T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
43. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/374
KARAR NO: 2021/742
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 17/01/2019
NUMARASI: 2017/1021 Esas - 2019/49 Karar
DAVA: İtirazın İptali
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 14/06/2021
Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davalı vekilince istinaf edilmesi üzerine dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket hakkında İstanbul Anadolu 5.Sulh Ceza Hakimliğinin 2016/3302 D.İş sayılı dosyasından verilen 28/07/2016 tarihli kararla CMK 133/1 maddesi gereğince şirkete kayyum atandığı, 674 sayılı KHK ile kayyumluk yetkisinin TMSF'ye devdedildiği, şirket hesaplarında yapılan araştırma neticesinde şirket pay sahibi ve ... temsil ile yönetim kurulu üyesi olan davalının cari hesapta şirkete 5.596.036,26 TL borcunun olduğunun anlaşıldığı, şirket hesaplarından 2014 yılından devreden 488.147,92 TL borcuna ilaveten 2015 ve 2016 yıllarında muhtelif tarihlerde toplam 4.791.798,55 TL'nin şirket hesabından davalı tarafa gönderildiği, davalı tarafından yapılan bir ödemenin olmadığı, davalının TTK358. maddesi, pay sahiplerinin, sermaye taahhüdünden doğan vadesi gelmiş borçlarını ifa etmedikçe ve şirketin serbest yedek akçelerle birlikte karı geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde olmadıkça şirkete borçlanamaz, hükmüne aykırı olarak şirkete borçlandığı, şirket alacağının tahsili amacıyla yapılan takibe haksız olarak itiraz edildiğini belirterek davalının icra dosyasındaki itirazının iptaline takibin devamına ve alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP:Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili ile davacı şirket arasında Florya'da yapılan inşaat işine ilişkin bir ortaklığın bulunduğu, davacı şirkete el konulup kayyum atanmasından sonra bitmiş olan projedeki satışların durdurulması nedeniyle davacıya olan borcun ödenemediği gibi müvekkilinin alacaklı olmasına rağmen borçlu duruma düştüğü, ticaret alanında ortak iş yapan ortakların birbirinden borç alabileceğini belirterek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: Mahkemece toplanan deliller ve yaptırılan bilirkişi incelemesi neticesinde; takip tarihi itibarıyla davacının, davalıdan 5.596.036,26 TL alacaklı olduğunun saptandığı, takipten önce temerrüt olmadığından takibe kadar işlemiş faiz isteminin yerinde bulunmadığı, davalının da borcun varlığını inkar etmediği gerekçesiyle davanın takipte istenen asıl alacak üzerinden kısmen kabulüne karar verilmiştir.Bu karara karşı ,davalı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ : Davalı vekili 28/10/2019 tarihli istinaf dilekçesiyle; inşaat piyasasında davacı ile müvekkili arasındaki gibi bir çok ortaklığın bulunduğu, yapılan ortaklıkta inşaat sektöründeki teamüllere göre ortak olarak yapılan inşaatın satılmasından sonra aralarında gerçekleşen cari hesabın sonlandırıldığı, müvekkili ile davacı arasındaki ortaklık ile yapılan inşaat sonucunda tahmini değeri 400 milyonu bulan inşaatın bitmiş durumda olduğu ancak satış aşamasında davacı şirketin Fetö iltisaklı olduğu gerekçesiyle el konulduğu, kayyum olarak TMSF'nin atandığı ve müvekkilinin 40-50 milyon TL alacaklı olmasına rağmen 5 milyon TL borçlu gibi gözüktüğü, ortak işi yapanların birbirlerinden borç almasının inşaat sektöründe yaygın bir durum olduğu, müvekkili ile davacı şirket arasındaki borçlanmanın hukuka aykırı olduğunun ileri sürüldüğü ve TTK 358. maddesine dayanıldığı, satışların kayyumlar tarafından durdurulması nedeniyle borcun ödenemediği ve şirketin zarara uğradığı, davacı ile ortak olarak yapılan başka bir inşaatın satışına izin verildiği ve kara geçildiği, davadan önce müvekkiline gönderilen bir bildirim bulunmadan takibe geçildiğinden icra inkar tazminatına hükmedilmesinin de hatalı olduğunu belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.Davalı vekilinin 22/02/2019 ve 17/03/2019 tarihli dilekçeleri istinaf süresinden sonra ibraz edilmiş olduğundan bu dilekçelerde ileri sürülenler değerlendirmeye alınamamıştır.Davacı vekili istinaf cevap dilekçesinde özetle; Davalının usul ve yasaya aykırı şekilde iki kere istifa dilekçesi vermiş olduğu hususunun göz önünde bulundurularak ikinci verilen dilekçe olan 22.02.2019 tarih ve Av. ... imzalı dilekçenin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğini, Yargılama sürecinde öne sürülmemiş olan iddiaların istinaf başvurusuna konu edilemeyeceğini, bu durumun iddia ve savunmanın genişletilmesi yasağına aykırı olacağını, müvekkili, davacının alacaklı olduğu hususunun hem davalı yanca ödeme emrine itiraz hem de cevap dilekçesinde açık ve yazılı şekilde ikrar edilmiş olduğunu, yine davacı müvekkilinin alacaklı olduğu tutarın taraflara ait ticari kayıt ve defterlerle ortaya konulduğu hususları göz önünde bulundurularak davalı yan istinaf taleplerinin reddi ile ilke derece mahkemesi kararının onanmasına, tüm yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı yan üzerine bırakılmasına dair karar verilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE :Dava, ortaklar cari hesabından kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla yapılan takibe itirazın iptali istemine ilişkindir.İlk derece mahkemesince yukarıda yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, bu karara karşı, davalı vekili tarafından yasal süresi içerisinde istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.İstinaf incelemesi HMK 355. maddesine uyarınca, ileri sürülen istinaf nedenleri ile bağlı kalınarak ve kamu düzenine aykırılık yönüyle re'sen yapılmıştır.Dosyada mevcut bilirkişi raporunda, davalının, davacı şirket ortaklarından olup, davacının 2014, 2015 ve 2016 yılına ilişkin uygun tutulan ticari defterlerinde ortaklara borçlara ilişkin cari hesabında davalıdan, 5.596.036,26 TL alacaklı bulunduğu ancak bu alacağın 231.526,37 TL'sinin 31.03.2017 tarihli faiz faturasından kaynaklandığı, davalının ödenmemiş sermaye borucunun bulunmadığı açıklanmış olup, mahkemece sadece dava şirketin defterlerinin incelenmesi suretiyle düzenlenen bu rapor benimsenerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. HMK 222/1 maddesine göre, ticari davalarda mahkeme ticari defterlerin ibrazına kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine karar verebilir. Davalı tarafın delil listesinde ticari defterlerine dayanmasına göre, tarafların iddia ve savunmasına doğrultusunda, taraf defterlerinin karşılaştırmalı olarak incelenip, özellikle davacının 31.03.2017 tarihli faiz faturasının davalı defterlerinde kayıtlı olup olmadığı, taraf defterleri arasında fark bulunup bulunmadığı, ayrıca faiz faturasının dayanağının ne olduğu da taraf vekillerinden sorulup bu yönden de inceleme yapılıp, alacak miktarının tespiti ile bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi isabetli olmadığından ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve dosyanın mahkemesine gönderilmesine dair aşağıdaki karar verilmiştir.
KARAR :Yukarıda açıklanan nedenlerle: 1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ İLE, İstinaf incelemesine konu ilk derece mahkemesi kararının HMK'nın 353(1)a-6 maddesi uyarınca, KALDIRILMASINA, 2-Davanın yeniden görülmek üzere dosyanın kararı veren mahkemeye GÖNDERİLMESİNE,3-İstinaf yoluna başvuran davalı tarafından yatırılan peşin istinaf karar harcının istek halinde kendisine iadesine,4-İstinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yapılacak yargılama sırasında değerlendirilmesine, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK 'nın 362(1)g. maddesi uyarınca kesin olarak oy birliğiyle karar verildi. 14/06/2021