T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
43. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/695
KARAR NO: 2021/377
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 20/12/2018
NUMARASI: 2015/995 Esas - 2018/1197 Karar
DAVA: Alacak (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 25/03/2021
Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün taraflar vekillerince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ
DAVA: Davacılar vekili dava dilekçesinde özetle; Anne-kız olan davacıların 2004 yılından itibaren davalı bankanın bireysel mevduat müşterisi olduklarını, davacıların bu güne kadar hiçbir ticari faaliyette bulunmadıklarını, ticari faaliyetler sebebiyle vergi mükellefi olmadıklarını, tacir sıfatını taşımadıklarını, davacılar, davalı bankanın bebek şubesi müşterileri iken, 2012 yılında hesaplarının bankanın tek taraflı tasarrufu ile İstanbul şubesi bünyesinde faaliyet göstermekte olan Özel Bankacılık birimine taşındığını ve bankanın yüksek mevduat sahibi müşterilerine kişiselleştirilmiş bankacılık hizmeti sunma ve müşterinin ihtiyaç ve beklentilerine özenle yaklaşan deneyimli uzmanlardan bilgi alma iddiası ve taahhüdü ile kurulduğunun resmen ifade edildiğini ve müşteri temsilcileri tarafından vekiledenlerinin DCD (Dual Currency Deposit) işlemlerine tabi tutulduğunu, söz konusu ürün kapsamında türlü opsiyon işlemleri yaptırıldığını, bu çerçevede banka ile davacılar arasında Türev Ürünler Çerçeve Sözleşmeleri bağıtlandığını, çerçeve sözleşmelerde yer alan hükümler incelendiğinde çok sayıda, sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı, genel işlem koşullarına yer verildiğini, çerçeve sözleşmesinin, iş görme (vekalet) unsurunu içermesi karşısında bankanın hesabına iş gördüğü müşterisini dönemsel olarak bilgilendirmesi gerektiğini, ancak taraflar arasında gerçekleştirilen bir kısım opsiyon işlemleri ve bunlara ilişkin teyit formları incelendiğinde davalı bankanın bizzat kendisinin taraf olduğu alım opsiyonları ve satım opsiyonları gerçekleştirdiğini, bunların "tezgahüstü" piyasada gerçekleştirilen "Borsa dışı opsiyon işlemleri" olduğunu, davalı bankanın aynı şekilde döviz opsiyonu işlemleride yaptığını, bu işlemlerin iki taraflı işlemler olup, banka ile müşterisi arasında çıkar çatışması bulunduğunu, bu konulardaki yoğun şikayet üzerine BDDK tarafından 2015 yılı temmuz ayında türev işlemlerde bankaların müşterileri ile ilişkileri hakkında yönetmelik taslağı hazırlandığını ve bankalara ağır denetim sorumlulukları ve şartları getirildiğini, aynı yönetmelikte yapılacak işlem ile müşteri profilinin sıkı şekilde uygun olması gerektiği, herkese böylesine karışık ve riskli işlemler yaptırılmasının men edildiğinin de düzenlendiğini, davacıların hiçbir finansal tecrübeye sahip ve tacir olmamaları sebeple, bankaya opsiyon sözleşmesi satabilecek konumda kabul edilmeleri mantık ile bağdaşmadığını, böylesi işlemlerin, gelişmiş ekonomik sistemlerde kurumlar arası yürütüldüğünü, bu kapsamda gerek 5411 sayılı Bankacılık Kanun'unun 48. maddesi, gerek aynı yasanın 75. maddesi göndermesi ile Türkiye Bankalar Birliğinin "Bankacılık Etik İlkeleri " ne uygun olmak zorunda olduğunu, yapılan tüm işlemlerin bankanın ifa yardımcısı olarak çalışan müşteri temsilcileri tarafından gerçekleştirildiğini, ancak işlemlerin usulsüz, zararlandırıcı, kasıtlı ve suç teşkil eden işlemler olduğunu, bankanın zarar verme kastı ile hareket eden çalışanlarının neden olduğu zararlardan sorumlu olduğunu, Davalı bankanın; ... ve ... ile 24/09/2012 tarihli, ...- ... müşterek hesaplarına ilişkin 12/11/2013 tarihli Türev Ürünler Çerçeve Sözleşmesi akdettiğini, 2011 tarihinden itibaren çerçeve sözleşmeler uyarınca toplamda 216 adet opsiyon işleminin gerçekleştirildiğini ve bu kapsamda davacıların davalı bankaya 147 adet opsiyoıı sattığı, 69 adet opsiyon satın aldıklarını davacıların sattıkları opsiyonlardan 17 tanesinde davalı bankanın opsiyon hakkını kullandığını, davalı banka tarafından, davacı vekiledenlerinin bu işlemler ile 1.49 Milyar USD tutarında opsiyon işlemi gerçekleştirdiklerinin iddia edildiğini, davacılar adına gerçekleştirilen opsiyon işlemleri için davacılara ait toplam 67 adet hesap açıldığını ve hesapta gerçekleştirilen söz konusu işlemlerin 12.09.2013 - I9.03.2015 tarihleri arasında yoğunlaştığını, iki gerçek kişi adına bu kadar (67 adet) vadeli/ vadesiz hesabın neden, hangi gerekçe ile açıldığı hususunda davalı banka tarafından herhangi bu açıklama getirilmediğini, kaldı ki: bahse konu hesapların açılışına ilişkin davacılara ait talimatların sunulmadığını, davacılar adına gerçekleştirilen opsiyon istemlerinin genel özelliğinin, hesapta gerçekleştirilen işlemlerin (sözleşmelerin) Tezgahüstü Opsiyon Sözleşmeleri olduğunu ve sözleşmelerin bir tarafının banka diğer tarafının ise müşteri - davacılar olduğunu, sözleşmelerin organize piyasalarda işlem görmeyen, bankanın aracı kurum sıfatı ile değil, bizzatihi taraf olduğu sözleşmeler olduğunu, bu bağlamda taraflar arasında açık menfaat çalışması bulunduğunu ve istisnasız bir şekilde bankanın kazanması müşteri - davacıların ise kaybetmesi sonucunu doğuracağını, davacılar adına gerçekleştirilen opsiyon işlemlerinin 19.03.2015 tarihine kadar belirli bir rutin seyir izlediğini ve yapılan işlemlerin % 63' nün GBP/USD paritesine, % 30' unun ise USD/TL paritesine ilişkin olup sadece %7' sinin EUR/USD paritesine ilişkin olduğunu, yapılan işlemlerin vadelerinin ortalama 4 ayı geçmediğini, ancak opsiyon işlemlerinin %90'ının vadesi beklenmeksizin ters işlem yapılmak suretiyle kapatıldığını, bir diğer deyişle davacılar adına yapılan (satılan) opsiyon işlemleri vadeleri ne olursa olsun ortalama 40 gün içerisinde alım yapılmak suretiyle kapattırıldığını, ancak 40 gün süreyle işlemde tutulduğunu, davacılar hesabına l9.03.2015 tarihine kadar yaptırılan opsiyon işlemlerinin tamamının davacıların banka nezdinde bulunan anapara miktarı ile sınırlı olarak gerçekleştirildiğini; yani işlemlerin "kaldıraç" kullanılmaksızın yapıldığını ve gerçekleştirilen opsiyon işlemlerinin çoğunluğunun vc azemi limitinin 16.400.000 USD varlık tutarı üzerinden gerçekleştirildiğinin görüldüğünü, 19.03.2015 tarihli dava konusu zararlandırıcı işlemler ve bu işlemlerin özelliklerinin ise 19.03.2015 tarihinde davalı banka müşteri temsilcisi ... tarafından davacılar ... vc ...' ın bilgisi ve iradesi dışında, davacıların davalı bankaya 6 adet Avrupa tipi opsiyon sözleşmesi satış işlemi yapıldığını, bu opsiyon sözleşmeleri ile davalı banka nezdinde yaklaşık 16.000.000 USD ana parası bulunan davacıların, ilk defa kaldıraç kullandırılmak suretiyle toplamda 94.000.000 EURO (DoksandörtmilyonEuro) tutarında afaki bir risk altına sokulduklarını ve bu opsiyon işlemlerinde ilk defa 1 yıl gibi uzun bir vadenin öngörüldüğünü, böylesi büyük risklerin ilk defa özellikle de davacıların en az tercih ettikleri EUR/USD paritesi üzerinden üstlenilmesinin başlı başına hayatın olağan akışına aykırılık teşkil ettiğini, bahse konu opsiyon işlemlerinin içeriği itibariyla, görüleceği üzere opsiyon işlemlerini davacıların sahip oldukları bütün mevduatı kaldıraç olarak riske ettikleri EUR/USD işlem paritesinin 0,93 ve 0,99 olacağı şeklinde hazırlandığını, yani işlem oranının son 12 yıldır görülmemiş, adeta intihar niteliğinde bir oran üzerinden yapıldığını, söz konusu bu riskli opsiyon sözleşmesi (6 adet) satış işlemlerinden yaklaşık 6.000.000-USD 'i aşkın opsiyon primi elde edildiğini, ancak bu opsiyon priminin tamamı ile yine davacıların bilgisi ve rızası dışında aynı gün yani 19.03.2015 tarihinde 11 adet daha opsiyon sözleşmesi yapılmak suretiyle tüm paranın bankada kalmasının sağlandığını ve ayrıca davacıların mevduatının asgari l yıl süre ile bankada bloke edilmesi sonucunu doğurduğunu, satın alınan bu opsiyon işlemleri ile çoğunluğu 27.02.2015 tarihinde açılan (satın alınan) 16.06.2015 vade tarihli 7 adet o zaman için zararla sonuçlanması muhtemel görülen ve neticede de öyle olan GBP/USD paritesinde gerçekleştirilmiş evvelki opsiyonların kapatıldığını, davacılara 19.03.2015 tarihinde yaptırtılan 6 adet opsiyon satış işleminin 08.05.2015 tarihinde 6 adet ters (opsiyon alım) işlemi ile kapatılması neticesinde davacıların toplamda 15.409.600 USD zararının oluştuğunu (davacıların banka nezdinde bulunan risklerini davalı bankaya itirazı kayıtla 15.409.600 USD ödeme yaparak kapatmalarıyla meydana geldiğini), Davalı Bankanın sermaye piyasası ve bankacılık mevzuatından kaynaklanan aydınlatma ve uyarma yükümlülüklerini ihlâl ettiği gibi, türev işlemlerin içerdiği risklerin mevzuatın gerektirdiği şekilde davacılara anlatılmadığını, davalı bankanın, davacıları, risklere karşı korumak yerine sadece kendi çıkarını gözeterek hareket ettiğini, bu usulsüz, zarar doğuran, kasıtlı ve suç teşkil eden işlemler sonucunda davacıların bankadaki varlıklarını fiilen kaybettiklerini ve toplam 15.490.600-USD zarara uğradıklarını, davalı bankanın ifa yardımcısı kullanan sıfatıyla TBK 116 ve 112 maddeleri hükümleri çerçevesinde bu fili zarardan, uğranılan kazanç kaybından ve vekiledenlerinin manevî zararlarından sorumlu olduklarını beyanla, davalı bankanın zarar verici işlemlerinden dolayı vekiledenlerinin bankadaki varlıklarını fiilen kaybetmeleri nedeniyle; ...' ın münferit hesabındaki hesaplanabilen 12.001.797,06 Amerikan Doları, ...'ın münferit hesabındaki hesaplanabilen 2.610.392,20 Amerikan Doları, ... + ...' ın müşterek hesabındaki, hesaplanabilen 797.405,20 Amerikan Doları olmak üzere toplam 15.409.600 Amerikan Doları zararın ve ayrıca davacıların yoksun kaldığı kazanç karşılığı geçici talep sonucu olarak ve belirsiz alacak kapsamında, her bir davacı için ayrı ayrı ve müşterek hesap içinde ayrı ayrı 10.000' er Amerikan Doları olmak üzere toplam 30.000 Amerikan Doları zararın, her bir zararın doğduğu tarihten itibaren hesaplanacak 3095 sayılı yasanın 4/a maddesi gereğince işleyecek faizi ile birlikte, ayrıca davacıların, davalının zarar verici işlemlerinden duyduğu elem ve üzüntüyü telafi etmesi imkansız olmasına karşın, her bir davacı için 50.000'er TL olmak üzere toplam 100.000-TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmişlerdir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle: Davacılar ... ve ...' ın vekiledeni banka nezdinde 2011 yılından itibaren türev işlemler gerçekleştirmeye başladıklarını, anılan tarihte bankanın bebek şubesi müşterisi olan davacıların, kaldıraçlı türev işlem yapmaya başlamaları ve Varlık Bankacılığı müşterileri işlemleri için İstanbul şubesinin kurulması ile birlikte 2013 yılı Eylül ayında bu şubeye devredilerek İstanbul şubesi müşterisi olduklarını, davacılar ile vekiledeni banka arasında 27/09/2011, 24/09/2012 ve 12/11/2013 tarihli 5 adet " Türev Ürün Çerçeve Sözleşmesi" bağıtlandığını, davalı bankanın dava konusu türev araç işlemlerinde aracı değil taraf olduğunu, dava konusu işlemlerin, Sermaye Piyasası Kurulu (SPK) tarafından düzenlenen organize piyasalarda değil, Borçlar Hukuku'nun sözleşme serbestisi ilkesi kapsamında taraflar arasında gerçekleştirildiğini, bu yüzden Sermaye Piyasası mevzuatına tâbi olmadığını, davacıların her birinin nitelikli, donanımlı ve profesyonel piyasa oyuncusu olduklarını ve gerek Banka nezdinde ve gerek daha önceden başka bankalarda kendi nam ve hesaplarına yüzlerce türev işlemleri gerçekleştirdiklerini, davacıların salt davalı bankada 2011 yılından bu yana 216 adet opsiyon ve 9 adet forward işlemi olmak üzere 225 ayrı işlem yaptıklarını ve bu işlemlerinin toplam hacminin 1.515.328.504-USD miktarında olduğunu, söz konusu rakamın Türkiye'nin sektöründe lider şirketlerin yıllık net karından bile daha yüksek bir rakam olduğunu, davacıların söz konusu türev işlemler nedeniyle bankadan toplam 15.291.251-USD prim geliri elde ettiklerini, davacıların banka tarafından yatırılan primleri, hesaplarına yansımasına müteakip derhal banka şubesinden nakit olarak çekerek veya prim miktarını farklı yatırım araçlarında değerlendirerek kullandıklarını, nihayet davacıların vekiledeni bankada yaptıkları türev işlemlerle dahi yurtiçindeki sektöründe lider bir şirketin yıllık net karından kat be kat işlem hacmine sahip, profesoyonel piyasa oyuncu olduklarını, bu açıklamalar doğrultusunda öncelikle iş bu davada usule ilişkin olarak; davacıların istem sonucu/zarar talebi muğlak olup açıklattırılması gerektiğini, belirsiz alacak davası açma şartlarının davada oluşmadığını, davacıların ısrarla kendilerine yanıltıcı bilgi verildiğini, bankanın davacıların bilgisizliğinden yararlanarak aşırı kar ederken, davacıların, sömürüldüklerini beyan ederek ileri sürdükleri gabin iddiasınında, TBK 28 madde uyarınca türev işlemlerin yapıldığı tarihlerden itibaren 1 yıllık süre içerisinde ileri sürülmediğini, taleplerin zamanaşımına uğradığını beyan etmişler, esasa yönelik olarak da; bankanın opsiyon işlem dekontları tahtında gerçekleştirmiş olduğu işlemlerin Sermaye Piyasası Kanunu ile tanımlanmış aracılık faaliyeti olmayıp, tebliğ hükümleri kapsamında olmadığını, bankanın opsiyon işlemlerine bizzat kendisi taraf olmakla aracılık faaliyeti söz konusu olmadığını, dava konusu işlemlerin, Bankacılık Kanunu'nun 4. maddesi kapsamında " Tezgahüstü " tabir edilen işlemler olup, Sermaye Piyasası kanunu ve tebliğ ile tanımlanmış olan aracılık faaliyeti olmadığını, davacıların bazı türev işlemlerde, daha teknik bilgi gerektiren egzotik opsiyonları tercih ettiklerini, zararla kapanan türev işlemlerinde dahi yeniden türev işlem yapmaya devam ettiklerini, bazı opsiyonları ters pozisyon alarak kapattıklarını, davacıların, yaptıkları tüm türev işlemlerin detaylarına son derece hâkim, profesyonel kişiler olduklarını, davacıların banka çalışanları ile yaptıkları kayıtlı telefon görüşmelerinde profesyonel piyasa aktörü olarak davrandıklarını, yurtiçi ve yurtdışı piyasa hareketlerini aktif bir şekilde takip ettiklerini ve bankada yapılan işlemleri sürekli biçimde sorguladıklarını, davacıların söz konusu iddialarının Banka Teftiş Kurulu tarafından da incelendiğini ve hazırlanan raporda davacıların söz konusu işlemleri, bilgileri dahilinde ve bilinçli olarak yaptıkları ve personelin herhangibir kusurlu işlemine rastlanmadığı sonucuna varıldığını, banka tarafından, ayrı ayrı Türev Ürünler Çerçeve Sözleşmeleri, Dekont, Senaryo Analizi, Opsiyon Bildirim Yazıları ve Nitelikli Yatırımcı Beyanı ile davacılara türev ve opsiyon işlemlerinden kaynaklanan tüm riskleri ayrıntılı olarak açıklandığını, bunlarla da yetinmeyerek ilâve araştırmalar yapılmasının önerildiğini, bu tür sözleşmelerin çoğu yatırımcı ve davacılar içinde uygun olmayabileceğini, opsiyon satması halinde hesaplanamayan sonsuz bir risk üstleneceğini, bu işlemler nedeniyle mevcut fon veya varlıklarını tamamen yitirebilecekleri ve hatta borçlanabileceklerini, dolayısıyla yeterli birikimi ve deneyimi olmadan bu tür işlemler yapmamaları gerektiğini davacılara bildirdiklerini, davacıların buna rağmen tamamen kendi inisiyatifleriyle ve doğabilecek riskleri limitsiz olarak üstlenerek, türev opsiyon işlemleri yapmak istediklerini, hatta zararla kapanan işlemlere rağmen ek teminatlar vererek yine de işlem yapmaya devam ettiklerini, bankanın, personelin müşteriye şahsen beyanda bulunarak yönlendirmesini önlemek için tüm işlemlerini yazılı belgelere ve talimatlara bağladığını, esasen olayda banka personelinin de böyle bir davranış içine girmediğini, bu yoldaki iddiaların hayatın olağan akışına aykırı ve gerçek dışı olduğunu beyanla, öncelikle davacıya neticeyi talebinin açıklattırılmasına, davacının kazanç kaybı ile ilgili belirsiz alacak talebinin açıklattırılmasına, haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davanın öncelikle esası incelenmeksizin zamanaşımı sebebiyle reddine, zamanaşımı itirazları kabul görmediği taktirde davanın manevi tazminat talepleri de dahil olmak üzere esastan reddine, karar verilmesi talep etmişlerdir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: İstinaf incelemesine konu İlk Derece Mahkemesince dava hakkında, " Türev İşlemler Çerçeve Sözleşmelerinin normal Bankacılık Sözleşmesi olarak bağıtlandığı, genel işlem koşulu içerdiği hususu kabul edilmediği, ancak banka özen ve aydınlatma yükümlülüğü açısından SPK Genel Tebliğleri ve Uluslararası kabul edilen standartların aranması gerektiği, davacıların yaptıkları ve hacmi çok yüksek işlemlerle ilgili olması gereken şekilde aydınlatılmadıkları, hiçbir zaman kaldıraçlı işlemler yapmayan davacıların, yeni açılan pozisyonların kaldıraçlı olduğu ve bu nedenle öncekilerden daha riskli olduğu konusunda uyarıldıklarına dair görüşmeye rastlanmadığı, işlemlere ilişkin risklerin yuvarlanmaksızın, zarar ihtimali göreceli hale getirilmeksizin, küçültülmeksizin, yumuşatılmaksızın, gerçeğin üstü kapatılmadan davacılara anlatılmadığı ve uyarılmadığı, davalı banka tarafından yükümlülüklerin hesap cüzdanına indirgendiği, tüm bunların yanında davalı bankanın aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirdiği kabul edilse dahi, tüm işlemlerde opsiyonun sağladığı hakkı elinde tutan tarafın daima davalı banka olduğu, riski alan tarafında tüm işlemlerde hep davacı taraf olduğu, davacıların sınırlı kar karşılığı, sınırsız zarar riski ile karşı karşıya kaldıkları, özellikle banka açısından opsiyon karlı değilken, ters pozisyonla işlemin kapatılıp yeniden opsiyon açıldığı, bu işlemin davacıların, yeni pozisyon anlamındaki opsiyon sayısı çok sınırlı olmasına rağmen, fazla opsiyon işlemleri yaptıkları sonucunu doğurduğu, hemde davacıları ciddi anlamda zarara uğrattığı, opsiyonların büyüklüğü ve kullanım fiyatlarının davacıların hesabından olan nakit giriş çıkışlarını dengeleyecek boyutta olmasının bizzat planlandığı, işlem temelinin banka personeli tarafından kararlaştırıldığı, davacılardan sadece telefon konuşması yoluyla sorumluluğun bertaraf edilmesi için onay alındığı, türev işlemlerde davalı bankanın sadece sözleşmenin diğer tarafı olarak konumlandırılamayacağı, banka, bu sözleşmelerin sağlayıcısı olmakla aynı zamanda 3. şahıs olduğu, danışmanlık - vekalet görevlerinin de bulunduğu, bu doğrultuda davalı bankanın sözleşmenin tarafı olmak yanında, sadakat ve özen yükümlülüğünü de yüklendiği, ancak davalı bankanın bu yükümlülükler bir yana, aldatıcı hareketlerle davacıları zarara uğrattığı, kaldıraçlı işlemlerle ilgili gerçeği saklayarak, davacılara aldıkları risk ve kayıpları konusunda gerçek anlamda bilgi vermedikleri, taraflar arasındaki menfaat çatışmasının en üst düzeyde olup, bilirkişi raporunda da bildirildiği üzere davacıların talimatı dışında 19.03.2015 tarihinde opsiyon işlemlerinin vadeden önce ters işlemle kapatılarak (davalı banka yararına olmak üzere) ve davacıların talepleri olmasızın ve o güne kadar hiçbir şekilde olmadığı gibi bir yıl vadeli işlem yapılarak zararın üstü örtülmeye çalışıldığı, bütün işlemler bir tarafa bırakılsa dahi sadece bu işlemin doğrudan doğruya hileli hareketler ile aldatma, hataya düşürme eylemini oluşturduğu, davacıların bu işlemler sonucu açıkça zarara uğratıldığı, davalı vekilleri tarafından işlemlerden ziyade davacıların şahsiyetleri ile uğraşmanın tercih edildiği, bütün işlemlerin geçmişe dönük olarak ortadan kaldırılması halinde davacılar kaybettikleri tüm mevduatlarının iadesini isteyebilecek iken, neredeyse kendilerine kusur yazarak, 19.03.2015 tarihli ve bilgileri dışında gerçekleştirilen kaldıraçlı işlemlerden doğan zararlarını talep ettikleri, diğer işlemler dışında davalı bankanın 19.03.2015 tarihinde yaptığı işlemlerin bankalar ritüelinde olması imkansız işlemler olduğu, bunun bilirkişi raporu ile açıkça ortaya konulduğu, dolayısıyla mahkememiz kabulünde de, davalı bankanın hileli hareketlerle davacıları tam hataya düşürdüğünün esas alındığı, hiç bir kredi riski olmayan bankanın bu işlemlerden dolayı ciddi bir sermaye kadar (25.451.977,10-USD) prim karı elde ettiği, bunun yanında davacı taleplerinin 19.03.2015 tarihindeki işlemlerle sınırlı ve son derece mütevazi kaldığı, 19.03.2015 tarihinde banka tarafından yapılan 6 opsiyon işlemi ile ilgili zararlarını talep ettikleri ve taleplerinin açıklanan nedenlerle haklı ve yasal olduğu anlaşılmakla, davanın hükme dayanak edilen ayrıntılı denetlenebilen rapor doğrultusunda kısmen kabulüne, Her ne kadar davacılar tarafından ayrıca yoksun kalınan kar kaybı ve manevi tazminat talep edilmiş ise de bu taleplerin yasal dayanağı bulunmadığından reddine," karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacılar vekili istinaf dilekçesinde özetle; bankanın ve banka çalışanlarının kusurlu eylemleri neticesinde müvekkillerimizi zarara uğrattıklarının tespit edildiğini, Ancak Davalı banka (ve banka çalışanları) tarafından gerçekleştirilen kusurlu hareketler neticesinde müvekkillerimiz nezdinde oluşan maddi zarar eksik hesaplanmış, yerel Mahkeme’nin, davalı bankanın zararlandırıcı eylemlerinin varlığını ve niteliğini kabul ettiği gözetildiğinde; 19.03.2015 tarihinde yapılan bütün opsiyon işlemlerinin bir bütün teşkil etmesi nedeniyle iptali gerekeceğini, 12 adet alım ile 6 adet satım opsiyonunu ayırmanın mümkün olmadığını, erel Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda 6 opsiyon açılmasından doğan zararı 9.133.700,00-USD olduğunu, “fazlaya ilişkin talep ve dava haklarımız saklı kalmak kaydıyla şimdilik” ibaresiyle talep etmiş, kesin rakamın hesaplanması hususunu ise yargılama sürecine tevdi ettiklerini, davada harca esas değer olarak gösterilen 15.400.000,00-USD bedel, davacıların maddi zararlarının o tarihte belirlenebilir olan kısmı olup tamamını kesin olarak yansıtmadığını, dava dilekçesinin konusunda bu miktarların “hesaplanabilen” miktarlar olduğu da açıkça belirttiklerini, Davanın ikamesi esnasında belirlenen 15.400.000,00-USD bedelin hesaplanmasında dava açıldığı tarih itibariyle davacıların elinde bulunan tek opsiyon işlem dekontları olan 08.05.2015 tarihli ve ihtirazi kayıtlı 6 adet opsiyon alım dekontlarının baz alındığını, bunların ..., ..., ..., ..., ... ve ... referans numaralı alım opsiyonları olduğunu, Bu alım opsiyonları ile 19.03.2015 tarihinde banka çalışanı tarafından tesis edilen ..., ..., ..., ..., ... ve ... referans numaralı satım opsiyonları kapatılarak davalı banka ile davacıların ilişiklerini kestiklerini, davacıların banka ile olan ilişkilerini kesmelerinin maliyetinin, vergiler ve sair masrafları hariç toplanması suretiyle belirlendiğini, Bu nedenle dava konusu 19.03.2015 tarihinde açılan ve 08.05.2015 tarihinde kapatılan opsiyon işlemlerinin iptalinden ibaret olmadığını, opsiyonların sayısı 12 adet alım 6 adet satım olmak üzere 18 olduğunu, 12 adet alım opsiyonlarının da tıpkı iptal edilen 6 adet opsiyon gibi bankanın hukuka aykırı hareketleri neticesinde gerçekleştirildiği ve zararlandırıcı işlemler olduğunu, avalı bankanın opsiyon haklarını kullanmış olması nedeniyle uğranılan zarara rağmen 19.03.2015 tarihi itibariyle davalı banka nezdinde bulunan paralarının iadesini talep ettiklerini, Sayın yerel Mahkeme; 20/12/2018 tarih ve 2015/995 E.-2018/1192 K. Sayılı kararı ile; kabul ettiği dava konusu olan 9.133.700-USD'nin dava tarihinden itibaren 3095 sayılı yasanın 4/a maddesi uyarınca işletilecek faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacılara verilmesine karar verildiğini, davalı bankanın, dava tarihi öncesi temerrüde düşürüldüğünü, maddi tazminat bedeline işletilecek faizin davalı bankanın ilk temerrüde düştüğü tarihten itibaren başlatılması gerektiğini, manevi zararın tazmini taleplerinin reddedildiğini ve dinletme taleplerinin de gerekçesiz olarak kabul etmediğini, davacı ..., ilerlemiş yaşı göz önüne alındığında, kendisi için çok kıymetli son dört yılını yoğun bir şekilde hak arama mücadelesi içerisinde geçirmek zorunda kalmış, davalı bankanın sorumluluktan kurtulmaya yönelik ağır ithamları altında, hayatı boyunca kimseden duymadığı isnatlarla yüzleşmek durumunda kaldığını,davacı ...'In ise, davalı bankanın yıkıcı eylemleri neticesinde maruz kaldığı travmalardan ötürü defaatle psikolojik tedavi almak zorunda kalmış, kişisel ve ailevi hayatı hiç olmadığı kadar büyük yara aldığını, davacılar hakkında makul bir manevi tazminata hükmedilmesinin, davacılar adına bir zenginleşme aracı olmanın ötesinde bir iadeyi itibar niteliği taşıyacağından hukuken ve hakkaniyet gereği yerinde olacağını, 2018 yılı AAÜT’nin karar tarihi olan 20/12/2018 tarihinde geçerli bulunan Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası efektif Amerikan Doları satış kuru üzerinden hesaplanması gerektiğini, bu hususları istinaf ederek, İlk Derece Mahkemesince verilen kararın kaldırılmasını talep ve istinaf etmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; vadeli döviz işlemleri sebebiyle kar elde edildiği dönemde müşterinin ses çıkarmadığı, ancak işlemin zararla sonuçlanmasından sonra Bankanın sorumlu tutulmaya çalışılarak haksız menfaat elde etmeyi hedefleyen tipik bir dava olduğunu, Emsal kararlarda, döviz işlemlerinin niteliği konusunda aydınlatmama yükümlülüğünün ihlal edildiği veya işlemlerde müşterinin acemiliği gerekçeleriyle bankanın sorumluluğuna gidilemeyeceğini, gerekçeli kararın konuyu inceleyen tek bilirkişi heyetinin objektif olmayan raporunun aktarılmasından ibaret olduğunu, sadece davacının beyan ve delillerini esas alarak, adeta davacı yerine geçerek ve objektiflikten uzak hiçbir itirazının değerlendirilmediği bilirkişi raporunu aynen yazarak bir karar oluşturulduğunu, Maddi vakıalar ile bağlı Mahkeme’nin tamamen soyut gerekçelerle oluşturduğu müvekkil Banka aleyhine ithamlarla dolu objektiflikten uzak kararın kabulünün mümkün olmadığını, Davacıların 2011 yılından bu yana Bankamızda yaptıkları türev işlemlerinin toplam USD hacmi 1.513.328.504.-USD, Davacıların söz konusu türev işlemler sebebiyle davalı bankadan aldıkları prim miktarı/prim gelirinin toplam 15.291.251.-USD olduğunu, davacıların yaptıkları işlemlerin mahiyeti hakkında yeteri kadar bilgilendirilip değerlendirilmediği, bankanın aydınlatma yükümlülüğünü ihlal edip etmediği konusunun incelenmesi gerektiğini, dava konusu işlemler bakımından müvekkil banka'nın aydınlatma yükümlülüğü bulunmadığını, dava konusu olayda, davacıların birer profesyonel piyasa oyuncusu olması, dava konusu işlemler hakkında detaylı bilgiye sahip olmaları, aynı tür işlemden çok sayıda yapmış olmaları, benzer işlemleri müvekkil bankadan önce başka bankalarda da sıklıkla yapmış olmaları, bu konuda danışmanlık almaları/alabilme imkanına sahip olmaları (almaya ekonomik güçlerinin imkan vermesi) karşısında, istisnai durumlarda gündeme gelen aydınlatma yükümlülüğünün davacılar için gündeme geleceğini söylemenin mümkün olmadığını, kabul anlamına gelmemek kaydı ile bahsi geçen yoğunlukta işlemler yapan davacıların her işlem öncesi ayrıca bilgilendirilmesini beklemek kanuna ve hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, Aydınlatma yükümlülüğünün her bir münferit işlem öncesinde bulunduğunu iddia etmenin mümkün olmadığını, Davalının aydınlatma yükümlülüğü bulunmamasına rağmen davacı tarafın imzasının bulunduğu Çerçeve Sözleşmeleri’ nin yanı sıra; İşlem özelinde “Dekont”, “Senaryo Analizi” “Opsiyon Bildirim Yazıları ile müvekkil Banka fazlası ile bilgilendirme yaptığını, davacıların delil olarak dayanılan belgelerin altındaki imzaların kendilerine ait olmadığı, veya yaptıkları ve kendileri için karla sonuçlanan işlemlerden haberdar olmadıkları iddiasını hiçbir zaman ileri sürmediklerini, bankanın aydınlatma ve özen yükümlülüğünün sınırları konusunda yargıtay’ın görüşü olduğunu, döviz işlemlerinin niteliği ve bankanın vekile benzer şekilde sorumlu tutulup tutulamayacağı hakkında taleplerini, opsiyon işlemleri Banka’nın Bankacılık Kanunu m.4(i) kapsamında doğrudan taraf olarak yaptığı bir işlem olduğunu, Bankanın aracılık etmesi veya aracı sıfatıyla işlem yapması söz konusu olmadığını, bilirkişi heyetinin konunun uzmanı olup olmadıkları ve değerlendirmelerine itibar edilip edilemeyeceğini, davacıların daha önceki davranışlarının, yani gerek müvekkil bankayla gerekse diğer bankalarla daha önceden gerçekleştirdikleri işlemlerin davacıların konumu üzerindeki etkileri, davranışların kişisel nitelikleri, benzer işlemlerdeki deneyimleri dava konusu işlemler bakımından önemi ve kendilerinin alelade müşteriler olarak kabul edilip edilemeyecekleri, olgularının değerlendirilmesini, Dava konusu işlemlerin gerçekleştiği tarihin 2015 olduğunu, davacılar en az 4 yıl deneyime sahip olduğunu, Öte yandan davacıların müvekkil Bankayla çalışmaya başlamadan önce ... ve ... Bankası’yla da benzer şekilde çalıştığı bilgisi dava dosyasında mevcut olduğunu, bu nedenlerle Yerel Mahkeme kararının davalı Banka aleyhine olan kısımlar açısından kaldırılmasını talep ve istinaf etmiştir.
GEREKÇE: Dava, Türev Ürün Çerçeve Sözleşmeleri kapsamında tezgahüstü(Borsa ve Teşkilatlanmış diğer piyasalar haricinde kalan tüm işlem platformları) piyasalarda gerçekleştirilen opsiyon(nakavt) işlemlerinde Bankanın davacıların iradesi ve bilgisi dışında, aydınlatma ve uyarma yükümlülüğüne aykırı olarak davacılar hakkında kasten zararlandırıcı işlemler tesis ettiği iddiası ile maddi ve manevi tazminat davasıdır. İstinafa gelen uyuşmazlık temelde, davalı bankanın davacıların bilgisi dışında işlem tesis edip etmediği, aydınlatma ve uyarma yükümlülüğünü yerine getirip getirmediği, kasten davacıları zararlandırıcı işlemler tesis edip etmediği, opsiyon işlemleri nedeniyle oluşan zarardan bankanın sorumlu olup olmadığı ve manevi tazminat koşullarının oluşup oluşmadığı noktasındadır. Dava konusu işlemlerin miktar ve değeri ile işlemlerin süreklilik arzetmesi karşısında finansal işlemlere dair eldeki davada Asliye Ticaret Mahkemesi görevlidir. Taraflar arasındaki ilk sözleşmenin 27/09/2011 tarihli olduğu anlaşılmaktadır. Daha sonra davalı banka ile 24/09/2012 tarihinde davacı ... ile Türev Ürünler Çerçeve Sözleşmesi imzalanmış; yine aynı tarihte davacı ... ile Türev Ürünler Çerçeve Sözleşmesi imzalanmış ve bu sözleşmelerin IV- 1. Maddelerinde, türev işlem piyasalarının son derece kısa süreli olabileceği, bu piyasalarda yapılan yatırımların müşteri için büyük kayıp riski taşıyabileceği, sonuç olarak büyük kazançlar elde edilebileceği gibi, piyasada müşterinin aleyhine olabilecek her hangi bir hareketin, küçük bir piyasa hareketinin müşterinin anaparasının büyük kayba uğratmaya ya da tamamen yitirilmesine ya da borçlu kalınmasına yol açabileceği düzenlenmiş, ayrıca IV- 2. Maddeleri de, müşteri, türev işlemlerin ifası için gereken tüm kanuni hak ve yetkileri haiz ve gereken dokümanlara sahip olduğunu, türev işlemler nedeniyle alınan kararların kendisine uygun ve kendi yararına işlemler olup olmadığı hususunda kendi bağımsız değerlendirmesine dayandığını, bankadan aldığı hiçbir yazılı ve sözlü bilgiye dayanmadığını ve türev işlemlerin şartlarına dair yapılan açıklamaların bu işlemi gerçekleştirmek için yatırım danışmanlığı veya tavsiye olarak dikkate alınmadığını, türev işlemlerin şartlarını ve risklerini anlayabilecek ve değerlendirilebilecek durumda olduğunu, ayrıca türev işlemlerin finansal ve diğer risklerini de gözönüne alabilecek kapasitede olduğunu ve gözönüne aldığını, türev işlemlerin konusu sermaye fon ya da varlıklarını işlem neticesinde tamamen yitirebileceğini ya da borçlu kalabileceğini tamamen bildiğini beyan eder, şeklinde düzenlenmiştir. Davacı ... ve ... ile(müşterek hesap) 12/11/2013 Tarihinde Türev Ürünler Çerçeve Sözleşmesi imzalanmış ve bu sözleşmede de, muhtemel risklerin sözleşme ekindeki "muhtemel riskler kabul beyanı"nda açıklandığı belirtildikten sonra, yukarıdaki gibi müşteri beyanı düzenlenmiştir. Davalı banka ile davacılar arasında 2011 yılından itibaren türev işlemeler gerçekleştirildiği dosya kapsamı ile sabittir. Bu süreç içerisinde davacılar davalı banka nezdinde 216 opsiyon işlemi ve 9 adet forward işlemi yapmışlardır. Davacılar bu dönemde 147 opsiyon satmış ve 69 adet opsiyon almıştır. Davacıların sattığı 17 adet opsiyonda davalı opsiyon hakkını kullanmıştır. Bu işlemlerde davacılara 15..275.566,84 USD prim ödenmiş, davacılar tarafından ise bankaya 25.451.977,10 USD prim ödenmiştir. Banka Teftiş Kurulu raporunda, kaldıraçlı türev işlemler gerçekleştirmeleri nedeniyle davacıların zaman zaman zarar ettikleri, bu işlemlerin evrakının tam olduğunu ve evrakın üstünde müşterilerin imzalarının bulunduğunu, işlemlerin müşterilerin bilgisi dahilinde ve bilinçli olarak yapıldığı kanaatine varıldığı rapor edilmiştir. BDDK Finansal Tüketici İlişkileri Daire Başkanlığı bankalar yeminli başmurakıbı tarafından hazırlanan raporda, 2015 mart ayında davacıların bütün pozisyonlarını kapatarak yeniden iki para birimi paritesi üzerinden pozisyon aldıkları, paritenin davacılar aleyhine değişmesi sonucu pozisyonların zarar yazdığı, bu zarar nedeniyle bankanın muhtelif tarihlerde teminat tamamlama çağrıları yaptığı ve davacıların teminatı tamamlayarak ilave para getirdikleri, paritenin dahada aleyhe gelişmesi sonucunda 08/05/2015 tarihinde pozisyonların kapatılarak riskin sıfırlandığı ve zararın realize olduğu, incelenen evraklarda davacıların imzalarının bulunduğu, bu imzaların davacıların işlemlerde rızaları ve bilgileri olduğunun muhasebesel kanıtı oldukları, öte yandan işlemlerin finansal sonuçlarının davacıların ya da bankanın hesabına yazıldığı, suç unsuru bulunmadığı tespit ve beyan edilmiştir. Dava konusu işlemlerin 19/03/2015 tarihinde gerçekleştirilen ve 12 tanesi daha önce 20 ve 27 Şubat 2014 tarihinde açılmış ve vadeleri 03 ve 16 Haziran 2015 olan TL/USD ve GBP/USD opsiyon işlemlerinin kapatılması, 6 tanesi ise 18/03/2016 vadede açılan USD/EUR opsiyon işlemleri olduğu anlaşılmaktadır. Davacıların hesaplarında 20/02/2015 ve 27/02/2015 tarihinde açılmış olan toplam 12 adet GBP PUT(satım)/USD CALL(alım) - USD PUT/GBP CALL ve TRY PUT/USD CALL opsiyonlarının hepsi bankaya 6.274.800,00 USD prim ödenerek kapatılmıştır. Bunun karşılığında bu tutarda primin kurtarılması yani bu tutar kadar prim geliri sağlanabilmesi için 94 Milyon USD büyüklüğünde, 6 adet USD PUT/EUR CALL opsiyonu 6 275.900,00 USD prim karşılığında açılmıştır. 19/03/2015 tarihinde gerçekleştirilen 12 adet opsiyon işleminde satan taraf banka, 6 adet adet opsiyon işleminde satan taraf davacılardır. Davacıların satıcı konumunda olduğu 6 adet opsiyon işleminde dayanak varlık EUR/USD paritesidir. Vade ise 1 yıl olup takas tarihi 18/03/2016 tarihi olarak belirlenmiştir. Opsiyonda alıcı olan banka EUR/USD paritesinin yükseleceğini, yani Euro'nun USD karşısında değer kazanacağını, opsiyonda satıcı olan davacılar ise EUR/USD paritesinin düşeceğini, yani USD'nin Euro karşısında değer kazanacağını ve EUR/USD paritesinin 0,93 ve 0,99 seviyelerine düşüceğini öngörmüş/tahmin etmişlerdir. Ayrıca sözleşmeye Knock-out olarak adlandırılan bariyer konulmuş olup, EUR/USD paritesinin 1,020 bariyer seviyesine ulaşması halinde opsiyon işlemi geçersiz hale gelecek, opsiyon satıcısının bu opsiyona ait yükümlülüğü de sona erecektir. Bu opsiyon sözleşmelerinde, opsiyon satan davacıların riski paritedeki artışla orantılı olarak artacaktır ve bu kapsamda riskin bir sınırı bulunmamaktadır. Davalı bankanın riski ise ödediği primle sınırlıdır. Üstlenilen riske karşılık davacıların elde edeceği getiri yalnızca primdir. Bu husus 19/03/2015 tarihli avantaj, dezavantaj ve senaryo analizi'nin gösterildiği belgede, spot kurun vadeye kadar herhangi bir gün Knock Out uygulama fiyatına değmesi halinde opsiyon hakkının ortadan kalkacağı belirtildikten sonra, opsiyon işleminin geçerli kalması durumunda spot kurun uygulama fiyatı seviyesinden aşağı yönlü hareketi halinde bankanın opsiyon hakkını kullanmayacağından döviz işleminin gerçekleşmeyeceği ve vade başında ödenen primin müşteri karı olacağı avantaj olarak; spot kurun uygulama fiyatı seviyesinden yukarı yönlü hareketi halinde bankanın opsiyon hakkını kullanabileceğinden spot piyasaya göre kurun yukarı yönlü hareketi orantılı olarak zararın artacağı dezavantaj olarak ifade edilmiştir. 08/05/2015 tarihinde daha önce tesis edilen ve Bankanın teminat tamamlama çağrılarına konu olan tüm pozisyonlar alınan ters pozisyonlarla kapatılmış ve bu tarihten sonra davacıların banka nezdinde riski kalmamıştır. Bu işleme ilişkin 08/05/2015 tarihli opsiyon işlem dekontu, satma opsiyonu alıcısı ..., opsiyon satıcısı banka ile 0,990000 uygulama fiyatı ile (EURUSD)'nin 1,02000 seviyesi ve altına inmemiş olması kaydıyla 5.629,500,00 USD opsiyon primi üzerinden 18/03/2016 takas tarihinde işlem yapılmak üzere düzenlenmiş, ancak bu opsiyon dekontu, davacı ... tarafından, işlemler konusunda kendisine açık ve net bilgi verilmediği, gerçekleştirilen işlemler konusunda fikrinin olmadığı gibi işlemler gerçekleştirilirken açıkçı tecrübesizliğinden yararlanıldığını ve riskli bir ortama yönlendirildiğini şerh ederek ihtirazi kayıtla imzalanmıştır.Opsiyon sözleşmesi, iki taraf arasında yapılan ve alıcıya, ödeyeceği belli bir tutar (opsiyon primi) karşılığında, belirli bir vadeye kadar (veya belirli bir vadede), bugünden belirlenen bir fiyat (kullanım fiyatı) üzerinden opsiyona dayanak teşkil eden bir malı, kıymeti veya finansal göstergeyi satın alma veya satma hakkı tanıyan, satıcıya da alıcının bu sözleşmeden doğan hakkını kullanması durumunda sözleşmeye dayanak teşkil eden malı, kıymeti, veya finansal göstergeyi satma veya alma yükümlülüğü getiren sözleşmedir. Opsiyon sözleşmeleri, yüksek kâr elde etme imkanı yanı sıra, hızlı bir şekilde ve yüksek oranda zarara uğrama olasılığının bulunduğu sözleşmelerdir. Uzun pozisyon sahibi(opsiyon alan) için opsiyonun riski, ödemiş olduğu prim ile sınırlı iken, kısa pozisyon sahibi(opsiyon satan) için risk sınırsız olabilmektedir. Dayanak varlığın fiyatı, kullanım fiyatı, vadeye kalan gün sayısı, volatilite (oynaklık), piyasa faiz oranı, opsiyon fiyatına etki eden faktörlerdir. Bariyerli opsiyonlar ise, sözleşmeye konu varlığın spot piyasa fiyatının önceden belirlenmiş bir fiyata ulaşması durumunda aktifleşen veya geçersiz (inaktif) hale gelen opsiyonları ifade eder. Önceden belirlenmiş fiyat olarak ifade edilen fiyat, “bariyer” olarak adlandırılmaktadır. Knock-in bariyerde, işlem başında geçerli olmayan (inaktif) bir opsiyonun, spot piyasada bariyer seviyesinden işlem geçmesi koşulu ile aktifleşeceği anlamına gelir. İşlemin aktifleşmesi durumunda opsiyon satıcısının opsiyon vade tarihinde kullanım fiyatından yükümlülüğü oluşmaktadır. Knock-out bariyerde ise, başta aktif olan bir opsiyonun, spot piyasada bariyer seviyesinden işlem geçmesi koşulunun gerçekleşmesi durumunda geçersiz hale geleceği, opsiyon satıcısının bu opsiyona ait yükümlülüğünün sona ereceği anlamına gelir. Taraflar arasındaki Türev Ürünler Çerçeve Sözleşmelerinde, bu piyasalarda yapılan yatırımların müşteri için büyük kayıp riski taşıyabileceği ayrıntılı olarak açıklanmış ve davacılar, türev işlemlerin ifası için gereken tüm kanuni hak ve yetkileri haiz ve gereken dokümanlara sahip olduklarını, türev işlemler nedeniyle alınan kararların kendisine uygun ve kendi yararına işlemler olup olmadığı hususunda kendi bağımsız değerlendirmelerine dayandığını, bankadan aldıkları hiçbir yazılı ve sözlü bilgiye dayanmadıklarını ve türev işlemlerin şartlarına dair yapılan açıklamaların bu işlemi gerçekleştirmek için yatırım danışmanlığı veya tavsiye olarak dikkate alınmadığını, türev işlemlerin şartlarını ve risklerini anlayabilecek ve değerlendirilebilecek durumda olduklarını, ayrıca türev işlemlerin finansal ve diğer risklerini de gözönüne alabilecek kapasitede olduklarını ve gözönüne aldıklarını, türev işlemlerin konusu sermaye fon ya da varlıklarını işlem neticesinde tamamen yitirebileceklerini ya da borçlu kalabileceklerini tamamen bildiklerini kabul ve beyan etmişlerdir. Yine türev ürünler çerçeve sözleşmesinin eki kabul edilen opsiyon işlem dekontlarında, opsiyon işlemlerinin müşterinin talimatlarına uygun olduğu belirtilmiş ve müşteri tarafından imzalanmıştır. Tezgahüstü piyasaların kendisi ile ilgili bir düzenleme genellikle yoktur. Bankalar, sigorta şirketleri gibi bu piyasada işlem yapan kuruluşların kendileri farklı düzenlemelere tabidir ve yaptıkları işlemler tabi oldukları yasalara, kurallara uygun olmalıdır. Bu kapsamda bankalar, Bankacılık Kanunu'na tabidir ve tezgahüstü piyasalarda bu kanuna ve ilgili diğer kanunlara uygun olmayan işlemler yapamazlar. Tezgahüstü piyasada yapılan opsiyon işlemleri bankacılık sektörüne has işlemler olmayıp, klasik bankacılık işlemi değildir. Dolayısıyla opsiyon işleminin diğer tarafı da klasik banka müşterisi olarak değerlendirilemez. Bu nedenle bankanın bilgilendirme ve uyarma yükümlülüğünün kapsamı buna göre belirlenecektir. Sözleşmelerdeki, müşterinin bilgilendirilmesine ve kabullerine ilişkin düzenlemeler, sözleşme ekindeki "muhtemel riskler kabul beyanı" ve opsiyon işlem dekontları ile bilirkişi raporuna göre davacıların 2011-2014 döneminde ... ve ... Bankası nezdinde de opsiyon işlemleri yapmış olmaları, ayrıca zarar edilen pozisyonlar nedeniyle teminat çağrılarına icabet edilerek nakit teminat için bloke ve rehin teminat mektubu tevdi edilmesi ve nakdi teminat tamamlama işlemleri karşısında, sözleşme kapsamında yapılan işlemlerin bazılarından kar, bazılarından da zarar eden eden davacıların, davaya konu 2015 yılında yapılan opsiyon işlemlerinin kapsamını ve niteliğini bildiği ve davalı bankanın yükümlülüklerini yerine getirdiği anlaşılmaktadır. Davalı bankanın, davacılara "ürün uygunluk testi" yapmadığı iddia edilmiş ise de, davacıların başka bankalarda da opsiyon işlemi yapmış olmaları karşısında bu iddia dinlenebilir değildir. Opsiyon sözleşmelerinde, potansiyel kayıp riski sınırsız olduğundan risk derecesi yüksek olan tezgah üstü türev ürünlerde işlem yapılacağı zaman uzman kişilerden destek alınması oldukça önemlidir. Davacılar dava dilekçesinden anlaşıldığı kadarıyla bu desteği son aşamada, ekonomist Anastasios Lavrentzos adlı kişiden almışlar ve bu aşamadan sonra davacılar tarafından pozisyonlar kapatılmıştır. Opsiyon işlemlerinde davacıların karşısında Banka bulunmaktadır, yani banka aracı ya da danışman kurum değil bizatihi işlemin tarafıdır. Dolayısıyla Bankadan kendisinin zararına olacak şekilde işlem tesis edilmesi beklenmez. Bu halde türev işlemlerde yüksek risk bulunduğuna ve hesap sahibinin, türev işlemlere ilişkin yatırımlar yapmadan önce kendisine iletilen analizlerin sübjektif olacağını düşünerek bizzat araştırma yapması gerekir. Sonuç olarak opsiyon işlem dekontunda da belirtiltiği gibi opsiyon işlemlerinin davacıların talimatlarına uygun düzenlenmiş olup, davacıların finansal tecrübeye sahip olmadıkları, dava konusu opsiyon işlemleri hakkında aydınlatılmadığına dair iddiaları ve hileli hareketler nedeniyle hataya düşüldüğü ile davacıların bilgisi ve iradesi dışında işlem tesis edildiği hususları ispatlanamamıştır. Banka sözleşmelere doğrudan taraf olup, aracı ya da vekil değildir. Dolayısıyla bankanın vekalet hükümlerine göre sorumlu tutulması mümkün değildir. Zir bir kimsenin aynı hukuki ilişki de hem asil hemde kendisi ile menfaat çatışmasına neden olacak şekilde vekil olması mümkün değildir. Zaten Türev Ürünler Çerçeve Sözleşmelerinde türev işlemlerin şartlarına dair yapılan açıklamaların bu işlemi gerçekleştirmek için yatırım danışmanlığı veya tavsiye olarak dikkate alınamayacağı açıkça düzenlenmiştir. Bu doğrultuda bankanın hak ve yükümlülükleri çerçeve ve opsiyon sözleşmeleri ile sınırlıdır. Dosyaya sunulan ...'in mütaalası ekindeki grafikte, EUR/USD paritesinin 2008'deki 1,59 seviyesinden %32 oranında düşerek 19/03/2015 tarihinde yaklaşık 1,07'ye kadar gerilediği ve dip seviyenin 1,05-1,07 olduğu belirtilmektedir. Mütalaada kurun (0,93-0,99) uygulama sınırını görmesi mümkün görülmemiştir. Bunun yanı sıra 19.03.2015 tarihli 12 adet opsiyon işleminde bankanın vadeye yaklaşık 3 ay kala parite 1.46'ya düşmesi ile opsiyonların kapatılmış olması ve vade sonunda paritenin 1,56 olarak gerçekleşmesi nazara alındığında bankanın vadeden önce kapama işleminin iyiniyetli olmadığı belirtilmiştir. Ancak yapılan bu işlemlerin, bankanın kasten davacıları zararlandırmak amacıyla yaptığı ispatlanamadığı gibi bu işlemlerin opsiyon işlemlerinin niteliğine ve tezgahüstü türev işlemlere yönelik uygulamalara aykırı olduğuna ilişkin bir kanıt da bulunmamaktadır. Kaldı ki türev ürünlere ilişkin olarak her aşamada tarafların mutabakatı ile ters işlemle pozisyon kapama işlemi yapılabilir. Davalı banka ileri tarihlerde gerçekleşecek piyasa koşullarını tam ve kesin olarak öngörmesi mümkün olmadığından, vade başlangıcındaki tahmin ve öngörülerin gerçekleşmemesi tek başına kasıtlı olarak yapılan zararlandırıcı işlem olarak kabul edilemez. Dava konusu olan 19/03/2015 tarihli 6 adet opsiyon işleminde de, avantaj, dezavantaj ve senaryo analizi gösterilmiş ve spot kurun vadeye kadar herhangi bir gün Knock Out uygulama fiyatına değmesi halinde opsiyon hakkının ortadan kalkacağı ifade edilmiştir. Bu opsiyonlarda davacıların tek karı vade başında ödenen primdir. Ancak bu durum ve davacıların riskinin kurun yukarı yönlü hareketi ile orantılı olduğu hususları opisyon işlem dekontunun düzenlendiği tarihte bellidir. Opsiyon sözleşmesine konulan bariyer nedeniyle paritenin uygulama fiyatı seviyesini görmeden opsiyon sözleşmesini geçersiz kılacak olması davalı bankanın kasten davacıları zararlandırıcı işlem yaptığı iddiasını ispata elverişli değildir. 19/03/2015 tarihli opsiyon sözleşmelerinin kaldıraçlı olarak yapılmasına da bir engel bulunmamaktadır. Kaldı ki bu durum bilirkişi raporunda, hesaplarda önceki işlemlerden kaynaklanan zararın telafisi amacıyla yüksek tutarda kaldıraç kullanılarak pozisyonlar açıldığı şeklinde ifade edilmiştir. Hal böyle olunca davacı tarafın iddialarının ispatlanamamış olması nedeniyle davanın tümden reddi gerekirken Mahkemece 9.133.700,00-USD üzerinden kabulüne verilmesi doğru görülmemiştir. HMK'nın 355. Maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda; Mahkemece davalı bankanın hileli hareketlerle davacıları tam hataya düşürdüğünden bahisle davanın reddine karar verilmesi gerekirken 9.133.700,00-USD üzerinden kabulüne karar verilmesi isabetli görülmemiş ve bu nedenle davacılar vekilinin yerinde görülmeyen istinaf başvurusunun reddine; davalı vekilinin istinaf başvurusunun ise kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına, yeniden yargılama yapılmasına gerek bulunmadığından dairemizce esas hakkında yeniden karar verilmek suretiyle davanın reddine karar verilmiştir.
KARAR: Yukarıda ayrıntısı ile açıklanan nedenlerle; Davacılar vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353(1)b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE; Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ İLE, istinaf incelemesine konu ilk derece Mahkemesi kararının HMK'nın 353(1)b-2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, 1-Davanın maddi ve manevi tazminat istemi yönünden ayrı ayrı REDDİNE, 2-Başlangıçta peşin olarak alınan 766.903,78 TL karar ve ilam harcının işin hitamında ödenmesi gereken 59,30 TL harçtan fazla olduğu anlaşıldığından 492 sayılı Harçlar Kanunun 31. maddesi gereğince fazla alınan 766.844,48 TL harcın karar kesinleştiğinde ve istem halinde davacı tarafa ödenmesine, 3-Davacı tarafça yapılan yargılama masraflarının kendi üzerlerinde bırakılmasına, 4-Davalı tarafından yapılan 89,85 TL yargılama giderinin davacılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davalıya verilmesine, 5-Maddi tazminat davası yönünden davalı yargılama sırasında kendini vekille temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T.'nin 13/4. maddesi uyarınca 4.080,00 TL avukatlık ücretinin davacı taraftan alınarak davalıya verilmesine, 6-Manevi tazminat davası yönünden davalı yargılama sırasında kendini vekille temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T.'nin 10/3. Maddesi uyarınca 2.180,00 TL avukatlık ücretinin davacı taraftan alınarak davalıya verilmesine, 7-Karar kesinleştiğinde, HMK Gider Avansı Tarifesinin 5. maddesi uyarınca artan gider avansının davacı tarafa; davalı tarafından yatırılan ve artan delil avansının kendisine iadesine, 8-İstinaf Yargılamasına İlişkin Olarak; a-Başlangıçta mükerrer olarak alınan 121,30 TL istinaf başvuru harcının, 59,30 TL istinaf karar harcına mahsubu ile fazla alınan 62,00 TL harcın karar kesinleştiğinde ve istem halinde davacı tarafa ödenmesine, b-Davacı tarafça istinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına, c-Davalı tarafından yatırılan istinaf karar harcının istemi halinde kendisine iadesine, d-Davalı tarafından yapılan istinaf başvuru harcı 121,30 TL, posta gideri 43,63 TL olmak üzere toplam 164,93 TL yargılama masrafının davacılardan alınarak davalıya verilmesine, 9-Kararın, HMK'nın 359/4 maddesi uyarınca Dairemiz Yazı İşleri Müdürlüğünce taraflara resen tebliğine, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda, gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2(iki) hafta içerisinde Yargıtay'a temyiz yasa yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi. 25/03/2021