T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
43. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/630
KARAR NO: 2021/604
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 04/10/2018
NUMARASI: 2015/677 Esas - 2018/985 Karar
DAVA: İtirazın İptali
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 20/05/2021
Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesiyle, davalının ... A.Ş'den kullandığı krediyi geri ödememesi üzerine hesabın kat edildiği, alacağın müvekkili tarafından bankadan temlik alındığı, borcun halen ödenmediği, alacağın tahsili için İstanbul ...İcra Dairesinin ... Esas sayılı dosyasıyla yapılan takibe davalının haksız itirazın iptali ile takibin devamına alacağın %20 si oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesiyle; davaya esas icra takibinin icra hukuk mahkemesince iptal edildiği, davacının aktif husumetinin bulunmadığı, aynı alacak için daha önce ... tarafından icra takibi yapıldığı, takibin mükerrer olduğu ayrıca alacağın zamanaşımına uğradığını belirterek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: Mahkemece, davacının, dava konusu alacak için daha önceden davalıya karşı İstanbul ... İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyasıyla icra takibi yaptığı, her iki takip konusu alacağın aynı alacak olduğunun bilirkişi raporu ile tespit edildiği gibi taraflarca da kabul edildiği, önceki takip dosyasının imha edildiği ancak dosyanın kaybolması veya imha edilmesinin davacıya yeni bir takip yapma hakkının vermeyeceği, icra dosyasının 4473sayılı yasa gereğince ihyasının mümkün bulunduğu, itirazın iptali davasının takibe sıkı sıkıya bağlı bir dava olup, daha önceden yapılan takibe ilişkin dosyanın ihyasının sağlanması gerekirken ikinci bir takip yapılmasının mükerrer takip olduğu bu nedenle dava şartının bulunmadığı gerekçesiyle davanın usulden reddine karar verilmiştir. Bu karara karşı, davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesiyle; 4473 sayılı yasanın sadece afet nedeniyle kaybolan dosyaların ihyasına olanak verdiği, ...'ya gönderilip yasal yolda imha edilen bir dosyanın 4473 sayılı yasaya dayalı olarak ihyasının mümkün bulunmadığı, yasada ziyaa uğrayan dosyaların ihyasının düzenlendiği, buna göre irade dışı bir olay sonucu dosyanın zayi olması halinde anılan yasanın uygulanabileceği, oysa somut olayda, yetkili imha komisyon kararı ile imha edildiği, imha kararının iradi bir karar olduğu, ihya için icra hukuk mahkemesine müracaat edilse bile talebin reddedileceğinin açık olduğu, bu nedenle mahkemenin önceki icra dosyasının ihyasının istenmesi gerektiği yönündeki gerekçesinin yerinde olmadığı, Takipsiz bırakılan bir dosyanın süreye bağlı olmaksızın yenilebileceği konusunda bir kanun hükmünün olmadığı, makul süreyi aşan yenileme talebinin hukuken ve fiilen mümkün bulunmadığı, mahkemenin belirli bir sürenin geçmesinin icra dosyasının hukuken geçerliliğine etkilemeyeceği gerekçesinin kabul edilmeyeceği, İİK 78.maddesine göre, takibin kesinleşmesinden itibaren 1 yıl içinde haciz talebinde bulunulmaması halinde haciz isteme hakkının düşeceği ancak kanunda yeniden haciz talebinde bulunmak için yenileme talebinde bulunulmasına bir süre konulmamış olmasının bu talebin hiç bir süreye bağlı olmadığı anlamına gelmediği, ilk takip tarihinden itibaren 14 yıllık sürenin geçtiği ve bu nedenle dosyanın imha edildiği zira takipsiz bırakılan ve son işlem tarihinden itibaren 10 yıl geçen dosyaların imha edildiği, Ortada mükerrer takip olmadığı, kararın gerekçesinde yazılı yargıtay kararının iş bu davada emsal olamayacağı aksine kararın kaldırılma gerekçesi olabileceği zira sözkonusu Yargıtay içtihadında, daha önce yapılan takibin borca itiraz ile durdurulduğu ve itirazın iptali davası açmak yerine yeni bir takibe geçilmesi nedeniyle mükerrer takipten bahsedildiği bu davada böyle bir durum olduğu ispatlanmış olmadığı gibi mahkemece araştırılmadığı, mükerrer takip olması için, daha önce aynı konuda yapılan bir takibin olması, borçlu tarafından bu takibe itiraz edilmiş bulunması ve itirazın alacaklıya tebliğinin sağlanması buna rağmen itirazın iptali davası açılmamış olması gerektiği oysa dava konusu olayda, ilk takip dosyasının imha edilmesi nedeniyle dosyanın fiziken görülüp incelenmediği, mükerrer takip denilebilmesi için hangi aşamada iken imha edildiğinin bilinmesinin zorunlu olduğu buna bağlı olarak itirazın alacaklıya tebliği edildiği ve alacaklı tarafından süresinde itirazın iptali davasının açılmamış olduğunun ispatlanmış olması gerektiği halbuki bu hususların hiç birinin olayda bulunmadığı, Mahkemece tahsilde tekerrür olmamak üzere karar verilmesi mümkün iken bunun yapılmamasının da hukuka aykırı olduğu, öncesinde dava konusu alacağın ... A.Ş alacağı olduğu, 09/07/2001 tarihinde bankanın BDDK kararı ile ...'ye devredildiği, temlik sonrasında alacağın 5020 sayılı yasa gereğince amme alacağı olduğu, daha sonra bu alacakla birlikte bazı alacakların ... A.Ş'ye satıldığı, bu süreçte banka tarafından BDDK'nın 09/07/20001 tarihli kararına karşı bankanın hakim ortağı ... grubu tarafından Danıştay' da iptal davası açıldığı ve Danıştay tarafından 2004 yılında davanın kabulüne karar verilerek bankanın fona devrine ilişkin BDDK kararının iptal edildiği , kararın Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu tarafından 2006 yılında onandığı ve kesinleştiği ancak Danıştay kararının özel hukuka ilişkin hak ve alacakları yok sayan bir karar olmadığı, bu karar sonrasında açılan itirazın iptali davalarında bankanın fona devrine ilişkin kararın iptal edilmesi nedeniyle RCT'nin aktif husumetinin bulunmadığına karar verilmesi üzerine ... Fon Kurulunun 19/12/2013 tarihli 2013/312 sayılı kararı ile ... kredilerinin ... tarafından takip edilmesi mümkün bulunmadığından bu alacaklar ... den geri alınarak ... tarafından takip edilmesine karar verildiği dolayısıyla dava konusu alacağın 2001 yılında bankadan temlik alınıp 2015 yılında yeniden takibe geçilmesi ve bu süre aralığında hiç bir hukuki gelişme olmaması gibi bir durumun söz konusu olmadığı, olayın çok safahat geçirdiği, mahkemece bu hususlar göz önüne alınmadan karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE: Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan ve bankadan temlik alınan alacağın tahsili amacıyla yapılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince yukarıda yazılı gerekçeyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar karşı, davacı vekili tarafından yasal süresi içerisinde istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. İstinaf incelemesi, HMK'nın 355.maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf başvuru nedenleriyle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık yönüyle re'sen yapılmıştır. Davalı vekilince, dava ve takip konusu alacağın daha önce İstanbul ...İcra müdürlüğünün ... E sayılı ve İstanbul ... İcra müdürlüğünün ... E sayılı dosyaları ile takip konusu yapıldığı ve davaya esas icra takibinin mükerrer takip olduğu ileri sürülmüştür. Mükerrer takip nedeniyle dava şartı yokluğundan davanın reddine karar verilebilmesi için daha önce aynı alacak için yapılan ve borçlunun itirazı ile durdurulmuş ilamsız bir icra takibinin bulunması ve alacaklının önceki takibe devam ederek itirazın iptali davası açmak yerine aynı alacak için yeni bir icra takibine girişmiş olması gerekir. Somut olayda, dava konusu alacağın tahsili amacıyla daha önce ... A.Ş tarafından davalıya karşı İstanbul ...İcra müdürlüğünün ... E sayılı dosyası ile icra takibi yapıldığı tartışmasızdır. Dosyaya celbedilen İstanbul ... İcra Müdürlüğünün esas defteri fotokopisine göre, ... E sayılı takip tarihinin 08/08/2001 olduğu ve işlemsiz bırakılması nedeniyle takibin 11/12/2002 tarihinde düştüğü ve gelen yazı cevabından, 09/07/2012 tarihinde ...'ya gönderilerek imha edildiği, öncesinde icra takibine itiraz edildiği, itiraz dilekçesinin alacaklıya tebliğ edildiği veya takibin devamına yönelik itirazın kaldırılması ya da iptaline ilişkin dava açıldığı yönünde dosya içerisinde herhangi delilin bulunmadığı esasen bu hususun taraflar arasında da ihtilafsız olduğu, icra takibinin düşmesinden sonra yenilendiğine ilişkin bir belge veya delil de ibraz edilmediği gibi bu yönde bir iddianın da ileri sürülmediği anlaşıldığından davacı tarafından, bankadan 09/10/2001 tarihli sözleşmeye temlik alınan alacak için yeni bir takip yapılabileceği ve düşen takip dolayısıyla derdestliğin söz konusu olmadığı kabul edilmelidir. Bu nedenle davaya esas icra takibinin daha önce yapılan İstanbul ... İcra müdürlüğünün ... E sayılı icra takip dosyasına dayalı olarak mükerrer takip olduğu gerekçesiyle davanın dava şartı yokluğundan reddine karar verilmesi isabetsiz olduğu gibi davalı vekilinin mükerrer takip olarak bildirdiği diğer İstanbul ...İcra müdürlüğünün ... E sayılı dosyasının akıbetinin araştırılmamış olması da doğru değildir. Nitekim davalı vekili tarafından İstanbul ... İcra müdürlüğünün ... E sayılı dosyasındaki takip talebi ve itiraz dilekçesi ibraz edilmiş olup, yaptırılan bilirkişi incelemesiyle iş bu takibe konu alacağın davaya esas icra takibine konu alacak ile aynı alacak olduğu saptanmıştır. Hal böyle olunca, anılan icra dosyasının akıbetinin araştırılıp, mükerrer takip olup olmadığı tespit edilerek neticesine göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmediğinden HMK 353(1)a-6. maddesi uyarınca ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, davalı şirketin ihyası ile birlikte atanan tasfiye memurunun hüküm tarihinden ve kararın tebliğinden sonra 13/07/2019 tarihinde vefat etmesi nedeniyle vekili ile vekalet ilişkisinin sona erdiği de nazara alınarak davanın yeniden görülmesi için dosyanın mahkemesine iade edilmesine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle: 1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ ile, istinafa konu ilk derece mahkemesi kararının HMK.'nun 353(1)a-6. maddesi gereği KALDIRILMASINA; 2-Davanın yeniden görülmek üzere dosyanın mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 3- Davacı harçtan muaf olduğundan bu konuda karar verilmesine yer olmadığına, 4-Davacı tarafça istinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yapılacak yargılama sırasında değerlendirilmesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda oy birliği ile, HMK.'nın 362(1)-g maddesi uyarınca KESİN olmak üzere karar verildi. 21/05/2021