T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
43. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/1537
KARAR NO: 2020/52
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 22/01/2020
NUMARASI: 2019/140 Esas 2020/18 Karar
DAVANIN KONUSU: Alacak (Tellallık Sözleşmesinden Kaynaklanan)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 24/09/2020
Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;
DAVA:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili ile davalılar arasında yazılı bir sözleşme olmamakla beraber e-posta ve whatsapp yazışmaları ile tanık beyanlarıyla kanıtlanacağı üzere tellallık sözleşmesi aktedildiğini sözleşmeye göre İstanbul ili Beykoz ilçesi ... mahallesi ... Ada ..., ..., ..., ..., ..., ... parseller ile ... ada ..., ... parsel, ... parsel, ... ada ... parsel, ... ada ... parsel ve ... ada ... parsel sayılı taşınmaz malikleri ile davalılar arasında kat karşılığı inşaat sözleşmesi veya alım satım sözleşmesinin yapılmasına aracılık edimi işlendiği ve bu edimi yerine getirmesine rağmen davalılarca ücret ödemesinin yapılmadığını, üstelik ticari ilişkinin de inkar edildiğini de belirterek verilen hizmete karşılık fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 10.00,00- TL nin temerrüt tarihi olan 09/10/2018 tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
SAVUNMA/ Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Tellallık sözleşmesinin TBK’nın 520.-525. maddelerinde düzenlendiği, TTK 4. md. uyarınca ticari dava niteliğinde olmadığını, bu nedenle davanın öncelikle görev yönünden usulden reddi geretiğini, bunun dışında harcın eksik yatırıldığını, belirsiz alacak davası şeklinde ikame edilemeyecek türde dava olduğunu, gayrimenkul tellallık sözleşmesinin yazılı olarak yapılmaması nedeniyle geçersiz olduğunu, davacı ile aralarında aktedilen tellallık sözleşmesi olmadığını zira bu hizmetin dava dışı kişilerden alınıp bedelinin de ödenmek suretiyle adı geçenlerle ibralaşıldığını ileri sürerek haksız davanın esastan da reddini savunmuştur.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARAR ÖZETİ: Mahkemece; 6102 Sayılı TTK’nun 4. maddesine göre, bir davanın ticari dava sayılması için uyuşmazlık konusu işin taraflarının her ikisinin birden ticari işletmesiyle ilgili olması ya da tarafların tacir olup olmadıklarına veya işin tarafların ticari işletmesiyle ilgili olup olmamasına bakılmaksızın TTK veya diğer kanunlarda o davaya Asliye Ticaret Mahkemesi'nin bakacağı yönünde düzenleme bulunması gerektiği, HMK’nun 115/1.maddesi uyarınca dava şartlarının bulunup bulunmadığı davanın her aşamasında resen araştırılacağı, HMK’nun 114/1-c maddesi uyarınca mahkemenin görevli olması dava şartı olarak düzenlendiği, davacının tacir olmadığı bir ticari işletmeye sahip olmadığının belirlendiği gerekçesiyle davanın görev yönünden usulden reddiyle talep haliyle dosyanın görevli İstanbul Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir. Bu karara karşı davacı vekilince istinaf yoluna başvurulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF NEDENLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Müvekkilinin tacir olmasına rağmen deliller toplanmadan ve sunulan belgeler belgelerde gözardı edilerek davanın görev yönünden reddedildiği, İstanbul Emlak Komisyoncular Odasına ve Beykoz Vergi Dairesine yazılan14/11/2019 tarihli tezkerelerin sonucunun beklenmediği, SGK sorgusunda yer alan müvekkilin Bağkur kaydı gözardı edildiği sunulan delilerin dahi müvekkilin bir tacir olduğunu ticari işletme işlettiğini kanıtlar nitelikte olduğu, bunların ilgili esnaf odasına kaydına ilişkin belge ve kimlik örnekleri, İstanbul Emlak Komisyocular Odası Faaliyet Belgesi fotokopisi, Esnaf ve Sanatkar sicil tasdiknamesinin fotokopisi müvekkilin açtığı işyerinin aleni olduğuna halka duyurulduğuna dair, .. paylaşımı,Vergi levhası, Gelir İdaresi Başkanlığı E yoklama imza formu fotokopisi olup, ticari işletme sahibi olduğunu ispatlar nitelikte bulunduğu,Emlak piyasasını düzenlemek emlakçı ile iş sahiplerinin menfaatlerini korumak amacıyla Ticaret Bakanlığı tarafından Mecburi Standart Tebliği yürürlüğe konulduğu ve (08/07/2003 Tarihli Resmi Gazete sayı 25162) ve bu Tebliğin 1. Maddesine göre, , emlakçı, Ticaret Odası veya Sanayi ve Ticaret Odası veya Esnaf Sanatkar Odası Bünyesinde kurulan Emlak Meslek Odasına kayıtlı olması gerektiği, müvekkilinin de dosyada mevcut ve ekte Emlak Meslek Odasına kayıtlı olduğu, vergi dairesi kayıtları, yaptığı iş ve niteliği; davalı ile yapılan işin ticari nitelikte olduğu durumu, ticari işletmesinin bulunduğu hususu göz ardı edilerek TTK 12,11. maddelerine aykırı şekilde TTK 4. maddesi dikkate alınarak görevsizlik kararı verilmesinin doğru olmadığını ileri sürerek kararın kaldırılmasını istemiştir.
GEREKÇE: Dava, tellallık sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili istemine ilişkindir.Davacı, taraflar arasında yazılı bir sözleşme olmamakla beraber sözlü olarak aktedilen tellalık sözleşmesine göre, İstanbul İli Beykoz ilçesi ... mahallesinde muhtelif parsel sayılı taşınmazların malikleri ile davalı arasında kat karşılığı inşaat sözleşmeleri ve alım satım sözleşmesi kurulmasına aracılık ettiğini, edimini ifa etmesine rağmen ücret ödenmediği gibi sözleşmenin de davalılarca inkar edildiğini ücretin tahsilini gerektiğini ileri sürmüştür. Davalı ise, mahkemenin görevli olmadığını zira tellallık sözleşmesinin TBK 520 ila 525.maddelerinde düzenlendiğini bu nedenle davanın öncelikle görev yönünden usulden reddi gerektiğini belirtmiş esas yönünden de ,taraflar arasında tellalık sözleşmesi olmadığını ,anılan taşınmazların satımı veya kat karşılığı inşaat sözleşmelirinin kurulmasına lişkin tellallkı hizmetini dava dışı kişilerden alındığını ve ücretlerin ödenerek ibralaşıldığnı,kaldı ki gayrimenkul tellallık sözleşmesinin yazılı yapılmasının geçerlilik koşulunu olduğunu davacıya ödenecek bir bedel bulunmadığını savunmuştur. İlk derece mahkemesince davanın reddine karar verilmiş, bu karara karşı davacı vekiline karşı yasal süresi içerisinde istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. İstinaf incelemesi HMK'nın 355. Maddesi uyarınca, istinaf başvuru nedenleri ve kamu düzenine aykırılık nedeniyle sınırlı olarak tutulmuştur. TTK 4.maddesinde, nispi ve mutlak ticari davalar açıklanmıştır. Anılan maddede mutlak ticari davalar tek tek sayılmış, nispi ticari davanın ise tanımı yapılmıştır. Bir davanın nispi ticari dava olduğunun kabulu için her iki tarafın tacir olması ve ihtilafında yine her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili olması gerekir. Bu iki koşuldan biri olmadığında nispi ticari davanın varlığından sözedilemeyecektir. Somut olayda, davanın, mutlak ticari dava olmadığı açıkça anlaşılmaktadır. Nitekim ihtilaf tellalık sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, telallık sözleşmesi TBK da düzenlendiği gibi TTK 4. maddesinde sayılan sözleşmeler arasında bulunmamaktadır. O halde mutlak ticari dava olmadığı sonucuna kolaylıkla ulaşılabilir. Ne var ki ticaret mahkemesinin görevli olup olmadığının belirlebilmesi bakımından davanın nispi ticari dava olup olmadığının da tespiti gerekir. Bu bağlamda,davalıların şirket olması nedeniyle tacir oldukları tartışmasız olmakla birlikte davacının gerçek kişi olması karşısında tacir olup olmadığının net bir şekilde belirlenmesi zorunludur. Zira önce açıklandığı üzere nispi ticari davanın varlığından sözedilmesi için taraflardan her ikisinin tacir olması ve ihtilafında ticari işletmelerinden kaynaklanması gerekmektedir. Davacı tacir olduğunu ileri sürmüş ,ilk derece mahkemesi ise davacının esnaf sicilinde kayıtlı olması ticaret sicil kaydının bulunmaması ayrıca bir dönem SSK kaydının bulunması nedeniyle davacının esnaf olup,tacir sıfatının bulunmadığı sonucuna vararak davayı görev yönünden usulden reddetmiştir. Gerçek kişi tacir 6102 sayılı TTK'nın 12. maddesinde tanımlanmıştır. Anılan maddede, "Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. ...." denilmiştir. Esnafın tanımı ise, TTK'nin 15. maddesinde yapılmış ve maddede "İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11. maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." şeklinde açıklanmıştır. TTK 11. maddesinde de "Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir. Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Cumhurbaşkanınca çıkarılacak kararnamede gösterilir.” şeklinde düzenleme yapılmıştır. 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanununun 3. maddesinde de ,esnafın, ister gezici ister sabit bir mekanda bulunsun, esnaf ve sanatkar ile tacir ve sanayiciyi belirleme koordinasyon kuruluncu belirlenen esnaf ve sanatkar meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesiyle birlikte bedeni çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilen ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler olduğu belirtilmiştir. Ancak Yargıtay 11. ve 19. Hukuk dairelerinin yerleşik kararlarında, bir kimsenin sicilde veya odada kayıtlı olup olmaması yahut vergi yükümlüsü bulunup bulunmaması TTK yönünden tacir sıfatını taşımasında önem arzetmediği, ayrıca Vergi Usul kanununa göre bir kimsenin esnaf kabul edilmiş olmasının da TTK yönünden geçerli bir kriter olamayacağı, tacir ve esnaf ayırımındaki kriterin TTK 11/2. maddesinde tanımlanan kararnamedeki sınır olduğu vurgulanmaktadır. ( Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2016/115 15E- 2018/1718 K sayılı 06/03/2018 tarihli, 2017/2898 E- 5384 K. 16/10/2017 tarihli, 2016/4614 E. 2017/6953 K. Sayılı 06/12/2011 tarihli kararı.) Buna göre 5362 sayılı yasanın 3. Maddesinde esnaf tanımına esas olan, esnaf ve tacir ve sanayiciyi belirleme koordinasyon kurulunca tespit edilen esnaf ve sanatkarlar meslek kollarına dahil olma kriterinin TTK anlamında esnaf-tacir ayrımında dikkate alınamayacağı sonucu ortaya çıkmaktadır. Dosyada mevcut belgelere göre davacının esnaf ve sanatkarlar siciline kayıtlı olduğu anlaşılmaktadır. Sicil kaydı esnaf olmaya bir karine ise de aksinin her zaman kanıtlanmasının mümkün olduğu kabul edilmelidir, nitekim sicile kayıt kurucu usul olmayıp ,esnaf olmanın bir sonucudur. Kaldı ki, 5362 sayılı yasanın 68/4. Maddesinde, esnaf ve sanatlarlar siciline kayıtlıyken daha sonraki yıllarda yıllık alış veya satış tutarları ya da gayrisafi iş hasılatı, esnaf ve sanatkar sayılma hadlerini aşanlar kendileri istemedikçe ticaret siciline ve dolayısıyla Türkiye Odalar ve Borsalar bünyesindeki odalara kayda zorlanamayacakları ancak bu tutarların, esnaf sayılma hadlerinin 6 katını aşması halinde esnaf sicilindeki kayıtların ticaret siciline aktarılacağı belirtilmiştir. Benzer düzenleme TTK 11/2. Maddesinde ifadesini bulan kararnamede de yer almaktadır. 6102 sayılı TTK'nın yürürlüğe girmesinden sonra 11/2. Maddesinde belirtilen esnaf tacir ayrımına ilişkin cumhurbaşkanı kararı çıkarılmış değildir. Bu nedenle Bakanlar Kurulunun 18.06.2007 tarihli 21.07.2007 tarih ve 26589 Sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan, 2007/12362 Sayılı Kararının esas alınması gerekmektedir. Nitekim 6103 Sayılı Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 10. maddesinde, ticari işletmeler hakkında 6102 Sayılı TTK'nin 11/2 madde ve fıkrasında öngörülen Bakanlar Kurulu kararı çıkarılıncaya kadar yürürlükte bulunan düzenlemelerin uygulanacağı belirtildiğinden mevcut Bakanlar Kurulu kararının uygulanmasına devam edilerek esnaf ve tacir ayrımının, anılan kararda belirtilen kıstasların değerlendirilmesi suretiyle yapılması gerekmektedir. Bu durumda, 12/12/2017 tarihinde esnaf siciline kayıtlı olan davacının ilk yıldan sonra gelir durumu esnaf işletmecisi sınırını aşıyorsa artık tacir olarak kabul edilmesi gerektiği açıktır. Davacı taraf tacir olduğunu iddia etmiş ve bir kısım belgeleri ibraz etmiştir. Bu iddianın ispatı imkanının tanınması gerekmektedir. Davacının vergi kayıtları ve beyannameleri celbedilip gerekirse ticari defterlerinin de incelenmek üzere 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu kararında belirtilen gelir durumuna göre tacir olup olmadığının tespit edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. İlk derece mahkemesince davacının salt esnaf sicilinde kayıtlı olması nedeniyle yukarıda açıklanan araştırmayı yapmaksızın davanın görev yönünden reddedilmesi yerinde bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle;,davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması nedeniyle ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılarak davanın yeniden görülmesi için mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle: 1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE, İstanbul 4.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2019/140 Esas 2020/18 Karar sayılı 22/01/2020 tarihli hükmünün HMK.353(1)a-6 maddesi gereğince, KALDIRILMASINA, 2-Davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 3-Davacı tarafça yatırılan istinaf başvuru harcının Hazineye gelir kaydına, istinaf karar harcının talep halinde ilk derece mahkemesince iadesine, 4-Davacı tarafça yapılan istinaf kanun yolu giderlerinin ilk derece mahkemesince esas hükümle birlikte yargılama giderleri içinde değerlendirilmesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda HMK.353(1.)a maddesi uyarınca KESİN olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 24/09/2020