahkeme ve İcra Müdürlükleri yetkili kılındığı, davalı şahsi borçları için değil, dava dışı şirketin borçlarına karşılık ipotek verdiğini, asıl borçlu şirket tacir olup, dava konusu teminat da tacirler arasındaki borç ilişkisi için verildiğinden taraflar arasında geçerli yetki sözleşmesi bulunduğunu, bu nedenle ipotekli taşınmaz sahibinin tacir olup olmamasının önem arz etmediğini, borç ilişkisinin taraflarının tacir olmasının yeterli olduğunu belirterek ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasını istemiştir. GEREKÇE : Dava, davalı ipotek borçlusu 3. şahıs tarafından dava dışı asıl borçlu şirket ile davacı arasındaki alım satım sözleşmesinden doğan borcu teminat almak için tesis edilen ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile yapılan icra takibine vaki itirazın İİK'nın 67. maddesi hükmü uyarınca iptali istemine ilişkindir. Davacı, dava dışı asıl borçlu ... Ltd. Şti. ile davacı şirket arasındaki bayiilik sözleşmesinden kaynaklı alım satıma dayalı ticari ilişkinin teminatını teşkil etmek üzere, davalının maliki olduğu taşınmaz üzerinde ipotek tesis edildiğini, asıl borçlunun satın aldığı emtiaların bedelini ödemediğini, bunun üzerine ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamsız icra takibine girişildiğini, takibin yetkiye ve borca itiraz sonucu durduğunu iddia ederek itirazın iptalini istemiş, davalı ise, davanın reddini savunmuştur. İlk derece mahkemesince, yukarıda açıklanan gerekçe doğrutusunda, davanın usulden reddine karar karar verilmiştir. İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, istinaf başvuru nedenleriyle ve kamu düzenine aykırılık yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır. İpoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamsız icra takibinde yetkili icra dairesi, ilamsız icrada yetkili olan icra daireleri ve ipotekli taşınmazın bulunduğu yerdeki icra dairesidir. Bu durumda, alacaklı ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamsız icra takibini, borçlunun ikametgahındaki, sözleşmenin icra edileceği yerdeki veya taşınmazın bulunduğu yerdeki icra dairesinde yapabilir. Burada yetki kamu düzenine ilişkin olmadığından taraflar yetki sözleşmesi de yapabilirler. Bu açıklamalar ışığında, davalı borçlunun ikametgahının ve taşınmazının bulunduğu yer Ankara olduğu gibi, ipotek akit senedinde, ihtilaf halinde İstanbul Anadolu Mahkemeleri ve İcra Daireleri yetkili kılınmış ise de, davalı tacir olmadığından, bu yetki şartı davalı borçlu yönünden bağlayıcı değildir. Ancak, dava konusu icra takibinin dayanağı olan ipotek resmi senedinin içeriğinden davacının bir miktar para alacağının (davalının aldığı ve alacağı ürün bedellerinin) teminatı olmak üzere davacı şirket lehine ipotek tesis edildiği anlaşılmaktadır. O halde, ilk derece mahkemesince, İİK'nın 148. ve 50.maddelerinde yapılan atıfla HMK'nın 10. maddesi delaletiyle 6098 sy. TBK'nın 89/1. maddesi hükmü uyarınca, davacı-alacaklının yerleşim yerinin Tuzla /İstanbul olduğu ve bu durumda İstanbul Anadolu İcra Dairelerinin de yetkili olduğu gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir. Ne var ki, ipotek akit senedinde, ipotek veren davalı taşınmaz malikin borçtan şahsen sorumlu olmadığı anlaşılmaktadır. Türk Medenî Kanunu'nun 887 maddesi uyarınca, ipotekli taşınmazın maliki, borçtan kişisel olarak sorumlu değil ise, ipotekle teminat altına alınan alacağın muaccel olması için yapılması gereken ihbarın hem borçluya hem de taşınmaz malikine yapılması gerekir. Malike karşı yapılacak ihbarın amacı, kişisel alacağın değil, ipoteğe ilişkin ayni talebin muacceliyet kazanması için zorunluludur. Akit tablosu kayıtsız şartsız belli bir para borcu ikrarına havi değil ise, başka bir ifadeyle somut olaydaki gibi, ipotek satıma dayalı cari hesap sözleşmesinin teminatı olarak verilmiş ise, bu halde alacağın miktarını kesin olarak akit tablosundan anlamak mümkün olmayacağından ipotek veren taşınmaz malikine gönderilecek muacceliyet ihbarında, ipotekle teminat altına alınan alacağın miktarının açıkça gösterilmesi gerekir. Bu açıklamalar ışığında, davacı tarafça icra takibinden önce, ipotek veren taşınmaz malikine usulüne uygun muacceliyet ihbarı gönderildiği ileri sürülmediği gibi, dosyada muacceliyet ihbarına rastlanılmamıştır. Bu durumda, borçtan şahsen sorumlu olmayan ipotek veren 3. kişiye takip yapılmadan önce usulüne uygun muacceliyet ihbarı keşide edilerek tebliğ edilmesi takip ve aynı zamanda HMK'nın 114/2. maddesi anlamında bir dava şartı olduğundan bu gerekçe ile davanın dava şartı yokluğundan reddine karar vermek gerekmiştir. Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile davanın dava şartı yokluğundan reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle: Davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, istinafa konu ilk derece mahkemesinin kararının HMK.'nın 353(1)b-2 maddesi gereği KALDIRILMASINA, 1-Davanın, dava şartı yokluğu nedeniyle HMK'nun 114/2 ve 115/2. Maddeleri uyarınca USULDEN REDDİNE 2-Karar ve ilâm harcı olan 59,30-TL harcın peşin alınan 3.623,25-TL harçtan mahsubu ile bakiye 3.563,95-TL harcın kararın kesinleşmesini müteakip ve talep halinde davacıya iadesine, 3-Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A-(13) maddesi ve Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Yönetmeliğinin 26/2 maddeleri ile Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesi uyarınca Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen 1.320-TL arabuluculuk ücretinin davacıdan tahsili ile Hazineye Gelir Kaydına, 4-Yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, 5-Davalı vekille temsil olunmakla karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi Genel Hükümler madde 7/2 ve A.A.Ü.T. uyarınca 4.080-TL vekâlet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine, 6-Davalı tarafça ödenen 7,80-TL vekâlet harcının davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine, 7-Kullanılmayan gider avansının HMK. m. 333/1 uyarınca yatıran tarafa iadesine, 8-İstinaf aşamasındaki harç ve yargılama giderleri yönünden; a-Davacı tarafından yatırılan istinaf karar harcının karar kesinleştiğinde talep halinde davacıya ilk derece mahkemesince iadesine, b-Davacı tarafından istinaf aşamasında sarf edilen 162,10 TL istinaf başvuru harcı, tebligat ve dosyanın posta masrafı toplamı 81,00 TL olmak üzere toplam 234,10- TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 362(1)-a maddesi uyarınca KESİN olarak oy birliğiyle karar verildi.