T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
43. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/401
KARAR NO: 2021/767
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 19/09/2018
NUMARASI: 2014/674 Esas - 2018/852 Karar
DAVA: İtirazın İptali
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 21/06/2021
Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davalı vekilince istinaf edilmesi üzerine dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalının doğal gaz dağıtımı yapan bir firma olup, taraflar arasında 2006 yılından beri her yıl yenilenen doğalgaz satım sözleşmelerine göre16/03/2006 tarihinden bu yana davalıdan doğalgaz satın aldığı, müvekkili şirketin tekstil ürünleri üretimini yaptığı fabrikasında doğalgazdan elektrik üreten kojenerasyon tesisine sahip olduğu,ürettiği elektriğin bir kısmını kullandığı bir kısmını ise piyasada sattığı, 17/02/2005 tarihinden bu yana otoprodüktör lisansı sahibi olduğu, 2009 yılı Mayıs ayında ilk gaz alımı yaptığı tarihten itibaren Enerji Piyasası mevzuatı gereği "Serbest Tüketici"statüsünde olduğunu ve satın alınan gaza ilişkin olarak fiyatlandırmanın perakende satış fiyatı üzerinden yapıldığını öğrendiği, bu nedenle davalı şirkete başvuru yaparak 2006 yılından itibaren satın alınan doğalgaz için ödenen fazla bedelin iadesinin istendiği ancak davalı tarafından kabul edilmediği, EPDK' ya da durumun bildirildiği ve anılan kurum tarafından alınan ve davalı şirkete gönderilen 11/09/2009,29/01/2009 tarihli kararlarda, müvekkilinin "serbest tüketici" olarak kabul edilip, fazla tahsil edilen bedelin iade edilmesi gerektiğine işaret edildiği gibi EPDK'nın en son 24/05/2010 tarihli kararıyla, fazla alınan 92.517,10 TL'nin gecikme zammı ile birlikte iade edilmesi gerektiğinin kurum tarafından davalıya bildirilmesine rağmen ödeme yapılmadığı ve müvekkili tarafından keşide edilen ihtarların sonuçsuz kalması nedeniyle alacağın tahsili için yapılan takibin 92.517,10 TL'lik kısmına haksız itiraz edildiğini belirterek davalının itirazının bu miktar için iptali ile takibin devamına alacağın %20'si oranındaki icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; dağıtım şirketi olan müvekkilinin EPDK'nın idari yaptırımına maruz kalmamak için ihtirazi kayıtla 16/06/2010 tarihinde davacı hesabına 91.046,20 TL ödeme yaptığı, davacının otoprodüktör lisans belgesine 17/02/2005 tarihinde sahip olup, ilk kez taraflar arasında 13/12/2005 tarihli doğalgaz satım sözleşmesi imzalandığı, davacının lisans aldığı tarihten itibaren 29/01/2009 tarihine kadar 5 yıllık süreç içerisinde serbest tüketici olma hakkına kullandığına dair müvekkiline bildirim yapmadığı, davada asıl muhatabın Botaş olup, adı geçen firmaya davanın ihbarı gerektiği, davacının aboneliğinin tek sayaç üzerinden olup, sayaçtan geçen gazın tamamını konjenerasyon tesisinde kullanmadığı, doğalgazın bir kısmını elektrik üretimi haricinde de kullandığı dikkate alındığında ne kadarını elektrik üretimi için kullandığının belirlenemediği, buna göre serbest tüketici olarak kabul edilemeyeceğini belirterek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: Mahkemece; üç ayrı bilirkişi heyetinden rapor alınmış ve en son tarihli bilirkişi raporu benimsenerek, davacının 4646 sayılı yasanın 8. maddesi kapsamında, serbest tüketici olduğu zira anılan maddede, elektrik üretmek için gaz satın alan şirketler ve elektrik üretimi için kojenerasyon tesisine sahip olan şirketlerin serbest tüketici statüsünde kabul edildiği, EPDK tarafından alınan kararlarda da, davacının serbest tüketici olduğunun belirtildiği buna göre davalının savunmasının yersiz olup, kurum kararına karşı yaptığı başvurunun neticesinin beklenmesine gerek olmadığı, bilirkişi raporunda, davacıdan fazla alınan tutarın 95.648,00 TL olarak tespit edildiği, taleple bağlılık ilkesi gereğince 92.517,10 TL'nin davacıya iadesi gerektiği ve davalı tarafından takipten ve davadan sonra 91.046,20 TL yatırılmasına göre alacağın likit olduğu gerekçesiyle davalının icra dosyasındaki itirazının iptaline, takibin devamına ve alacağın %20 si oranındaki icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline ve davadan sonra 16/06/2010 tarihinde ödenen 91.046,20 TL'nin infazda nazara alınmasına karar verilmiştir. Bu karara karşı, davalı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davacının müvekkilinden satın aldığı gaz, tek sayaçtan geçirildiğinden ne kadarının elektrik üretiminde kullanıldığını tespit edilerek bildirilmesinin istenmesine rağmen davacı tarafından bir bildirim yapılmadığı gibi dava aşamasında da böyle bir somutlaştırma yapılmadığı, takibe dayanak faturanın 205.648,45TL olmasına rağmen itirazın 92.517,10 TL için iptalinin istendiği, müvekkili tarafından EPDK'nın yaptırımına maruz kalmamak için ihtirazi kayıtla ödeme yapıldığı, davacıya satılan gaz nedeniyle bir kar elde edilmediği, kararın onanması halinde BOTAŞ 'a rücu edileceği, dosyada mevcut iki ayrı bilirkişi raporunda, davacının elektrik üretiminde kullandığı doğalgaz miktarının tespit edilmesi ve buna bağlı olarak yaptığı fazla ödeme varsa talep edebileceğinin açıklandığı zira davacının satın aldığı gazın tamamı için değil, elektrik üretiminde kullandığı miktar bakımından serbest tüketici sayılması gerektiğinin belirtildiği, raporların birbirini teyit etmesine ve savunmalarını doğrulamasına rağmen mahkemece üçüncü raporun alındığı ve çelişki giderilmeden üçüncü rapora göre hüküm kurulduğu, anılan raporun 4646 sayılı yasa ve yönetmeliğe aykırı olduğu, 4646 sayılı yasanın 8. maddesinde, elektrik ve ısı üreten kojenerasyon tesislerinin serbest tüketici olduğunun belirtildiği, bu hükmün hiç bir yerinde bu tesisi işletenlerin kullandıkları doğalgazın tamamı bakımından serbest tüketici olduklarına ilişkin bir düzenlemenin bulunmadığı, bilirkişi raporuna dayanak yapılan EPDK kararlarında da, bilirkişiler tarafından yapılan yorumu destekleyen bir hükmün bulunmadığı, rapora ekli 2008 tarihli kurul kararında serbest tüketicinin tanımının yapıldığı ve belli bir miktar üzerinde tüketim yapanların serbest tüketici kabul edildiği, elektrik üretenlerin tüketici sayılacağına dair bir düzenlemenin olmadığı, bu kararın 2012 yılı sonuna kadar uygulandığı, 2012 yılı Aralık ayında alınan kararda ise, tüketim miktarına bakılmaksızın elektrik ve ısı üreten kojenerasyon tesislerine sahip olanların tüketim miktarının tamamı bakımından serbest tüketici olduğunun belirtildiği, davaya esas icra takibi ve dava tarihinin 2010 yılı olduğu olduğu dikkate alındığında 2013 yılında uygulanacak olan 2012 tarihli kurul kararının geriye yürümeyeceğinin tartışmasız olduğu, dolayısıyla müvekkilinin davacıdan tüketim miktarı bakımından veri istemekte ve ancak bundan sonra fazla tahsilat olup olmadığının tespit edebileceğini bildirmekte ve icra dosyasına itiraz etmekte haklı olduğu, hükme esas alınan raporda böyle bir ayrıştırmanın mümkün olmadığı belirtilmişse de, daha önce alınan iki ayrı raporda mümkün bulunduğu belirtildiği gibi kojenerasyon sisteminin işletmeye göre büyük seçildiği, elektriğin ucuz olduğu saatlerde klasik ısı sisteminin, pahalı olduğu saatlerde ise kojenerasyon ısı sisteminin çalıştırıldığının belirtildiği, son bilirkişi incelemesinde incelemenin, EPDK çalışanı olmayan enerji uzmanının bulunduğu heyet vasıtasıyla yapılması talep edilmişse de mahkemece kabul edilmeyip ve karara esas raporun alındığı, raporlar arasındaki çelişki giderilmeden karar verilmeyeceği, icra dosyasındaki itirazda, elektriğin ne kadarının üretim tesisinde kullanıldığı davacı tarafından ispat edilmediğinden müvekkilinin hesaplamayı yapamayacağı açıkça anlaşılmasına rağmen icra inkar tazminatına hükmedilmesinin yasaya aykırı olduğu, satın alınan doğalgazın tamamının elektrik üretiminde kullanılmadığının davacının da kabulünde olduğu, taraflar arasındaki sözleşmenin 13.7 maddesinde, serbest tüketici limitini geçmesi halinde bu durumun dağıtım şirketi tarafından müşteriye bildirilmesi gerektiğinin kararlaştırıldığı, sözleşmede, limit aşılmasından bahsedildiğinden satın alınan gazın serbest tüketici limitine tabi olduğunun anlaşıldığı, mahkemenin delilleri dikkate almadan alacağın likit olduğuna karar vermesinin yasaya aykırı olduğunu belirterek ilk derece mahkemesi kararanının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE: Dava, doğalgaz satım sözleşmesi kapsamında fazla ödemenin iadesi amacıyla yapılan takibe itirazın iptali istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince, yukarıda açıklanan gerekçe doğrultusunda, davanın kabulüne karar verilmiş, bu karara karşı, yasal süresi içerisinde davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, istinaf başvuru nedenleriyle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık yönüyle re'sen yapılmıştır. Davacı taraf, taraflar arasındaki sözleşme kapsamında davalıdan ilk kez 16/03/2006 tarihinde doğalgaz alımı yapıldığını ancak17/02/2005 tarihinden itibaren otoprodüktör lisans belgesi sahibi olup, davalıdan satın aldığı doğalgazın bir kısmı ile elektrik üretimi yaparak sattığını, 4646 sayılı yasaya göre "serbest tüketici" statüsünde olmasına rağmen daha yüksek olan perakende satış tarifesi üzerinden fiyatlandırma yapılması nedeniyle 16/03/2006 ila Mayıs 2009 tarihleri arasındaki fazla ödemenin iadesini gerektiğini ileri sürmüş, davalı ise davacının satın aldığı doğalgazın tamamını elektrik üretiminde kullanmadığını, tek sayaçtan geçirilen doğalgazın, elektrik üretiminde kullanılan kısımın belirlenerek bu kısım bakımından fazla ödemenin iadesinin istenebileceğini, elektrik üretiminde kullanılmayan kısım yönünden ise serbest tüketici olarak kabul edilemeyeceğini, EPDK'nın yazısı üzerine cezai yaptırıma maruz kalmamak için davacı hesabına ihtirazi kayıtla ödeme yapıldığını savunmuştur. Taraflar arasındaki Doğalgaz Satım Sözleşmesi kapsamında davacı tarafından davalıdan satın alınan doğalgazın, perakende satış tarifesi üzerinden faturalandırıldığı, tüm fatura bedellerinin davalıya ödendiği, davacının 17/02/2005 tarihinden itibaren otoprodüktör lisans belgesi sahibi olup, davalıdan satın aldığı doğalgazın bir kısmını elektrik üretiminde kullandığı, davacının başvurusu üzerine EPDK tarafından davalıya gönderilen muhtelif tarihli yazılarla, davacı şirketin kojenerasyon tesislerine sahip olup, satın aldığı doğalgazı elektirik ve ısı üretiminde kullanması nedeniyle 4646 sayılı Petrol Piyasası Kanunun 8.a-1 bendi gereğince "serbest tüketici" olarak değerlendirilerek fazla tahsil edilen bedelin iadesi gerektiğinin bildirildiği, davalı tarafından, 91.046,20 TL'nin ihtirazi kayıtla dava tarihinden sonra 16/06/2010 tarihinde davacı hesabına ödendiği anlaşılmakta olup, bu husus taraflar arasında da ihtilafsızdır. İhtilaf, davacının, 4646 Sayılı Petrol Piyasası Kanunu ve ilgili mevzuat gereği "serbest tüketici" olarak kabul edilip edilemeyeceği konusundadır. 4646 sayılı Doğalgaz Piyasası Kanununun 3.maddesinde; serbest tüketici tanımı yapılmış ve serbest tüketicinin, yurt içinde herhangi bir üretim şirketi, ithalat şirketi, dağıtım şirketi veya toptan satış şirketi ile doğalgaz alım-satım sözleşmesi yapma serbestisine sahip gerçek ve tüzel kişiyi ifade ettiği belirtilmiştir. Aynı yasanının 8/a maddesinde; satın aldığı yıllık doğal gaz miktarı birmilyon metreküpten daha fazla olan tüketiciler ve kullanıcı birlikleri, elektrik enerjisi üretimi için gaz satın alan şirketler, elektrik ve ısı enerjisi üreten kojenerasyon tesisleri, üretim faaliyetinde kullanılmak üzere, Türkiye'de doğal gaz üreten üretim şirketleri, serbest tüketici statüsünde olduğu ve kurulun serbest tüketici olma sınırını her yıl yeniden belirleyeceği, bu maddede belirtilen sınıflamaların uygulanmasını yakından takip edeceği hükme bağlanmıştır. Anılan düzenlemede, satın aldığı doğal gaz miktarı yıllık bir milyon metreküpten daha fazla olan tüketici ve kullanıcı birliklerinin serbest tüketici olduğu belirtilmiş ve Enerji Piyasası Kuruluna yıllık alımı gereken miktarı her yıl için yenileme yetkisi verilmiştir. Bunun dışında " elektrik ve ısı üreten kojenerasyon tesislerinin" de serbest tüketici olduğu ifade edilmiş olup, elektrik ve ısı üretimi yapan kojenerasyon tesisleri bakımından satın alınacak doğalgaz için bir limit öngörülmemiştir. Buna göre davacının satın aldığı doğalgazın bir kısmını elektrik ve ısı üretiminde bir kısmını elektrik üretimi haricinde kullanmasının sonuca etkisi olmadığı gibi yıllık alım yaptığı doğalgaz miktarının da önem arzetmediği anlaşılmaktadır. Nitekim Enerji Piyasasına ilişkin mevzuat hükümlerinin uygulanması ve denetimi konusunda yetkili olan EPDK tarafından, davalı şirkete gönderilen 20/08/2009,28/01/2010 ve 24/05/2010 tarihli yazılarında açıkça;elektrik ve ısı enerjisi üreten kojenerasyon tesisleri işletenlerin tüketim miktarına bakılmaksızın serbest tüketici statüsünde bulunduğu, buna göre davacı şirketin fiili tüketim miktarına bakılmaksızın serbest tüketici olarak kabul edilmesi gerektiği bildirilmiştir. Davacı şirketin 17/02/2005 tarihinden itibaren EPDK tarafından düzenlenen otoprodüktör lisans belgesine sahip olduğu gibi elektrik ve ısı kojenerasyon tesislerine sahip olduğu da tartışmasızdır. Bu nedenle 17/02/2005 tarihinden itibaren yasada tanımlanan serbest tüketici statüsünde kabul edilmesi gerekmekte olup, davalıdan alım yapmaya başladığı 16/03/2006 tarihi ile 18/05/2009 tarihleri arasında davalı tarafından düzenlenen faturalarda serbest tüketici tarifesi üzerinde kalan miktarın iadesini talep edebileceği sonucuna varılmıştır. Doğal Gaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 51/2 maddesine göre, fazla faturalandırma halinde, tahsil edilen fazla bedel, tespit edildiği tarihten itibaren en geç beş iş günü içinde müşteriye, bu Yönetmeliğin 49 uncu maddesine göre belirlenecek gecikme zammı ile birlikte nakit olarak ödenecek veya müşterinin kabul etmesi halinde bir sonraki faturasından mahsup edilecektir. Anılan yönetmeliğin 49. maddesinde de, faturanın son ödeme tarihi ve gecikme zammı oranının taraflarca sözleşmede belirleneceği ancak 6183 sayılı yasanın 51. maddesindeki gecikme zammı oranının aşamayacağı açıklanmıştır. 6100 sayılı HMK 266/1.maddesine göre; mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. HMK'nın 282. maddesine göre de, hâkim, bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir.Takdiri delil niteliğindeki dosyada mevcut bulunan raporlar arasında teknik tespitler bakımından her hangi bir çelişki bulunmadığı gibi taraflar arasındaki ihtilafın, davacının 4646 sayılı yasanın 8. maddesi kapsamında, serbest tüketici olarak kabul edilip edilmeyeceği noktasında olmasına ve uyuşmazlığın çözümünün, esasen kanun ve yönetmelik hükümlerinin yorumu ve somut olaya uygulanmasından ibaret bulunmasına göre mahkemece teknik verilerden yararlanılarak yapılan hukuki değerlendirme ile varılan sonuca göre yasal düzenlemelere uygun hesaplama yapan dosya içeriğine uygun 18/02/2016 tarihli üçüncü bilirkişi heyet raporuna göre taleple bağlılık ilkesi gereğince, davanın 92.517,45 TL üzerinden kabulü ile davalının itirazının iptaline ve dava tarihinden sonra 16/06/2010 tarihinde davalı tarafından yapılan 91.046,10 TL'lik ödemenin infazda nazara alınmasına ve alacağın likit, itirazın haksız olması karşısında kabul edilen kısmın % 20 si oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle: 1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353(1)b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, 2- Davalı tarafından yatırılan 1.590,90 TL istinaf peşin karar harcından alınması gereken 6.319,84 TL'nin mahsubu ile bakiye 4.728,94 TL'nin davalıdan alınarak Hazineye irad kaydına, 3-Davalı tarafından istinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına, 4-Kararın, HMK'nın 359/4 maddesi uyarınca Dairemiz Yazı İşleri Müdürlüğünce taraflara resen tebliğine, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda, gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2(iki) hafta içerisinde Yargıtay'a temyiz yasa yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi. 21/06/2021