T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
43. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/1710
KARAR NO: 2021/491
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 19. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 26/12/2019
NUMARASI: 2018/512 Esas - 2019/636 Karar
DAVA: İtirazın İptali
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 15/04/2021
Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesiyle; müvekkili banka ile dava dışı şirket arasında imzalanan genel kredi sözleşmesine davalının müteselsil kefil olduğu, kullandırılan kredinin geri ödenmemesi nedeniyle hesabın kat edilerek alacağın tahsili amacıyla yapılan icra takibine davalının haksız itirazının iptali ile takibin devamına, alacağın % 20 si oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesiyle; mahkemenin yetkisiz olduğu, kefaletin geçersiz bulunduğu zira eş rızasının alınmadığı, temerrüdün gerçekleşmediği ve istenen faizin fahiş olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: Mahkemece benimsenen bilirkişi raporuna göre, davacı banka ile dava dışı şirket arasında 16/10/2017 tarihli genel kredi sözleşmesine 5.000.000,00 TL limitle davalının müteselsil kefil olduğu, davalının şirket ortağı olması nedeniyle eş rızasının geçerlilik şartı olmadığı, kefalet sözleşmesinin yasaya uygun olarak yapıldığı, davacının takip tarihi itibarıyla 35.200 çek yaprağı sorumluluk bedelinden kaynaklanan gayri nakdi, 2.506.727,52 TL nakdi alacağının bulunup, davalının bu alacaktan sorumlu bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Bu karara karşı, davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesiyle; hesap kat ihtarının davalıya tebliğ edildiği ve itiraz edilmemesi nedeniyle kesinleştiği, bu durumda hesap kat ihtarındaki miktarın takip tarihinde asıl alacak olarak alınması gerekirken temerrüt tarihi itibarıyla asıl alacağın yeniden hesaplanmasının hatalı olduğu, Temerrüt tarihi itibarıyla asıl alacağın tespitine ilişkin itirazların dikkate alınmadığı, genel kredi sözleşmesinin taksitli ticari krediyi düzenleyen 43. maddesine göre, vadesinde ödenmeyen ana para, faiz, fon ve gider vergisinden oluşan taksit ile bu taksiti takip eden taksitlerin ana paraları toplamının hiç bir ihtara gerek olmaksızın muaccel olacağının belirtildiği, borcun muacceliyetine ilişkin 21 . ve faize dair 8. maddelerine göre de, kredinin vade/taksit sayısı belirli olup da vadesinde ödenmeyen taksit tutarları ve ferileri toplamına gecikme/ temerrüt faizi uygulanacağı, taksitli ticari kredi ve rotatif krediye ilişkin olarak hesap özetlerinde bu hesaplamanın yer aldığı, bilirkişi raporunda iş bu kredilerin geri ödeme planına bağlı ve vadesi belirli taksitlerden oluşan krediler olduğu, rotatif kredinin de devre sonu faizlerinin ödeme vadesi belirli olduğu hususları ile iş bu kredi türlerine ilişkin genel kredi sözleşmesindeki hükümlerin nazara alınmamış olması nedeniyle hükmün hatalı olduğu, Ticari kredili mevduat hesabı kredisine ilişkin olarak da yukarıda izah edildiği şekilde hesaplama yapılması gerektiği, oysa bilirkişi raporunda, kredi ana parasına temerrüt tarihine kadar akdi faiz işletilerek, iş bu akdi faiz ve BSMV si toplamının takipteki asıl alacak olarak kabul edildiği, temerrüt tarihinin hesap kat tarihinde ileri bir tarih olduğu nazara alındığında, hesap katına kadar işlemiş akdi ve gecikme faizi ile gider vergisi toplamının asıl alacak olarak kabul edilmesi, hesap özetindeki kredi ana parasına temerrüt tarihine kadar akdi faiz ve gider vergisi ve hesap özetindeki asıl alacağa temerrüt tarihinden itibaren temerrüt faizi ve gider vergisi uygulanması gerektiği, Yukarıda izah edilenlere göre ek rapor talebinin değerlendirilmeden hüküm kurulduğu, kredi ana parasına yalnızca akdi faiz ve gider vergisi hesaplanarak asıl alacağın tespit edilmiş olması nedeniyle hatalı karar verildiği, Kesinleşen hesap özetlerinde yer alan alacak tutarlarının tamamının( hesap kat tarihindeki kredi ana parası, hesap katına kadar işlemiş akdi ve gecikme faizi ve gider vergisi toplamının) asıl alacak olarak kabulü ile sonra hesap kat tarihinden temerrüt ve takip tarihlerine göre hesaplama yapılması gerekirken ( vadesi ve ödeme tutarı belirli kredilerin gecikme faizleri nazara alınmaksızın) kredi ana paralarına temerrüt tarihine kadar yalnızca akdi faiz ve faizin gider vergisinin eklenmek suretiyle yapılan asıl alacak tespitinin kabul edilemeyeceğini belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE: Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla müteselsil kefile karşı yapılan icra takibine vak'i itirazın iptali istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince yukarıda yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, bu karara karşı davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur. İstinaf incelemesi, HMK 355. maddesi uyarınca ileri sürülen istinaf sebepleri ile bağlı kalınarak bunun dışında kamu düzenine aykırılık yönünden re'sen yapılmıştır. Davacı banka ile dava dışı şirket arasında imzalanan 16/10/2017 tarihli genel kredi sözleşmesine davalının 5.000.000,00 TL limitle müteselsil kefil olduğu, banka tarafından 09/11/2017 tarihinde 36 ay vadeli, 3 ay ödemesiz, 4. ayda faiz ödemeli, diğer taksitleri eşit, aylık % 1.38, yıllık %16.56 akdi faiz oranlı 1.345.000,00 TL ve 14/03/2018 tarihinde 41 ay vadeli, 41 ay sabit ve eşit taksit ödemeli, aylık % 1.49, yıllık %17.92 akdi faiz oranlı 700.000,00 TL tutarında olan iki ayrı taksitli ticari kredi ile 28/11/2017 tarihinde 295.000,00 TL 3'er aylık dönemlerde faiz ödemeli rotatif kredi ve 145.804,16 TL kredili mevduat hesabı kredisi kullandırıldığı ve bu kredilerin geri ödemesinin yapılmaması nedeniyle hesabın 23/09/2018 tarihinde kat edilerek, 24/09/2018 tarihli kat ihtarnamesin borçlulara gönderildiği ve tebliğine rağmen borcun ödenmediği ihtilafsızdır. İstinafa konu ihtilaf, takip konusu asıl alacağın tespitinin hatalı olup olmadığı noktasındadır. Davacı banka, hesap kat ihtarının davalıya tebliğ edilip itiraz edilmemesine ve kat ihtarının İİk 68/b maddesi uyarınca kesinleşmesine göre, hesap kat ihtarında gösterilen asıl alacağın dikkate alınması gerekirken, hesap kat ihtarında gösterilen tutar dikkate alınmaksızın, asıl alacağın, kredi ana parasına temerrüt tarihine kadar akdi faiz ve faizin gider vergisi işletilmek suretiyle tespit edildiği oysa taksitli ticari kredi ve kredili mevduat hesabı ve rotatif kredide ödenmeyen kredi ana para tutarı ile hesap katına kadar işlemiş akdi ve gecikme faizi ve gider vergisi toplamının asıl alacak olarak kabulü gerektiğini ileri sürmektedir. Mahkemece benimsenen bilirkişi raporunda, banka tarafından 09/11/2017 tarihinde 36 ay vadeli, 3 ay ödemesiz, 4. ayda faiz ödemeli, diğer taksitleri eşit, aylık % 1.38, yıllık %16.56 akdi faiz oranlı 1.345.000,00 TL olarak kullandırılan kredinin en son 09/07/2018 tarihinde ödenmesi gereken 8.taksit tutarının 10/07/2018 tarihinde ödendiği, bu tarih itibarıyla ödenmeyen kredinin 1.232.882,76 TL olduğu, 14/03/2018 tarihinde 41 ay vadeli, 41 ay sabit ve eşit taksit ödemeli, aylık % 1.49, yıllık %17.92 akdi faiz oranlı 700.000,00 TL tutarındaki kredinin en son 16/07/2018 tarihindeki 4. taksitinin ödendiği, ödenmeyen kredi miktarının 650.263,79 TL olduğu, 28/11/2017 tarihinde 3'er aylık dönemlerde faiz ödemeli 295.000,00 TL tutarlı rotatif kredinin 30/06/2018 tarihine kadar devre sonu faizlerinin ödenip başkaca ödeme yapılmadığı, 145.804,16 TL kredili mevduat hesabı kredisinden 8. ve 9. ayda tahakkuk eden toplam 6.252,55 Tl faizin bulunduğu, takipten önce 12/10/2018 tarihinde 23.395,34 TL,15/10/2018 tarihinde de 1.312,50 TL ödeme yapıldığı, ayrıca banka tarafından çek yaprağı sorumluluk bedeli olarak iki çek için 3.200 TL miktarında ödeme yapılmasından kaynaklanan alacağının bulunduğu, ödenmeyen kredilerin ana paralarına sözleşmede kararlaştırılıp ödeme planında gösterildiği üzere iki ayrı ticari kredide aylık % 16.56, ve % 17.92 oranında, rotatif kredide aylık % 46.41 ve kredili mevduat kredisinde % 24,24 oranında ve çek yaprağından kaynaklanan alacak için de aylık % 50 oranında akdi faiz ve faizin % 5'i oranında gider vergisi uygulanarak temerrüt tarihi olan 01/10/2018 tarihi itibarıyla asıl alacakların belirlendiği bundan sonra her bir asıl alacağa kredi türüne göre sözleşmeye göre tayin edilen ticari ve rotatif kredilerde yıllık % 50, kredili mevduat hesabı kredisinde de yıllık % 30,24 oranında temerrüt faizi ve faizin % 5'i oranında gider vergisi uygulanmak suretiyle sonuca varılmış ve takip tarihi itibarıyla; bankanın ticari kredi nedeniyle 2.289.575,30 TL asıl, 79.463,59 TL işlemiş faiz, 3.973,18 TL faizin % 5'i oranında gider vergisi, 1.316,55 TL ihtar masrafı ile birlikte 2.374.328,62 TL,TKMH Kredisinden de 132.398,90 TL asıl alacak olmak üzere toplam 2.506.727,52 TL nakdi ve 22 adet çek yaprağı sorumluluk bedelinden kaynaklanan35.200,00 TLgayri nakdi alacağının bulunduğu açıklanmıştır. İİK 68/b maddesindeki düzenlemeye göre hesap özetinin tebliği ve itiraz edilmemesi üzerine kesinleşmesi takip hukuku bakımından önem arzedecek olup, eldeki davanın, alacağın varlığı ve miktarının belirlenmesine ilişkin maddi hukuk anlamında kesin hüküm teşkil edecek nitelikte olan itirazın iptali davası olması nedeniyle alacağın tespitinde, itiraz edilmese bile hesap özetindeki miktar esas alınamaz. Genel kredi sözleşmelerinde asıl alacak, kredi ana parası ile sözleşmesel akdi faiz ve faizin gider vergisinden oluşur. Temerrüt faizi asıl alacağın içerisinde yer alamaz. Kredi hesabının kesilmesi veya kat edilmesiyle alacak muaccel hale gelmekle birlikte temerrüt, ödeme istemini içeren kat ihtarının tebliği ile gerçekleşecektir. Borçlu temerrüde düşürülmeden temerrüt faizi istenemez. Kaldı ki icra takibinde, takibe konu işlemiş faizin, kat tarihi olan 23/09/2018 ile temerrüt tarihi 01/10/2018 arasında akdi faiz, 01/10/2018 tarihinden takip tarihine kadar temerrüt faizi olduğu belirtilmiş olup, esasen davacı bankanın işlemiş faize ilişkin talebinin de aynı doğrultuda olduğu anlaşılmakla, temerrüt tarihinden önce akdi faiz uygulanarak asıl alacak belirlendikten sonra temerrüt tarihine kadar akdi, sonrasında takip tarihine kadar temerrüt faizi uygulanmak suretiyle hesaplamayı içeren bilirkişi raporunun benimsenerek hükme esas alınarak karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Ancak istinafa konu edilmemekle birlikte mahkemece kurulan hükümde infazda tereddüt oluşturacak şekilde sadece takip tarihindeki toplam alacağın gösterilip, asıl alacak ve işlemiş faizin ayrı ayrı belirtilmediği gibi takipten sonra hangi alacağa hangi faiz oranının uygulanacağı da gösterilmediğinden, bu durum re'sen nazara alınarak ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve yeniden yargılama yapılmasına gerek olmadığından benimsenen bilirkişi raporuna göre infaza elverişli olacak şekilde yeniden hüküm kurularak aşağıdaki karar verilmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle: Davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, istinafa konu ilk derece mahkemesinin kararının HMK.'nın 353(1)b-2 maddesi gereği KALDIRILMASINA, 1- Davanın KISMEN KABULÜ ile; Davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyasındaki itirazının; Ticari Kredi yönünden; 2.289.575,30 TL asıl, 79.463,59 TL işlemiş faiz, 3.973,18 TL faizin % 5'i oranında gider vergisi, 1.316,55 TL ihtar masrafı ile birlikte 2.374.328,62 TL, TKMH Kredisi yönünden; 132.398,90 TL asıl alacak olmak üzere toplam 2.506.727,52 TL nakdi alacak ve35.200,00 TL gayri nakdi alacak için İPTALİNE,Asıl alacak 2.289.575,30 TL'ye takip tarihinden itibaren yıllık % 50 oranında temerrüt faizi ve faizin % 5'i oranında gider vergisinin, Asıl alacak 132.398,90 TL'ye de yine takip tarihinden itibaren yıllık % 30.24 oranında temerrüt faizi ve faizin % 5'i oranında gider vergisinin uygulanmasına, 35.200,00 TL çek yaprağı sorumluluk bedelinin davacı bankanın Antalya Şubesinde faiz getirmeyen bir hesapta davalı tarafından depo edilmesini teminen takibin devamına, Kabul edilen akdi alacağın % 20 si olan 501.352,55 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Fazla istemin REDDİNE, 2- Davalı kendisini vekille temsil ettirmiş olduğundan karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT gereği ve red edilen kısım üzerinden hesaplanan 6.853,85 -TL vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine, 3-Davacı kendisini vekille temsil ettirmiş olduğundan karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT uyarınca, takdir edilen 87.801,44-TL.vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, 4-Davacı tarafından peşin harç olarak yatırılan 31.149,53-TL’nin davalıdan alınıp davacı tarafa verilmesine, 5-Davacı tarafından yatırılan 35,90 TL başvurma harcı, 5,20 TL vekalet harcı, tebligat ve müzekkere gideri 113,50 TL, bilirkişi ücreti 800 TL olmak üzere toplam 954,60 TL'nin davanın kabul oranına göre %97,090 TL olan 934,55 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine,, kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına, 6-Davalı yargılama sırasında herhangi bir masraf yapmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına, 7-Bu dava sebebiyle 171.236,97-TL Karar harcı alınması gerektiğinden peşin alınan 31.149,53-TL’nin mahsubu ile kalan 140.087,44-TL’nin davalıdan alınmasına, 8-Karar kesinleştiğinde taraflardan alınan gider ve delil avansının harcanmayan kısmının iadesine, 9-İstinaf aşamasındaki harç ve yargılama giderleri yönünden; a)Davacı tarafından yatırılan istinaf karar harcının karar kesinleştiğinde talep halinde davacıya ilk derece mahkemesince iadesine, b)Davacı tarafından yatırılan istinaf başvuru harcının hazineye gelir kaydına, c)Davacı tarafından istinaf aşamasında sarf edilen 148,60 TL istinaf başvuru harcı, tebligat ve dosyanın posta masrafı toplamı 49,00 TL olmak üzere toplam 197,60- TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, ç) Gerekçeli kararın HMK.'nun 359-(4) maddesi uyarınca taraflara tebliğine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda,HMK 'nun 361/1. maddesi uyarınca kararın taraflara tebliğinden itibaren 2( iki) haftalık süre içinde Yargıtay İlgili Hukuk Dairesi'ne temyiz yasa yolu açık olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 15/04/2021