T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
43. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/136
KARAR NO: 2020/441
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEME: İSTANBUL 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 24/05/2018
NUMARASI: 2016/1167 Esas - 2018/684 Karar
DAVA: Genel Kurul Kararının İptali
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 17/12/2020
Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davalı vekilince istinaf edilmesi üzerine dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkilinin davalı şirketin ortağı olup, şirketin 05/09/2016 tarihli genel kuruluna katılarak sermaye artırımına ilişkin alınan 2 nolu karara karşı red oyu kullanıp muhalefet şerhini divan başkanlığına sunduğu, sermaye arrtırımına ilişkin kararın pay sahibi müvekkilinin rüçhan hakkına engellediği ayrıca arttırılan sermayenin tamamı bakımından, alacağına mahsuben yeni payların tamamına elde ettiği ... A.Ş ünvanlı ortağın TTK 342. maddesinde aranan şartların aksine alacağının tahsil edilebilir bulunmadığı gibi vadesinin de gelmediği dolayısıyla sermaye olarak konulamayacağı, TTK 461/1 hükmüne göre, her pay sahibinin yeni çıkarılan payları mevcut payının oranına göre alma hakkına sahip olduğu ve yönetim kurulu tarafından, yeni pay alma esaslarının kullanılmasına ilişkin bir karar alınmak suretiyle pay sahiplerine onbeş günlük süre verilmesi gerektiği ve bu kararın TTK 390. maddesine göre, arttırılacak sermaye tutarı, nakit veya ayın sermaye mi olduğu, payların itibari değeri ile ödeme şeklini içermesinin zorunlu olduğu ve ortaklara bildirilmesi gerektiği, bu gerek yerine getirilmeyerek pay sahipliğinden doğan hakların ihlal edildiği gibi henüz sermaye arttırımına ilişkin genel kurul kararı yokken yönetim kurulu tarafından alınan ve ticaret sicil gazetesinde ilan edilen kararla, şirketin sermayesinin 500.000,00 TL den, 45.000.000,00 TL ye çıkarıldığı, yönetim kurulunun yetkisini aştığı ayrıca kararda, ilandan itibaren onbeş gün içinde arttırılan sermayeye iştirak için başvurulabileceğinin belirtildiği ancak sermaye artışına ilişkin ana sözleşme değişikliğinin yönetim kurulu tarafından değil, genel kurul tarafından alınması gerektiği ve rüçhan hakkının kullanılmasına davetin de genel kuruldan önce (kısa yoldan sermaye arttırımı hariç) yapılamayacağı, artırılan sermayenin, şirket ortaklarından ...A.Ş'nin şirketten olan alacağından karşılandığı ve yeni payların da, adı geçen şirkete ait olduğunun açıkça anlaşıldığı, böylece davacının sermayeye katılma imkanının baştan elinden alındığı gibi yeni pay edinme koşullarının da belirsiz olması nedeniyle yeni paylardan hissesine karşılık gelen kısımlarında alınamadığı dolayısıyla kararın iptali gerektiği, artırılan payların tamamını alacağına mahsuben aldığı belirtilen tüzel kişi ortak ... A.Ş nin alacağının da gerçek bir alacak olmadığı, anılan şirketin 24/02/2016 tarihinde 500.000 TL toplam sermayeli şirkette sadece 5.000 TL bedelli 8.33 adet pay devir alarak davalı şirkete ortak olduğu, 31/12/2015 tarihli şirket bilançosuna göre, şirketin ... A.Ş ye hiçbir borcunun bulunmadığı, buna rağmen 03/06/2016 tarihli mali müşavir raporunda, şirkete ortak olmasından 3 ay sonra şirketten 44.554.154,46 TL alacaklı olduğunun belirtildiği, defterler incelendiğinde bu alacağın kayden yaratılmış olduğunun anlaşılacağı, bu işlemin temel nedeninin, davalı şirketi ve ...i İnşaat A.Ş yi yönetim ve hissedar olarak kontrol altında tutan Eda ve ...'ın kasıtlı olarak davacının davalı şirketteki % 28.34 olan payını düşürerek azlık sıfatını elinden almak olduğu, genel kurulda 2 nolu gündem maddesi görüşülürken bilgi talebinde bulunulduğu, tüzel kişi ortağın alacağına dayanak belgelerin istendiği ancak yönetim kurulu tarafından cevaplandırılmadığı, bilgi alma hakkının da ihlal edildiğini ileri sürerek davalı şirketin 05/09/2016 tarihli genel kurulunda sermaye artırımına buna bağlı olarak ana sözleşmesinin 7. maddesinin tadiline ilişkin 2 nolu kararının TTK 445 ve devamı maddeleri uyarınca iptaline karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacının, davalı gösterilen şirketin ortağı ve yönetim kurulu üyesi ve davalı şirketle devralma yoluyla birleşen ... A.Ş'nin de ortağı olduğu, davalı şirketin tüm malvarlığının devralınması yoluyla ... A.Ş ile birleştiği dolayısıyla davalı gösterilen şirkete husumet düşmeyeceği öncelikle bu nedenle davanın reddi gerektiği, davalı gösterilen ...A.Ş'nin, ...A.Ş'ye borçlu olduğu, şirketin 30/04/2016 tarihli bilançosuna göre, sermayesinin karşılıksız kaldığı öz kaynaklarının ekside olduğu, ... A.Ş'ye olan borcu nedeniyle her geçen gün faiz yükünün arttığı, bu durumdan kurtulmak için ortağı olan ... A.Ş'den aldığı sermaye avansı ile ... A.Ş'ye olan borcunu kapattığı, 24/02/2016 tarihinde ...A.Ş'nin ... A.Ş'ye ortak olduğu, ...A.Ş tarafından 30/12/2015 tarihinden 29/01/2016 tarihine kadar ... A.Ş'ye sermaye avansı gönderdiği ve bu konuda alınan yönetim kurulu kararı bulunduğu, şirketin TTK hükümlerinden yararlanarak aldığı sermaye avansı ile hem yeni borç altına girmediği hem de borcundan kurtulduğu, davacının ... A.Ş'nin alacağının gerçek bir alacak olmadığı iddiasının dayanaksız olduğu ve bilirkişi incelemesi ile borç alacak durumunun tespit edilebileceği, 17/06/2003 tarihinde yürürlüğe giren 4875 sayılı Doğrudan Yabancı Yatırımcılar Kanunu ile yürürlükten kalkan 6224 sayılı Yabancı Sermayeyi Teşvik Kanunana bağlı olarak yayınlanan kararda, sermaye artırım avanslarının, döviz hesabına alacak kaydedildiği tarihten itibaren 1 yıl içinde, merkez bankası Kambiyo Mevzuat Müdürlüğünün 02/01/2002 tarihli genelgesinde yer alan, mevcut bir şirkete yabancı sermaye artış bedeli veya sermaye avans bedelinin 1 yıl içinde sermayeye eklenmesi gerektiğinin belirtildiği, buna göre, sermaye artırımının ... A.Ş'den alınan sermaye avansının, şirketin sermayesine eklenmesi sonucu sermaye artışı yapıldığından, dava konusu sermaye artışının iç kaynaklardan yapıldığının kabulü gerektiği, genel kurul yapılmadan önce genel kurula sunulmak üzere 21/06/2016 tarihli yönetim kurulunca bir teklif hazırlandığı, toplantıya davet için yasal prosedürün yerine getirildiği, TTK 461/3 maddesine uygun olarak hissedarların rüçhan haklarını kullanması bakımından gerekli işlemlerin yapıldığı ve bu konuya ilişkin olan 21/06/2016 tarihli yönetim kurulu kararının ticaret sicil gazetesinin 22/08/2016 tarihli nüshasında ilan edildiği, davacının bu ilandan ve genel kurul yapılana kadar, ortakların incelemesine hazır bulundurulan gerek birleşmeye gerek genel kurula ilişkin belgeleri incelemeye gelmediği, birleşme işlemlerinin tamamlanmasından sonra 14/12/2016 tarihinde mail ile kayıtları inceleme talebinde bulunduğu ve bu talebinin yerine getirildiği, bundan başka genel kurul toplantısının olduğu gün toplantıdan önce tüm belgelerin davacı ve vekili tarafından incelendiği, aynı gün toplantının yapıldığı ve davacının muhalefeti nedeniyle sermaye artırım kararının oy çokluğu ile alındığı ve ana sözleşmenin 7. maddesinin değiştirildiği, davacının rüçhan hakkının sınırlandırılmadığı, sermaye artırımının iç kaynaklardan yapıldığı zira şirketin bir ortağının şirkete verdiği sermaye avansının iç kaynak olarak kabul edilerek sermayeye eklenmesi işleminin yapıldığı, böylece ortaktan alınan borç olarak kabul edilemeyeceği, şirketin öz varlığının bir unsuru olduğu ve TTK ya göre artık şirket sermayesi olarak kabul edilmesinin zorunlu hale geldiği, yine 05/08/2016 tarihli Kurumlar Vergisi Tebliğine göre, sermaye avansının bilançoda diğer sermaye yedekleri hesabında izlenmesi ve hesap dönemi sonuna kadar sermayeye eklenmesi halinde indirim uygulamasında dikkate alınacağının vurgulandığı, bu yasal düzenlemelere göre iç kaynaklardan yapılan artırım olduğunun açıkça anlaşıldığı, sermaye artışının, özvarlığını yitirmiş şirketin menfaatine olduğunun tartışmasız olarak ortaya çıktığı, tüm bilgi ve belgelerin davacının ve diğer ortakların incelemesine hazır bulundurulduğu, bu nedenle bilgi alma hakkının ihlal edildiğinden sözedilemeyeceği, ayrıca davacının ... A.Ş'nin %17.06 oranında hissedarı olduğu, ...Holding in ise %45.22 oranında pay sahibi olduğu ve davacının ... A.Ş' de de % 30 oranında payı olduğu dolayısıyla davacının bir zararının bulunmadığı, davacının rüçhan hakkının sınırlandırılmadığı kaldı ki TTK 461. maddesinde, haklı sebeplerle bu hakkın sınırlandırılabileceğinin belirtildiği, şirketin borç yükünde bulunması ve aldığı sermaye avansı ile borcunu ödemesi sonrasında sermayesine eklemesi ile esasında haklı sebeplerin olduğunun da kabulü gerektiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: Mahkemece benimsenen kök ve ek rapora göre, davacının pay sahibi olup, genel kurulda red oyu kullanarak karara muhalefet şerhini divan başkanlığına sunduğu gibi davanın yasal üç aylık sürede açıldığı, sermaye artırımının dış kaynaklardan yapıldığı zira şirket ortağı tüzel kişinin verdiği borç tutarının sermaye avansı olarak kaydedildiği, sermaye artırımında bu tutarın kullanıldığı, iç kaynaklardan yapılan sermaye artımından bahsedebilmek için TTK 462. maddesinde belirtilen yedek akçeler veya fonların kullanılması gerektiği, somut olayda bu koşulun oluşmadığı, dış kaynaklardan yapılan sermaye artırımında, artırılacak sermayenin taahhüt edilmesi gerektiği, ve esas sözleşme değişikliği ile artırılan sermayenin taahhüdünün sağlandığı, artırılan kısmın sermaye avansından ve sonrasında genel kuruldaki beyan ile taahhüt edilmiş olup, kısa yoldan sermaye artırımı olarak gerçekleştirildiği ve bu şekildeki sermaye artırımında da, pay sahiplerinin rüçhan hakkının bulunduğu, pay sahiplerinin rüçhan haklarını kullanabilmeleri için genel kuruldan önce bu haklarını kullanabileceklerine ilişkin mektup gönderilmesinin veya ilan yapılmasının yeterli olmadığı, pay sahiplerinin yeni pay almak için getirmeleri gereken sermayenin değerini bilmeleri gerektiği, davalı şirketin yaptığı bildirimin ve ilanın yasanın aradığı koşulları sağlamadığı, bazı pay sahiplerinin rüçhan haklarının kısıtlanmasının sermaye artırım kararını iyi niyet kurallarına aykırı hale getirerek sakatlayacağı gerekçesiyle davanın kabulüne ve sermaye artırımı nedeniyle ana sözleşmenin 7. maddesini değiştiren 05/09/2016 tarihli genel kurulun 2 nolu kararının iptaline karar verilmiştir.Bu karara karşı, davalı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davalı vekili istinaf dilekçesiyle, davanın basit yargılama usulüne tabi olmasına ve davacı vekilinin cevaba cevap dilekçesi ve başkaca delil sunmasına muvafakat etmediklerini beyan etmelerine rağmen mahkemece bu usule riayet edilmediği,Davalı gösterilen şirketin, ... A.Ş ile devralma yoluyla ... A.Ş bünyesinde birleşmesi nedeniyle davalı olarak ... A.Ş'nin gösterilmesi gerekirken, davanın devralınan ...A.Ş'ye yöneltilmesinin davanın pasif husumet yokluğundan reddedilmesi gerektiği halde mahkemece bu itirazın reddedilmesinin usule aykırı olduğu,Mahkemenin eksik ve yetersiz bilirkişi raporuna göre karar verdiği, birleşen şirketin geçmiş yıl zararları ve borcu sebebiyle sermayesinin karşılıksız kaldığı, bu borç ve faiz yükü nedeniyle ortağı ...İnşaat A.Ş'den sermaye avansı aldığı ve yeni bir borç yükü altına girmeden borcunu ödediği ve akabinde 05/09/2016 tarihli genel kurulda sermaye artırımı yapılarak şirket ortağından alınan sermaye avansından karşılanmak suretiyle iç kaynaklardan sermayesini artırdığı, sermaye avansının şirketin özkaynağı haline geldiği, artırımında iç kaynaklardan yapıldığı, sermaye artırımının dış kaynaklardan yapıldığının kabul edilmesinin doğru olmadığı, genel kurula çağrı yapılırken hem davet mektuplarında hem de ilanlarda ortakların rüçhan haklarını kullanmaları bakımından da çağrı yapıldığı davacının bu konuda hiçbir talepte bulunmadığı, davet mektubu ve ilanda belirtilen onbeş günlük sürenin hak düşürücü süre olduğu gözönüne alınmadan yapılan ilan ve bildirimlerin yeterli açıklıkta olmadığı gerekçesinin de yerinde bulunmadığı, genel kurulda şirket ortaklarından ... A.Ş'nin sermaye avansı olarak verdiği tutarın sermayeye eklenmesi teklifinin ortaklara aynen sunulduğu ve davacı dahil diğer ortaklardan rüçhan hakkını kullananın olmadığı, yapılan oylamada davacı dışındaki ortaklarca yönetim kurulunun bu teklifinin kabul edilerek karar alındığı, Danıştay kararlarında, verilen sermaye avanslarının geri çekilmeden makul sürede sermayeye dönüşmesi halinde sermaye avansı verilebileceğinin kabul edildiği, Vergi İdaresi tarafından da benzer yorumun yapıldığı, 01/06/2012 tarihli özelgede, sermaye avansının bir yıldan fazla bilançoda kalmasını örtülü kazanç olarak kabul ettiği ayrıca şirket ortağının alacağının, üç yıldan fazla bilançoda kalması halinde bu işlemin VUK 324 madde kapsamında vazgeçilen alacak olarak değerlendirilebileceği, sermaye tamamlama fonu, ortağın şirketten olan alacağından vazgeçmesi suretiyle oluşturulacaksa bu işleme ilişkin yönetim kurulu kararında, ortak alacağının, sermayeye ilave edilmesi amacıyla ilerde yapılacak sermaye artırımında ortağın sermaye taahhüdü borcuna mahsuben kullanılacağının açıkça yazılması gerektiği, şirket tarafından bu şartlara aynen uyulduğu,Bilirkişi kurulunun iki kişiden oluşturulduğu oysa üç bilirkişi ile kurul oluşturulabileceği, bu nedenle yapılan bilirkişi incelemesinin de hatalı olduğu, raporlara karşı itirazların değerlendirilmediği ve bu raporlara göre hüküm kurulduğu, bilirkişi raporunda, şirket ortaklarından sadece ...A.Ş'den sermaye avansı alındığı, bunun bir miktar paradan ibaret olduğu, anılan bu paranın başka kişilerce getirilmesinin mümkün olmasına rağmen tek ortaktan alınmasının dürüstlük kurallarına aykırı olduğu tespitine gerekçe yapıldığı mahkemece bu görüşün benimsenmesinin doğru olmadığı, ayrıca raporda, kısmen de olsa gerçekçi ve doğru tek tespitin, rüçhan hakkının kullanılması için yönetim kurulunun tescil ve ilana tabi bir karar alması ve işbu hakkın kullanım esaslarını ilan etmesi gerektiği ancak bu durumun tek başına artırım kararının sakatlığına yol açmadığına ilişkin açıklama olduğu, mahkemece bu tespitin hiç dikkate alınmadığı, mahkemenin kabulünün aksine rüçhan hakkının sınırlanmadığı, genel kurula esas sözleşme değişikliğine dair yönetim kurulunun teklifinin sunulduğu ve bu teklifin kabul edildiği, artırım şeklinin sunulan tekliften başka bir önerinin gelmesi halinde önerideki gibi yönetim kurulunun teklifinden farklı bir şeklide karara bağlanmasının da mümkün olduğunun izahtan vareste olup, genel kurulda başka bir teklif veya öneri olmadığından yönetim kurulunun teklifi uygun bulunarak kabulü yönünde karar verildiği, bu nedenle yönetim kurulu tarafından genel kurula sunulan artırım teklifinde, "katılımda bulunmayı taahhüt eden kişiler belirlendikten sonra genel kurulun onayına sunulmaktadır" gerekçesinin de yerinde olmadığı ileri sürülerek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, yeniden yargılama yapılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE: Dava, sermaye artırımı nedeniyle ana sözleşmenin 7. maddesinin değiştirilmesine ilişkin 05/09/2016 tarihli genel kurulda alınan 2 nolu kararın iptali istemidir.Davacı taraf, dava konusu genel kurulun sermaye artırımına ilişkin kararında, artırılan sermayenin, şirket ortağı ...İnşaat A.Ş'nin şirketten olan alacağından karşılandığı, TTK 342 maddesi hükmüne göre alacağın muaccel olması koşulunun varlığı belli olmadığı gibi bu alacağın gerçek bir alacak da olmadığı, artırılan sermayeye göre oluşan yeni payların tamamının anılan tüzel kişi ortak tarafından alınıp, davacının rüçhan hakkının ihlal edildiği, rüçhan hakkının kullandırılmasına ilişkin yasaya uygun olarak alınan genel kurulu kararı olmadığı, genel kuruldan önce alınan ve yeterli açıklıkta bulunmayan yönetim kurulu kararında, yeni payların tüzel kişi ortağa ait olduğunun peşinen kabul edildiği, sermaye artırımının amacının, davacının payını küçültmekten ibaret olduğu bu nedenle kararın, yasaya ve dürüstlük kurallarına aykırı olduğunu ileri sürmüş, davalı ise, şirketin mali yapısının bozukluğu hatta özvarlığını yitirmesi nedeniyle tüzel kişi ortağın şirkete verdiği sermaye avansının, mevzuata göre yedek sermayelere eklendiği ve bu haliyle şirketin kaynakları arasında yer alan özvarlık unsuru haline gelen bedel ile sermaye artırımı yapıldığından, sermaye artırımının iç kaynaklardan yapılan sermaye artırımı olarak kabul edilmesi gerektiği, davacının rüçhan hakkının ihlal edilmediği, genel kuruldan önce alınmış olan ve ilan edilen ayrıca bizzat ortaklara gönderilen rüçhana daveti içeren yönetim kurulu kararı bulunduğu, tüm ortakların ve davacının da rüçhan hakkını kullanmaya davet edildiği, davacı tarafından bu hakkın önceden veya genel kurul sırasında veya sonrasında kullanılmadığı, genel kurulda yeni bir öneri de sunulmadığı, sermaye artırımının şirketin mali durumumun düzeltilmesi ve borç yükünden kurtarılması amacıyla yapılmış olup, davacının payının küçültülmesi amacını taşımadığı, şirketin tüzel kişi ortağı ...A.Ş ile devralma yoluyla birleştiği, bu durumda husumetin devre konu şirkete yöneltilemeyeceği, rüçhan hakkı sınırlandırılmadığı gibi rüçhan hakkının kullanılması için tanınan ilandan itibaren onbeş günlük sürenin de aşıldığını belirterek davanın reddini savunmuştur. İlk derece mahkemesince yukarıda yazılı gerekçeyle davanın kabulüne karar verilmiş, bu karara karşı, davalı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.İstinaf incelemesi, HMK 355. maddesi gereğince, ileri sürülen istinaf nedenleri ile bağlı kalınarak bunun dışında kamu düzenine aykırılık bakımından re'sen yapılmıştır.Davacının, şirkette pay sahibi ve yönetim kurulu üyesi olduğu, dava konusu genel kurula katılarak alınan karara karşı red oyu verdiği ayrıca muhalefetine ilişkin şerh yazısını divan başkanlığına sunduğu, genel kurulun 05/09/2016 tarihinde yapılıp, davanın yasal üç aylık süre içinde 02/12/2016 tarihinde açıldığı ihtilafsızdır.Dava 02/12/2016 tarihinde açılmıştır. Bu tarihten sonra davalı .... A.Ş tüm aktif ve pasifleriyle şirketin ortağı Yurtiçi İnşaat ..A.Ş'ye devredilmiştir. Bir başka anlatımla, davalı şirket, devralma yoluyla ... A.Ş bünyesinde birleştirilmiştir. Davanın açıldığı tarihten sonra 21/12/2016 tarihinde birleşme kararı tescil edilip, geçerlilik kazandığından, davalı şirket TTK 153. maddesi uyarınca şirketin tüm aktif ve pasifleri bünyesinde birleşilen şirkete geçmiş olmakla, kanuni halefiyet gereği başkaca bir işlem veya karara gerek olmaksızın, kendiliğinden, birleşilen şirket davalı konumuna gelecektir. Bu durumda, davalı vekilinin, davalı şirketin ...A.Ş ile birleştiği ve davalı olarak bünyesinde birleşilen şirketin gösterilmeyip, devredilen şirketin davalı olarak gösterilmesi nedeniyle davanın pasif husumetten reddi gerektiği yönündeki savunmasına itibar edilemeyeceği gibi bu konudaki istinaf nedeni de yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır. Mahkemece çözümü teknik bilgiyi gerektiren konularda bilirkişi incelemesi yapılacak olup, uzmanlığı farklı kişilerden oluşan bir veya birden fazla bilirkişi görevlendirebilir. HMK da bir veya üç kişilik bilirkişi kurulu oluşturulması gereği esasen uzmanlığı aynı olan bilirkişiler bakımından getirilmiş bir kural olduğu dikkate alındığında ilk derece mahkemesince uzmanlık konuları farklı iki kişiden oluşan bilirkişi kurulundan rapor alınarak sonuca gidilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamaktadır. Somut olayda, bilirkişilerin uzmanlık konularının farklı olması bir yana aynı yönde görüş bildirdirdikleri gibi ayrık görüş de sunulmadığı, kök rapordan sonra davalının itirazları bakımından ek rapor alındığı anlaşılmakla davalı vekilinin iki bilirkişi yerine üç kişilik bilirkişi kurulu oluşturularak rapor alınmamasının yasaya aykırı olduğu yönündeki istinaf nedeni de yerinde görülmemiştir. Dosyada mevcut bilirkişi kök raporunda açıklandığı üzere, ...A.Ş'nin 30/09/2015 tarihi itibarıyla .....A.Ş'ye 17.726.552,79 TL borçlu olduğu, 16/12/2015 tarihinde ... A.Ş'nin ... .A.Ş'ye 10.784.050,75 Euro ödeme yaptığı ve 17.568.566,79 TL alacaklı hale geldiği, ...A.Ş'nin ortaklarından ...A.Ş'nin 24/02/2016 tarihinde 1 adet hissesini ... A.Ş'ye devrederek ortaklıktan ayrıldığı böylece ... A.Ş'nin, ... A.Ş'nin ortağı haline geldiği anlaşılmaktadır. Yine 24/02/2016 tarihli yönetim kurulu kararı ile ...A.Ş'nin, ... A.Ş'den olan alacağının, ileride yaapılacak sermaye artırımına karşılık olarak uzun vadeli hesaplarda izlenmesine karar verildiği ve bu karara istinaden .... A.Ş'nin 17.104.154,46 TL alacağının "Diğer Sermaye Yedekleri" hesabına aktarıldığı ve 2016 yılında adı geçen şirket tarafından ... A.Ş'ye yapılan ödemelerin bu hesapta izlendiği bu kapsamda şirketin 24/02/2016 tarihinde ortağı olan ...A.Ş tarafından ortak olmasından sonra 08/03/2016 ile 29/03/2016 tarihleri arasında şirkete 27.450.000,00 TL sermaye avansı gönderdiği tespit edilmiştir. Dava konusu genel kuruldaki sermaye artırımında, ... A.Ş'nin şirkete ortak olmadan önce yaptığı ödeme ödeme sonucu alacaklı olduğu 17.104.154,46 TL ve ortak olduktan sonra gönderdiği sermaye avansı olan 27.450.000,00 TL ki toplam 44.554.154,46 TL'nin 44.500.000,00 TL sinin kullanıldığı anlaşılmaktadır. Yapılan bu ödemeler ve tutarları konusunda taraflar arasında ihtilaf bulunmayıp, ihtilaf, şirket ortağı tüzel kişi tarafından ortak olmadan önce şirkete yaptığı ödeme ile şirkete ortak olduktan sonra sermaye avansı olarak gönderilen bedelin kullanılması sonucu yapılan sermaye artışının iç kaynaklardan mı yoksa dış kaynaklardan mı yapıldığı, buna bağlı olarak davanın rüçhan hakkının ihlal edilip edilmediği bunun dışında rüçhan hakkının kullanılması esaslarını belirleyen yönetim kurulu kararının sermaye artırımına ilişkin genel kuruldan önce alınmasının neticeye etkisinin olup olmadığı ve bu kararın yasanın tanımladığı açıklıkta bulunup bulunmadığı noktasındadır.Mahkemece benimsenen kök ve ek bilirkişi raporlarında sermaye artırımının dış kaynaklardan yapıldığı açıklanmıştır. Dış kaynaklardan sermaye taahhüdü yoluyla sermaye artırımı 6102 sayılı TTK459 maddesinde, iç kaynaklardan yapılan sermaye artırımı da TTK 462. maddesinde düzenlenmiştir. Dış kaynaklardan sermaye artırımının ortaklar bakımından en önemli sonuçlarında biri rüçhan hakkıdır. TTK 'nın "Rüçhan hakkı" başlıklı 461. maddesine göre, her pay sahibinin, yeni çıkarılan payları mevcut paylarının sermaye oranına göre alma hakkı olup, yeni pay alma hakkının kullanılabilmesi esaslarının yönetim kurulu tarafından alınacak bir kararla belirlenmesi, bu kararının ilan edilerek, pay sahiplerine rüçhan hakkı kullanımı için en az onbeş gün süre verilmesi gerekmektedir. Ayrıca rüçhan hakkı, haklı sebeplerin varlığı halinde esas sermaye sisteminde genel kurul, kayıtlı sermaye sisteminde yönetim kurulu tarafından sınırlandırılabilecektir. TTK 462 maddesinde belirtildiği üzere, sermaye artırımın iç kaynaklardan yapıldığının kabulü için, esas sözleşmeyle veya genel kurul kararıyla belli bir amaca özgülenmemiş yedek akçeler ve kanuni yedek akçelerin serbestçe kullanılabilen kısımları ve mevzuatın bilançoya konulmasına ve sermayeye eklenmesine izin verdiği fonların kullanılması gerekir. Tam bu noktada, davalı vekili, şirket ortağı tarafından verilen sermaye avansının, TTK 462 maddesinde ifadesini bulan "mevzuata göre bilançoya konulmasına ve sermayeye eklenmesine izin verilen" kaynaklardan olduğunu ileri sürerek sermaye artırımının iç kaynaklardan yapıldığı savunmaktadır. Dosyada mevcut bilirkişi raporunda muhasip bilirkişi tarafından, ... İnşaat A.Ş'nin ortak olmadan önce yaptığı şirkete yaptığı ödemelerin yönetim kurulu kararı doğrultusunda bilançoda, diğer sermaye yedekleri kaleminde izlendiği, ortak olmasından sonra şirkete verdiği sermaye avansı ile birlikte oluşan meblağın artırımda kullanıldığı belirtilmişse de, bu tutarın mevzuata göre bilançoya konulmasına ve sermayeye eklenmesine izin verilen fon olarak kabul edilip edilmeyeceği, bu konudaki mevcut mevzuat hükümleri ortaya konularak gerekçeli ve denetime olanaklı izahatta bulunulmamıştır. Ancak bu durumun somut olayda taraf vekillerinin beyanı ve ibraz edilen deliller göre neticeye etkisinin bulunmadığı kabul edilmiştir. Şöyleki; iç kaynaklardan sermaye artırımında, ortakların iştirak taahhüdünde bulunmalarına gerek yoktur zira TTK 462/3 maddesine göre, bilançoda sermayeye eklenmesine mevzuatın izin verdiği fonların bulunması halinde, bu fonlar sermayeye dönüştürülmeden sermaye taahhüt edilmesi yoluyla sermaye artırılamaz, hem bu fonların sermayeye dönüştürülmesi hem de aynı zamanda ve aynı oranda sermayenin taahhüt edilmesi yoluyla sermaye artırılabilir. Artırım genel kurul kararının esas sözleşmenin ilgili maddelerinin değişik şeklinin tescili ile kesinleşir. Tescil ile o anda mevcut pay sahipleri, mevcut paylarının sermaye oranına göre göre bedelsiz payları kendiliğinden iktisap ederler. Bedelsiz paylar üzerindeki hak kaldırılamaz ve sınırlandırılamaz; bu haktan vazgeçilemez. Buna göre, iç kaynaklardan sermaye artırımda, ortağın iştirak taahhüdünde bulunmasına gerek bulunmamaktadır, zira artırım sonucunda mevcut ortaklar payları bedelsiz olarak iktisap edecektir. Ne var ki somut olayda, davalı vekili, tüm savunmalarında, davacının sermaye artırımına ilişkin genel kurul öncesinde veya en geç genel kurulda iştirak taahhüdünde bulunmadığı ve rüçhan hakkının kullanılması için yönetim kurulu kararı ile ortaklara verilen sürenin ilan tarihinden itibaren on beş gün olduğu bu sürenin geçtiği, sermaye artırımının kısa yoldan sermaye artırımı olup, en geç genel kurulda rüçhan hakkını kullanarak iştirak taahhüdünde bulunması halinde yönetim kurulunun teklifinden farklı bir karar çıkmasının da mümkün bulunup, böyle bir durumda yönetim kurulu tarafından genel kurulda alınan karar gereğini yerine getirileceğini, davacının rüçhan hakkının ihlal edilmediğini beyan etmiştir. Davalının bu yöndeki savunması karşısında, dava konusu genel kurulda alınan sermaye artırımı kararının iç kaynaklardan sermaye artırımı olmayıp, dış kaynaklardan sermaye artırımı olduğu tartışmasız olarak ortaya çıkmaktadır.Somut olayda, sermaye artırımı dış kaynaklardan sermaye artırımı olup, TTK 459 maddesinde düzenlenmiştir. Dış kaynaklardan sermaye artırımında, artırılan sermayenin kural olarak mevcut pay sahipleri tarafından taahhüt edilmesi gerekmektedir. Bu şekildeki sermaye artırımında yönetim kurulunun, sermaye artırımına ilişkin esas sözleşme değişikliği teklifini hazırlaması ve karara bağlaması ve bu kararda, asgari olarak artırılan sermaye tutarı, nakit veya ayın sermaye mi olduğu ve nakit ya da ayın sermaye karşılığında çıkarılacak payların sayısı, itibari değeri, ödenme şekli ve şartlarının yer alması gerekir. Yönetim kurulu, bu kararın aldıktan sonra esas sözleşme değişikliğinin görüşülüp, karara bağlanması için TTK ve ilgili mevzuatın öngördüğü şekilde genel kurul toplantısına çağrı yapacaktır. Genel kurul toplantısında TTK 421. maddesinde belirtilen nisaplara uyularak karar alınması gerekmekte olup, alınan bu kararın yine TTK hükümlerine göre süresi içinde tescil ve ilanının yapılması zorunludur. Genel kurul tarafından alınan sermaye artırım kararından sonra yeni pay alma hakkına ilişkin iştirak taahhüdünde bulunulur. Bunun istisnası ise kısa yoldan sermaye artırımıdır. Bu sermaye artırımında, iştirak taahhüdü, en geç genel kurulun artırım kararı sırasında yeni payların taahhüt edilmesi ve nakden peşin ödenmesi gereken kısmın ödenmesi suretiyle yapılır.Kısa yoldan sermaye artırımı, artırılan sermaye kısmının tamamının bütün veya bir kısım pay sahipleri yahut belli üçüncü kişiler tarafından en geç artırım kararı sırasında taahhüt edilmesi ve nakdi taahhüdün peşin olarak ödenmesi zorunlu kısmının ödenmesi suretiyle gerçekleştirilen bir sermaye artırım şeklidir. Bu artırım şeklinin, halka açık olmayan sermaye artırımı ile halka açık sermaye artırımından başlıca farkı, genel kurulun artırım kararından sonra yeni pay alma haklarının kullanımı aşamasına ihtiyaç kalmamasıdır. Daha ziyade, ortak sayısı az ve birbiri ile uyumlu olan ortaklıklarda uygulama alanı bulacak olan kısa yoldan sermaye artırımı, sağladığı kolaylık nedeniyle Türk ve İsviçre uygulamasında benimsenmiş bulunan ve kanunun sistemine de aykırı olmayan bir sermaye artırım şeklidir. Artırılan sermayenin bir kısım pay sahipleri veya üçüncü kişiler tarafından taahhüdü için, TTK 461. maddesine göre, artırım kararı veren genel kurul tarafından halihazır pay sahiplerinin yeni pay alma hakkının kaldırılması veya sınırlandırılması gerekir. Bu artırım şeklinde, iştirak taahhüdünden sonra toplanan genel kurul, daha önce yönetim kurulunca hazırlanan ve iştirak taahhüdüne bağlanan yeni payların alınması hususunda farklı bir karar alırsa, bu takdirde yapılması gereken, genel kurul kararına göre yeni pay alma hakkı olanların TTK 461. maddesi şartları dairesinde iştirak taahhüdünde bulunmaya davet edilmeleri ve artırılan kısım bu kimselere tamamen taahhüt edilip nakdi sermayeye ilişkin zorunlu ödemeler yapıldıktan sonra, ana sözleşme değişikliği izne tabi ortaklıklarda Gümrük ve Ticaret Bakanlığından izin alınması ve bakanlık tarafından izin verilmesi halinde yeniden genel kurul toplantısı yapılmaz. Ayrıca genel kurul daha önce iştirak taahhütlerine uygun karar alırsa, tekrar izin için Bakanlığa başvurulmasına gerek kalmamaktadır.(..., Anonim Ortaklıklarda Sermaye Artırımı, 2018 ,Sayfa 137-138). Bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, kısa yoldan sermaye artırımına gidilmiş olması, ortağın rüçhan hakkının bertaraf edilebilmesine imkan tanımaz. Bu sebeple kısa yoldan sermaye artışı yapıldığı gerekçesiyle bir ortağın rüçhan hakkının ortadan kaldırılması mümkün değildir. Kısa yoldan sermaye artırımı yapılabilmesi için ortakların anlaşması ve rüçhan hakları konusundaki haklarından kendi rızalarıyla vazgeçmeleri ya da genel kurul tarafından bu hakkın haklı nedenlere dayalı olarak kaldırılması veya sınırlandırılması gerekmektedir. Eldeki dava açıldığına göre ortaklar arasında böyle bir irade uyuşmasının olmadığı tartışmasızdır. Dava konusu genel kurulda, sermaye artırım kararı ile birlikte yapılan ana sözleşme değişikliği, " Artırılan sermayenin 44.500.000,00 TL si ortaklara borçlar hesabından ...İnşaat ..A.Ş'nin 44.554.154,46 TL ortak alacağından karşılanmıştır. Ortak alacağından karşılanan 44.400.000,00 TL'nin yeminli mali müşavir .... tarafından tanzim olunan 03/06/2016 tarihli raporla şirkete nakden ödendiği tespit edilmiştir..." şeklinde olup, artırılan sermayenin sadece bir ortak tarafından taahhüt edildiği gibi artılan kısma göre yeni paylara ilişkin kısmın anılan tüzel kişi ortak tarafından nakden ödendiğinin belirtilmesi nedeniyle artırılan kısma göre oluşan yeni payların tamamının bu ortak tarafından taahhüt edilmesi bir yana onun tarafından bedeli ödenerek elde edildiği olgusunu ortaya çıkarmaktadır. Kural olarak sermaye artırımı nedeniyle yeni payların mevcut tüm ortaklar tarafından taahhüt edilmesi gerekir. Sadece bir ve bir kısım pay sahipleri ya da üçüncü kişiler tarafından taahhüt edilebilmesi için, diğer pay sahiplerinin rüçhan hakkının başka bir deyişle iştirak taahhüdünde bulunmalarını kaldıran veya sınırlandıran TTK 461. maddesindeki koşullara göre alınmış bir genel kurulu kararının bulunması zorunludur. Somut olayda, bu yönde alınmış bir genel kurul kararı olmadığı gibi genel kurul gündeminde olmasa dahi yapılacak bir teklifle sermaye artırımına ilişkin genel kurulda rüçhan hakkının kaldırılması veya sınırlandırılması yönünde karar alınabilmesi mümkün olduğu halde dava konusu genel kurulda da bu yönde bir karar alınmadığı görülmektedir. O halde, pay sahibi ortağın iştirak taahhüdünde bulunma hakkı ortadan kaldırılamaz. Genel kuruldan önce alınan 05/08/2016 tarihli yönetim kurulu kararında ana sözleşme değişikliğine ilişkin teklifin açıklandığı ve genel kurula çağrı ile birlikte ortaklara mektupla gönderildiği ayrıca ticaret sicilde ilan da yapıldığı anlaşılsa da, bu kararda, çıkarılacak payların sayısı ve ödenme şekli ve şartlarının gösterilmediği bu durumun TTK 459.maddesine aykırılık teşkil ettiği gibi tüm bedelin ortaklara borçlar hesabından ortak ... İnşaat A.Ş'nin şirketten olan alacağından karşılandığı ve adı geçen ortak tarafından nakden ödendiğinin belirtilmesi ve diğer ortakların iştirak taahhüdünde bulunmalarını engelleyen bir genel kurul kararı olmamasına rağmen pay sahibinin yasadan kaynaklanan mutlak ve vazgeçilemez nitelikte olan rüçhan hakkının ihlal edildiği açıktır. (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2016/10776 E. 2018/5577 K sayılı 24.09.2018 ilamı) Diğer taraftan, TTK'ya göre, kural olarak genel kurulun sermaye artırım kararından sonra iştirak taahhüdünde bulunulması gerekmekte olup, yukarıda açıklandığı üzere bunun istisnası kısa yoldan sermaye artırımıdır. Ancak somut olayda ortaklar arasında bu konuda uyumsuzluk bulunup, kısa yoldan sermaye artırımından bahsedilemeyeceğine göre, genel kurulun sermaye artırımına ilişkin kararından sonra yönetim kurulu tarafından iştirak taahhüdüne ilişkin usul ve esasları belirleyen kararın alınması ve pay sahibinin iştirak taahhüdü için en az onbeş günlük yasal süresinin de, genel kuruldan sonra alınan yönetim kurulu kararının ticaret sicilde ilan edilmesi ile başlayacak olması nedeniyle henüz sermaye artırımına dair genel kurul kararı alınmadan önce yönetim kurulu kararı alınarak sicilde ilan edilip, bu ilandan itibaren onbeş günlük hak düşürücü sürenin de geçtiği yönündeki istinaf nedeninin de dinlenmesi mümkün görülmemiş ve genel kurulda alınan sermaye artırım kararı ile yapılan ana sözleşme değişikliğine ilişkin 2 nolu kararın, yasaya aykırı olduğu ve buna göre TTK 445.maddesi vd. maddelerine göre iptali koşulunun gerçekleştiği sonucuna varılmıştır.Açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin istinaf nedenleri yerinde görülmediğinden istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM :Yukarıda açıklanan nedenlerle: 1-Davalının istinaf talebinin HMK'nın 353/(1)b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,2-Başlangıçta davalı tarafından yatırılan 35,90-TL harcın mahsubu ile bakiye 18,50-TL istinaf karar harcının davacıdan alınarak hazineye irat kaydına,3-Davalı tarafından istinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına, 4-İstinaf aşamasında davacı tarafın avansından karşılanan 32,00-TL posta ve tebligat giderinin davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine,5-Kararın, HMK'nın 359/4 maddesi uyarınca Dairemizce taraflara resen tebliğine,HMK'nın 361/1. maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde temyiz yoluna başvurulabileceğine, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda oy birliğiyle karar verildi.17/12/2020