T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
43. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/304
KARAR NO: 2021/651
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 10/10/2018
NUMARASI: 2015/1231 Esas - 2018/1073 Karar
DAVA: İtirazın İptali
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 31/05/2021
Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükme karşı süresi içinde davalı ... AŞ. vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya içerisindeki tüm belgeler okunup, incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ
DAVA: Davacı vekili, müvekkili şirketin tüm ülke genelinde giyim sektöründe mağazalarının bulunduğunu, mağazaların bankaların kapanma saatinden sonra (genellikle gece saat 22:00 da) kapandığından, bu saate kadar kasalarda oluşan nakit satışlara ilişkin bedellerin taşınarak taşımanın ertesi günü hesaplara aktarılmak üzere sayılması, taşınması ve sözleşme metnindeki diğer yükümlülüklerin yerine getirilmesi maksadıyla müvekkili şirket ile sigortalı davalı ... Güvenlik Hizmetleri A.Ş. arasında nakit, kıymetli evrak ve kıymetli malın güvenli bir şekilde taşınması ve ilgili her türlü hizmetleri için 07.03.2008 tarihli sözleşme akdedildiğini, söz konusu sözleşmenin taraflarca yıllık olarak uzatıldığını, son süre uzatımında 31.12.2015 tarihine kadar uzatılmasıyla ilgili ek protokol yapıldığını, sözleşmenin 3. Maddesinde belirtilen ve sözleşme konusu hizmetin yürütülmesinde meydana gelecek hasar ve zararların tazmini için sigorta yaptırılmasının kararlaştırıldığını, bu çerçevede ... Güvenlik Hizmetleri AŞ'nin söz konusu sözleşme hükümlerine göre sigortalı olarak bu sözleşme gereğince uğranılacak her türlü zararın 01.08.2013 ila 01-08.2016 tarihleri arasındaki dönem ile sınırlı olmak üzere diğer davalı ... AŞ tarafından sigortalandığını, müvekkili şirkete, davalı ... şirketince, 01.08.2013 tarihli "... Sigorta" antetli belge üzerinde "Sigortalandığına Dair Kanit Belgesi" başlıklı belge tanzim edilerek verildiğini, müvekkili şirketin bu belge ile sözleşme konusu nakit, kıymetli evrak ve kıymetli malın güvenli bir şekilde taşınması ve ilgili her türlü hizmetleri açısından sigortalanan olduğunun bu belgeyle tevsik edildiğini, sigortalı olmadığından sigorta poliçeleri müvekkili şirkette bulunmadığını, belgeye göre ...- ...-... nolu poliçeler ile sigortalanma esasları ile ilgili bilgi ve poliçe iptali konusunda bildirim taahhüdü ile teminat altında olan riskler ile ilgili genel bilgilendirme, emniyeti suistimal klozu ve terörizm klozlarının da poliçe kapsamında yer aldığı ve sigorta poliçe numarasının bildirildiğini, davalı sigortalı tarafından "2-3 Mayıs 2015 tarihli nakit hasılat toplu teslime ait davalı securverdi tarafından hazırlanmış konteynerleri listesi" ve sigorta poliçesi kapsammda bulunan nakit bedellerin mağazalardan sigortalıya teslim edildiğini, ancak müvekkili şirketin genel kasasına teslim edilmediğini, bu bedelin teslim edilmediğine dair de mutabakatın mevcut olduğunu, sigortalı ile ilgili olarak teslim edilmeme sebebi ile ilgili olarak da herhangi bir bilgi verilmediğini, poliçe teminat kapsamında yer alan riskin gerçekleştiğinin 03.06.2015 tarihli ihtarname ile davalı ... şirketine bildirildiğini, 5.279,360,00 TL nakitlerin 1.000.000,00 TL’lik kısmının müvekkilinin banka hesabına davalı sigortalı ... Güvenlik Hizmetleri AŞ tarafından ödendiğini ancak bakiyenin müvekkili şirkete teslim edilmediğini, halihazırda oluşan ve teslim edilmeyen tutarın 4.279.360,00 TL olup, davalı ... şirketine yapılan müracaattan sonra ihtarın tebliğinden itibaren 3 günlük sürenin takip eden günü olan 12.06,2015 ten başlayarak ödenmeyen dönem için işleyen reeskont avans faiziyle birlikte 4,466.069,06 TL müddeabih değerine ulaştığını, davalının teslim etmediği bedellerin 2 Mayıs 2015 Cumartesi ve 3 Mayıs 2015 Pazar Günlerine ait davalı sigortalıya teslim edilen nakit hasılatları olduğunu, teslim tutanaklarında tarihlerin, teslim alınan hasılatın mağaza ismi, konteyner numaraları, konteyner içindeki miktarların net olarak belirtildiğini, 4 Mayıs pazartesi günü ise bu hasılatların müvekkili hesaplarına aktarılmamış olması veya merkez kasasına teslim edilmemesi nedeniyle anında para teslimi işleminin müvekkili tarafından durdurulduğunu, ortaya çıkan zararın tamamen resmi tatil günlerinde meydana gelmiş zarar olup müvekkilinin para teslim işlemini ilk iş günü içinde durdurmasıyla zararın artmasına engel olunduğunu, sigortalı davalı ... Güvenlik Hizmetleri AŞ ile yapılan sözleşme ile nakit paranın tesliminin, sayılmasının ve teslim şeklinin detaylı olarak düzenlendiğini, nakit paranın konulduğu ve "konteyner" olarak ifade edilen taşıma ambalajlarının, sigorta poliçesi kapsamında konteynerlerin içindeki tutarlar için herhangi bir kısıtlama olmamasına rağmen müvekkili şirketin riski azaltmak adına kendi aldığı karar neticesinde 2015 yılı için öngörülen azami tutarlarının her bir konteyner için en fazla 75.000,00 TL olacak şekilde ... Güvenlik Hizmetleri AŞ ye teslim edildiğini, bu çerçevede davalı sigortalıya teslim evrakı ve davalı tarafından teslim alındığına ve sayıldığına dair belgeleri teslim eden ve teslim alan çalışanlarının imzalarıyla tutanak halinde ve her konteynerde belirtilen azami miktarın hiçbirisinde aşılmadığını, davalı sigortalıya taşınan nakit paraların teslim edilmesi sebepleriyle ilgili görüşme çabalarının başlatıldığını, ancak 11.06.2015 tarihinde davalı ... Güvenlik Hizmetleri AŞ ile görüşülebildiğini, bu görüşme sonucunda ... Güvenlik Hizmetleri AŞ ile mutabakat protokolü yapıldığını, paranın ödenmesi sürecinin protokole bağlandığını, görüşmeler neticesinde davalı ... Güvenlik Hizmetleri AŞ ve şirket yetkilisi ...'nin imzaladığı ve ödeme şartlarına uyulmaması halinde icra takibi yapılabilmesi amacıyla 11.05.2015 tanzim, 19.06.2015 vade tarihli, 4.279.360,00 TL değerinde bono tanzim edildiğini, söz konusu protokol neticesinde davalı ödeme şartlarına uymadığından vadesi gelen bononun ödenmemesi nedeniyle ödememe protestosu gönderildiğini, halen bir ödeme yapılmadığından dolayı da İstanbul ... İcra müdürlüğünün ... E sayılı dosyasından ihtiyati hacizle icra takibi başlatıldığını, bu icra takibinde davalı ... Güvenlik Hizmetleri AŞ ile şirket yetkilisi ... tarafından teminatın iadesine muvafakat edildiğini, borca herhangi bir itirazlarının bulunmadığına yönelik icra dairesine müracaat edilerek, teslim edilmeyen bedel olan 4.279.360.00 TL ve ferileri yönünden borcun varlığının kabul ve ikrar edildiğini, davalı ... Güvenlik Hizmetleri AŞ yetkilileri aleyhine ayrıca " Hizmet Nedeniyle Emniyeti Suiistimal" suçundan İstanbul Cumhuriyet Savcılığına 2015/ 90610 Hz, Nolu dosyasıyla şikayet yapıldığını, sigortalandığına dair kanıt belgesinde açıkça ifade edildiği üzere emniyeti suiistimal klozu başlığı altında "sigortalının personelinin (tam zamanlı bir çalışan gibi çalışmakta olan asli yönetim kurulu üyeleri ve/veya oy hakkına sahip hissedarlar da dahil) herhangi bir fiil yada ihmali neticesinde ihmali neticesinde sigortalanan mallarda oluşacak hasar ve zararlar teminata dahildir" şeklindeki taahhüdü gereğince sigortalının yetkilileri açısından hizmet nedeniyle emniyeti suiistimal fiillerinden dolayı savcılığa başvuru yapıldığını, davalı ... şirketine bu zararların ödenmesi ile ilgili Bakırköy ... Noterliği, 03.06.2015 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamenin semeresiz kaldığını, bunun üzerine, İstanbul ... İcra Müd. ... E Sayılı dosyası üzerinden takip ve dava arkadaşlığının olması nedeniyle sigortacı ile sigortalı borçlu olarak gösterilmek suretiyle tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla icra takibi yapıldığını, ancak davalıların her ikisinin de icra takibine itiraz ettiklerini ve takibi durdurduklarını ileri sürerek itirazın iptali ile takibin devamına ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı ... AŞ vekili, davacının müvekkili ile diğer davalı sigortalı şirket arasındaki sigorta ilişkisi yönünden üçüncü kişi olduğunu, üçüncü kişilerin sigortacıya karşı dava hakkının bulunmadığını, davalı sigortalı şirket ile imzaladığı 11.05.2015 tarihli protokol kapsamında davacıya ipotek verileceğinden yalnız rehinin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabileceğini, ceza davasının bekletici mesele yapılması gerektiğini, davalı ... şirketinin ve/veya yetkilisi ...'nin kastıyla meydana gelen bu zararların sigorta kapsamında olmadığını, zira dava konusu olayda, sigorta ettiren şirketin temsil ve ilzama tek yetkili yönetim kurulu başkanı ve %99,75 oranında hissesinin sahibi hakim ortağı ...'nin iradesi ile sigorta ettiren şirketin iradesinin özdeş olduğunu, sigorta ettiren davalı şirketin davacıya olan borcunun davacı, davalı ... Güvenlik Hiz.AŞ ve ... arasında akdedilen üçlü protokol ile ... tarafından üstlenildiğini, söz konusu borç için davacıya bono verildiğini, böylece borcun sona erdiğini, davalı ... AŞ'nin ...nin üstlendiği borç için sigorta güvencesi vermediğini, yine ...'nin borç için kefil olmasının borcu kabul ve ikrarını ortaya koyduğunu ve davalı ... şirketine karşı bağlayıcılığı bulunmadığını, düzenlenen poliçenin kapsamına giren bir riziko olmadığını, ayrıca toplanan paraların bir gün süreyle davalı sigortalı şirketin zilyetliğinde bırakılmasının açıkça bir riziko ağırlaşması olduğunu, davacının müvekkiline ihvarı geç yaptığını, zararını yazılı delillerle ispatlaması gerektiğini belirterek davanın reddine ve kötü niyet tazinatına karar verilmesini istemiştir. Davalı ... Güvenlik Hizm.AŞ vekili, müvekkili şirket ile davacı arasındaki sözleşmeye istinaden davacının emanette bulunan paraların, müvekkili şirketin büyük hissedarı ve Y.K. Başkanı ...’nin emir ve talimatı olmadan kendi açıklarını kapatmak adına, şirket finans müdürü ... ve diğer görevliler ... ile ... tarafından şahsi olarak emniyeti suistimal suretiyle uhdelerine geçirildiğini, bu kişiler hakkında bahsedilen eylemleri sebebiyle İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına şikayette bulunulduğunu, soruşturmanın 2016/120177 sayılı dosyasında halen derdest olduğunu, ayrıca bu olaya ilişkin olarak müvekkili şirket büyük hissedarı ve yönetim kurulu başkanı ... hakkında dosyamız davacısının şikayeti üzerine İstanbul 45. Asliye Ceza Mahkemesinin 2017/28 Esas sayılı dosyasının da halen derdest olduğunu, şirketin tam zamanlı çalışan yönetim kurulu başkan ve üyelerinin emniyeti suistimal fiilinden kaynaklanan hasar ve kayıplar da sigorta kapsamında olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda, davacı ... AŞ ile davalı ... Güvenlik Hiz.AŞ arasında 07/03/2008 tarihli nakit kıymetli evrak ve kıymetli malın güvenli bir şekilde taşınması ve ilgili her türlü hizmetler için sözleşme imzaladığı, daha sonra her yıl bu sözleşmenin 31/12/2015 tarihine kadar uzatıldığı ve buna ilişkin ek protokollerin yapıldığı, söz konusu taşıma hizmetleri için sözleşmenin 3.maddesi uyarınca sözleşme konusu hizmetin yürütülmesinde meydana gelecek hasar ve zararların tazmini için sigorta yaptırılmasının öngörüldüğü, bu sözleşme hükmü uyarınca davalı ... Güvenlik Hiz.AŞ tarafından diğer davalı ... AŞ nezdinde ...-... ve ... nolu poliçelerin düzenlendiği ve davalı ... AŞ İstanbul 1.Bölge Müdürlüğünce 01/08/2013 tarihli sigortalandığına dair kanıt belgesinin davacı şirkete verildiği, davacının 02/05/2015 cumartesi ve 03/05/2015 pazar günlerine ait nakit hasılatların ilgili bankaya taşınması amacıyla davalı ... Güvenlik Hiz.AŞ'ye teslim edildiği, teslim alınan miktarın 5.279.360,00 TL olduğu, davalı güvenlik şirketi tarafından 1.000.000,00 TL'nin davacı hesabına yatırıldığı, bakiye 4.279.360,00 TL'nin ise yatırılmadığı, dosyada alınan bilirkişi raporlarına göre, davacının toplam zararının 4.279.360,00 TL olduğunun tespit edildiği, her ne kadar raporda, söz konusu zarardan sadece davalı ... Güvenlik Hiz.AŞ'nin sorumlu olduğu şeklinde görüş belirtilmiş ise de tarafların sorumluluğuna ilişkin değerlendirme hukuki nitelikte olup, söz konusu değerlendirme mahkemeye ait olduğundan, bu noktada bilirkişi raporundan ayrılındığı, şöyle ki davalı ... AŞ her ne kadar hırsızlık poliçesi genel şartları uyarınca emniyeti suistimal suçunun teminat kapsamında olmadığını iddia etmiş ise de gerek davalı ... şirketinin bölge müdürü tarafından davacıya verilen sigortalandığına dair kanıt belgesindeki emniyeti suistimal klozu dikkate alındığında sigortalı personelinin tam zamanlı bir çalışan gibi çalışmakta olan asli yönetim kurulu üyeleri ve/veya oy hakkında sahip hissedarlar da dahil herhangi bir fiil yada ihmali neticesinde sigortalanan mallarda oluşacak hasar ve zararın teminat kapsamında bulunduğu, yine davalı ... şirketi ile davalı dışı sigorta şirketi arasında düzenlenen ve davalı ... Güvenlik Hiz.AŞ'nin davacı ile yapmış olduğu taşıma sözleşmesine istinaden düzenlenen ...-... ve ... nolu poliçelere ilişkin bulunan reasürans sözleşmelerinde de sigortalının çalışanlarının ve asli yönetim kurulu üyelerinin kasten ve ihmalleri sonucu oluşan zarardan sorumlu olduklarına ilişkin poliçe hükümleri dikkate alındığında davalı ... şirketi ile diğer davalı ... Güvenlik Hiz.AŞ arasında akdedilen sigorta poliçelerine emniyeti suistimal klozunun da dahil edilmiş olduğu, dolayısı ile poliçede emniyeti suistimal suçunun poliçe kapsamına alınmış olması sebebiyle artık hırsızlık sigortası genel şartlarına gitmenin ve emniyeti suistimal klozunun bulunmadığının iddia edilemeyeceği, bu nedenle davalı ... şirketinin söz konusu zarardan sorumlu olduğu, kaldı ki bir an için poliçe kapsamında emniyeti suistimal klozunun bulunmadığı varsayılsa dahi ... Sigorta İstanbul 1.Bölge Müdürlüğü tarafından davacıya verilen ve davalı tarafça da inkar edilmeyip kabul edilen 01/08/2013 tarihli sigortalandığına dair kanıt belgesinin aynı zamanda BK 128.maddesi uyarınca içeriği itibariyle 3.kişinin fiilini üstlenme niteliği taşıyan bir garanti sözleşmesi kapsamında bulunduğu, dolayısıyla bu yönü itibariyle de davalı ... şirketinin söz konusu zarar miktarından sorumlu olduğu kanaatine ulaşıldığı, diğer davalı ... Güvenlik Hiz.AŞ yönünden ise haksız fiil sorumluluğu gereği sorumlu olduğu, ayrıca her ne kadar davalı ... tarafından hasar sonrası davacı ile davalı ... Güvenlik Hiz.AŞ arasında akdedilen protokol uyarınca davalı ... tarafından davacıya ipotek tesis edildiği, önce bu ipoteğin paraya çevrilmesi yönünde takip yapılması gerektiği ileri sürülmüş ise de davacının istem hakkının zararın doğması ile birlikte doğduğu, sonradan düzenlenen ve bu zararın giderilmesine yönelik olan ipotek yada diğer şahsi sorumluluk ve ödeme taahhüdü içeren işlemlerin bu zararı ortadan kaldırmayacağı, ancak sadece davacının davalılardan tahsilat yaparken söz konusu ipotekli takipte yapacağı tahsilatların da tekerrüre esas teşkil etmeyecek şekilde tahsil edilmesi gerektiği anlaşıldığından davalının buna yönelik itirazlarına da değer verilmediği, miktar yönünden ve işlemiş faiz yönünden bilirkişiler tarafından yapılan hesaplamada her ne kadar yanlışlık var ise de bu husus yeniden bir ek rapor almayı gerektirmediği, şöyle ki bilirkişiler tarafından davacı şirketin hasarının 4.279.360,00 TL olarak tespit edildiği, davalı ... Güvenlik Hiz.AŞ haksız fiil sorumlusu olduğu için haksız fiil tarihinden itibaren faiz ile sorumlu olduğundan ve bilirkişiler tarafından davacının bu davalıdan 233.899,27 TL işlemiş faiz talep edebileceği belirtilmiş ise de davacının icra dosyasında 186.709,06 TL işlemiş faiz talebinde bulunduğu görülmekle, taleple bağlı kalınarak bu davalı yönünden toplam davacı alacağın 4.279.360,00 TL asıl alacak, 186.709,06 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 4.466.069,06 TL yönünden itirazın iptali ile takibin devamına karar vermek gerekmiş, davalı ... Şirketi yönünden ise davacının davalı ... şirketine 03/06/2015 tarihinde ihtarname çektiği, söz konusu ihtarnamenin 08/06/2015 tarihinde davalı şirkete tebliğ edildiği, TTK 1427/2.maddesine göre davalı ... şirketinin ihtarnamenin tebliğinden itibaren 45 günlük süre içerisinde ödeme hakkının bulunduğu, dolayısıyla muacceliyet tarihinin 24/07/2015 tarihi olduğu, takip tarihinin ise 10/11/2015 tarihi olduğu, muacceliyet tarihi ile takip tarihi arasında 109 gün adatın bulunduğu, buna göre alacak miktarı x faiz oranı x adat gün sayısı / 365 hesabı üzerinden (4.279.360,00 x 10,50/100 x 109/365 = 134.184,32 TL) 134.184,32 TL işlemiş faiz talebinde bulunabileceği, dolayısıyla davacının davalı ... yönünden 4.279.360,00 TL asıl alacak, 134.184,32 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 4.413.544,32 TL alacaklı olduğu, yine hükmedilen miktarların davalı ... AŞ yönünden hükmedilen miktar ile sınırlı kalmak şartıyla her iki davalı yönünden birbirleri ile ve yine davacı tarafından diğer davalı ... Güvenlik Hiz.AŞ ve yetkilisi ... aleyhine başlatılmış olan takip dosyası olan İstanbul ...İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile tahsilde tekerrür olmamak şartıyla hükmedildiği, davacı alacağının dayanağının haksız fiile yönelik olması, bu bağlamda sorumlu olunan miktarın tespitinin ancak yapılacak yargılama ile mümkün olduğu görüldüğünden icra inkar tazminatına hükmedilmediği gerekçeleriyle davanın kısmen kabulüne, davalı ... Güvenlik Hizmetleri A.Ş tarafından İstanbul ...İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasına yapılan itirazın iptali ile takibin takip talebindeki şartlarla bu davalı yönünden aynen devamına, takibe takip tarihinden itibaren 3095 sayılı yasanın 2.maddesi uyarınca değişen oranlarda avans faizi uygulanmasına, faize faiz yürütülmemesine, Davalı ...yönünden İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasına yapılan itirazın 4.279.360,00 TL asıl alacak, 134.184,32 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 4.413.544,32 TL yönünden itirazın iptali ile takibin bu miktar üzerinden devamına, takibe takip tarihinden itibaren 3095 sayılı yasanın 2.maddesi uyarınca değişen oranlarda avans faizi uygulanmasına, faize faiz yürütülmemesine, hükmedilen her iki alacağın davalı ...yönünden hükmedilen miktar ile sınırlı kalmak şartıyla birbirleri ile yani her iki borçlu yönünden ve ayrıca İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile tahsilde tekerrür olmamak şartıyla hükmedildiğinin tespitine, davanın haksız fiile yönelik olması, bu bağlamda sorumlu olunan miktarın tespiti ancak yargılama ile mümkün kılınabileceği ve bu bağlamda alacağın likit olmadığı anlaşılmakla taraflar lehine şartlar oluşmadığından İİK'nun 67/2.maddesi uyarınca icra inkar tazminatına hükmedilmesine yer olmadığına karar verilmiştir. Bu karara karşı davalı ... AŞ vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davalı ... AŞ vekilinin istinaf dilekçesinde özetle; sigorta poliçesi ile emniyeti suistimal güvencesinin sigortalı davalı şirketin kendi çalışanlarının emniyeti suistimaline karşı korumak için verildiğini, oysa ki, sigortalı davalı şirketin müşterilerinden toplanan paraların müşterilerin hesaplarına ödenmeyip, sigortalı davalı şirketin ihtiyaç ve harcamalarında kullanılması şeklinde oluşan güveni kötüye kullanma suçunun sigortalı davalı şirketin bizzat tüzel kişiliğini temsil eden ve şirketin karar mekanizmasını tek başına oluşturan ... tarafından bilinçli olarak gerçekleştirildiğini, dolayısıyla sigortalının kasten gerçekleştirdiği zararlar için müvekkili sigorta şirketinin ödeme borcunun olmadığını, nitekim dosyada alınan bilirkişi raporlarında ve dosyaya taraflarınca sunulan uzman görüşünde bu husus isabetle belirtilmiş olmasına rağmen ilk derece mahkemesince bilirkişi raporlarına itibar edilmediğini, müvekkilinin davacıya vermiş olduğu sigortaladığına dair kanıt belgesinin TBK m.128 anlamında, üçüncü kişinin fiilini üstlenildiği garanti sözleşmesi olarak nitelendirilmesinin de hukuka aykırı olduğunu, poliçede 7 günlük ihbar şartına uyulmadığını, davacı lehne ipotek tesis edilip edilmediğinin araştırılmadığını, davacının zararını yazılı delillerle ispatlama yükülülüğünü yerine getirmediğini, teminatın konusunu oluşturan ve riziko teşkil eden ticari faaliyetin şeklinin ve konusunun müvekkilinin muvafakatı alınamdan esaslı olarak değiştirildiğini, rizikonun ağırlaştırıldığını tenzili muafiyet uygulanması gerekirken yapılmadığını, müvekkili açısından muaccel olmayan borca işlemiş faiz uygulanmasının doğru olmadığını, ceza davası halen derdest olup, ceza davasının bekletici mesele yapılması gerektiğini belirterek ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasını istemiştir.
GEREKÇE: Davacı, davalılardan ... Güvenlik Hizmetleri AŞ ile aralarında akdedilen nakit, kıymetli evrak ve kıymetli malın güvenli bir şekilde taşınması ve ilgili her türlü hizmeti içerir sözleşme, kapsamında, 02.05.2015-03.05.2015 tarihleri arasında İstanbul kasalarında toplanan paraların davalı sigortalı ... Güvenlik Hizmetleri AŞ’ne teslim edildiği, söz konusu tarihlerin hafta sonuna denk gelmesi nedeniyle paraların banka hesaplarına takip eden pazartesi günü yani 04.05.2015 tarihinde davalı şirketçe yatırılmasının gerektiği, ancak davalı sigortalı şirketçe sadece paranın bir kısmının yatırıldığı kalan bakiyenin yatırılması taahhüt edildiği halde yatırılmadığı, davalı sigortalı tarafından nakit, senet ve menkul kıymet gibi değerli eşyaların taşınması, kasalanması gibi yükümlülüklerin sigorta teminatı altına alındığı, durumun davalı ... şirketine ihbar edildiği, ancak davalı ... şirketinin konunun incelemede olduğunu belirterek ödeme yapmadığı, davalı sigortalı şirketin hakim ortağı ve yöneticisi olan ... hakkında hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanmak suçundan ceza soruşturmasının bulunduğu ileri sürülerek alacağın tahsili için başlatılan icra takibine vaki davalıların itirazlarının iptali istenmiştir. İlk derece mahkemesince, yukarıda açıklanan gerekçe doğrultusunda, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, bu karara karşı davalı ... AŞ vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur. İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, istinaf başvuru nedenleri ve kamu düzenine aykırılık yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır. Somut olayda, davacı ile davalı ... Güvenlik Hiz.AŞ arasında akdedilen sözleşme uyarınca, davalı şirketin davacının mağazalarından nakit paraların teslim alınması, taşınması ve muhafazası ile davacının belirteceği banka hesabına yatırma işini üstlendiği, davalı ... Güvenlik Hiz.AŞ ile davalı ... şirketi arasında tanzim edilen taşınan para, kasalama ve bina poliçesine göre, davalı sigortalı şirket tarafından nakit, senet ve menkul kıymet gibi değerli eşyaların taşınması, kasalanması gibi yükümlülüklerin sigorta teminatı altına alındığı, davalı sigortalının sözleşmeye uygun şekilde, 02.05.2015-03.05.2015 tarihleri arasında, davacıya ait mağazalardan paraları topladıktan sonra, davacıya teslimini gerçekleştirmediği sabit olup, uyuşmazlık, sigorta sözleşmesi kapsamında bir rizikonun gerçekleşip gerçekleşmediği, bu rizikonun poliçede teminatı kapsamında olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. Davalı ... şirketi tarafından 01.08.2013 tarihinde düzenlenen ve davacıya verilen “Sigortalandığına Dair Kanıt Belgesi”nde yer alan ‘Emniyeti Suistimal Klozu’nda; “Sigortalı personelin (tam zamanlı çalışan gibi çalışmakta olan Asli Yönetim Kurulu üyeleri ve/veya Oy Hakkına sahip hissedarlar da dahil) herhangi bir fiil ya da ihmali neticesinde sigortalanan mallarda oluşacak hasar ve zararlar teminata dahildir.” denilmiştir. Sigorta poliçesinin “Koşullar” başlığı altında düzenlenen 1.bendinde; “İşbu Sigorta, Sigortalanan Menfaat Sigortalı’nın gözetimine, yeddine, kontrolüne ve/veya sorumluluğuna girdiği anda başlar ve sözkonusu varlığın Sigortalı’nın gözetiminden, yeddinden, kontrolünden ve/veya hukuki sorumluluğundan çıktığı ana kadar devam eder. İşbu sigorta, Sigortalanan Menfaat kapsamında belirtilen varlıklara ilişkin olarak, Kuzey Kıbrıs da dahil olmak üzere Türkiye sınırları içinde meydana gelebilecek kayıp veya hasarlar ile ilgili Sigortalının genel, özel, şahsi veya sözleşmeli taşıyıcı olarak, ve gerek sözleşmeli gerekse başka şekilde üstlenmiş olduğu yasal yükümlülüklerini de kapsamaktadır. Sigortalı’nın onayı doğrultusunda Sigortalı’nın istihdam ettiği personel gibi hizmet veren şahıs veya şahıslar da dahil olmak üzere, Sigortalı’nın herhangi bir personelinin fiili veya ihmali yüzünden sigorta edilen varlıkların uğrayacağı fiziki kayıp veya hasar da aynı zamanda sigorta kapsamındadır. Herhangi bir Asli Yönetim Kurulu üyesi ve/veya Oy Hakkına Sahip Hissedar, tam zamanlı bir Çalışan gibi çalışmadığı ve aşağıda belirtildiği üzere bir Çalışan gibi hareket etme ehliyetine sahip olmadığı sürece, hariç olmak kaydıyla: “Çalışan”, sırasıyla, işbu poliçenin süresi boyunca mutad işi kapsamında Sigortalı’nın hizmetinde düzenli olarak çalışan ve Sigortalı tarafından kendisine maaş, ücret ve/veya komisyon ödenen ve verdiği hizmete ilişkin olarak düzenleme yapma ve yönetme hakkına sahip olunan kişi anlamına gelir ve Sigortalı’nın bir Çalışan’ın mutad görevlerinin kapsamına giren görevleri yerine getiren herhangi bir yöneticisi veya kayyımı “Çalışan” kapsamı dahilindedir. Yukarıda belirtilenlerle birlikte, bu sigorta kapsamında sigortalanan varlıklar Sigortalı’nın bir çalışanı tarafından, söz konusu çalışanın hileli ya da muvazaalı davranışı sonucu, doğrudan ya da dolaylı olarak sebep olunan ya da katkıda bulunulan fiziksel hasar ve zararlara karşı, hasarın poliçe süresi içinde oluşması ve tespit edilmesinden itibaren 7 gün içinde bildirilmesi şartıyla teminat altındadır. Cumartesi ve Pazar günleri ile Türkiye’deki resmi tatil günleri hasarın tespiti süresine dahil değildir…” şeklinde düzenleme bulunmaktadır. Davalı sigortalı şirketin bu olaya benzer şekilde ... ve ... marketler zincirinden topladığı nakit paraları sözleşmeye aykırı olarak bankalara yatırmadığından bahisle, eldeki davadaki iddialarla örütüşen hukuk davaların açıldığı gibi davalı sigortalı şirket yöneticisi ... hakkında halen ceza davalarının derdest olduğu anlaşılmıştır. Davacı şirketin müştekisi olduğu İstanbul 45. Asliye Ceza Mahkemesinin 2017/28 E. sayılı dosyasında, davalı sigortalı şirketin hakim ortağı ve yetkilisi olan şüpheli ...'ye ait 23.06.2017 tarihli İfadede, "...... Güvenlik Hizmetleri A,Ş, İsimli firmanın 22-23 yıllık bir firma olduğunu, Şirketin ortağı ve yönetim kurulu başkanı olduğunu. Elemanlı güvenlik hizmeti ve Nakit Taşıma Hizmeti verdiklerini. Müşteki şirketle aralarında nakit taşıma ve güvenlik elemanı hizmeti ile ilgili sözleşme olduğunu. 2015 yılı başlarından itibaren şirketlerinin mali gücünün zayıfladığını, bu süre içinde bazı müşterilerinden bankaya yatırılmak üzere alınan paraların şirketlerinin bazı ödemelerinde kullanıldığını, Mayıs ayında müştekinin hesabına yatırılması gereken 4 milyon TL civarında ödemenin zamanında yatırılmadığını, müşteki ile irtibata geçilerek durumun izah edildiğini Sigorta şirketine de durumun bildirildiğini, bu olay vuku bulduktan sonra bazı elemanların şirketten ayrıldıklarını dolayısıyla bu süreç İçinde hangi personelin hangi eylemde bulunduğunu tespit etmeleri için uzun zaman geçtiğini. Muhasebe müdürü ..., Yardımcısı ... ve Operasyon Müdürü ... hakkında suç duyurusunda bulunduklarını, istanbul Cumhuriyet Başsavcılığında soruşturmanın devam ettiğini, ödenmeyen paraların bir kısmının şirketin başka ödemelerinde kullanıldığım, bir kısmının da personel tarafından kendi özel hesaplarında kullanıldığını tespit ettiklerini...." şeklinde beyanda bulunulmuştur. Davada ileri sürülen iddia kapsamında, zararın gerçekleşme şekli ve sebebinin, davalı sigortalı ... şirketi ve onun hakim (%99,75) ortağı ve yetkilisi olan ...’nin güveni kötüye kullanma eylemi olduğu, rizikonun gerçekleşme şekline ilişkin eylemin ceza davasına konu edildiği, dolayısıyla maddi vakıanın belirlenmesinin ancak ceza yargılamasının sonucu ile belli olacağı, bu olaya ilişkin olarak İstanbul 45. Asliye Ceza Mahkemesinin 2017/28 Esas sayılı dosyasında hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan kamu davası açıldığı ve davanın derdest olduğu anlaşılmaktadır. TBK'nın 74. maddesi uyarınca ceza mahkemesince yapılacak değerlendirme ve özellikle maddi olguya ilişkin tespitleri, hukuk hakimini bağlar. Bu nedenle mahkemece söz konusu İstanbul 45. Asliye Ceza Mahkemesinin 2017/28 Esas sayılı dosyasının kesinleşip kesinleşmediği tespit edilerek, kesinleşmedi ise bekletici sorun sayılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği gibi, davalı sigortalı şirketi çalışanları hakkında güveni kötü kullanma eylemleri nedeniyle başlatılan İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 2016/120177 sayılı soruşturma dosyasının akıbeti belirlenmeden ve sonucuna göre eldeki davaya etkisi tartışılmadan eksik inceleme ile hüküm tesisi isabetsiz olmuştur. Açıklanan nedenlerle, ceza mahkemesince kesin hükümle tespit edilecek maddi vakıalar TBK'nın 74. maddesi uyarınca hukuk hakimini bağlayacağından ve bu bağlamda ceza dava dosyası esasa etkili delil niteliğinde olduğundan, ilk derece mahkemesi kararının HMK'nın 353/1.a.6 maddesi uyarınca kaldırılmasına dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle: 1-Davalı ... AŞ vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE; İstinafa konu İlk Derece Mahkemesi kararının HMK 353(1)a-6 maddesi gereğince, KALDIRILMASINA; 2-Davanın yeniden görülmek üzere dosyanın kararı veren mahkemeye GÖNDERİLMESİNE, 3-İstinaf yoluna başvuran Davalı ... AŞ vekili tarafından yatırılan peşin istinaf karar harcının istek halinde kendilerine iadesine, 4-Davalı ... AŞ vekili tarafından yapılan kanun yolu giderlerinin, ilk derece mahkemesince esas hükümle birlikte, yargılama giderleri içinde değerlendirilmesine, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK 'nın 362(1)-g. maddesi uyarınca kesin olarak oy birliğiyle karar verildi.