T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
43. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/52
KARAR NO: 2020/358
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 21/06/2018
NUMARASI: 2011/62 Esas - 2018/706 Karar
ASIL VE BİRLEŞEN
DAVA:ALACAK
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 26/11/2020
Taraflar arasındaki asıl ve birleşen alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükme karşı süresi içinde asıl davanın davalısı/birleşen davanın davacısı ... ve birleşen davanın davacısı ... vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya içerisindeki tüm belgeler okunup, incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ
ASIL DAVA: Davacı ... vekili, dava dışı …Ltd. Şti.nin ... Bankası A.Ş. Sanayi şubesinden almış olduğu kredi karşılığında 08.05.2007 tarihinde ... A.Ş. ile 88.000,00 TL tutarlı olarak akdedilen kefalet taahhütnamesinin müvekkili ve davalılar tarafından müştereken ve müteselsilen borçlu sıfatıyla imzalandığını, müvekkilinin çekilen işbu kredi karşılığında hissedarı bulunduğu Muğla İli, Bodrum İlçesi, ... köyü ... parselde kayıtlı ... adet dubleks konut 1 adet hizmet binası ve arsa vasfındaki ana gayrimenkulün 1/68 paylı 12 no.lu dubleks meskenin tamamını ... A.Ş’ne ipotek ettirdiğini, asıl borçlu olan …Ltd. Şti.nin kefalet taahhütnamesine konu borcu ödeyemediğini, sonrasında 16.01.2009 tarihinde borcun tasfiyesi için ... A.Ş. ile bir protokol akdedildiğini, işbu protokol ile borcun 105.300,00 TL olarak 36 ayda aylık 2.925,00 TL eşit taksitlerle ödeneceğinin kararlaştırıldığını, Ancak ne asıl borçlu, ne de diğer müteselsil kefillerin borcu ödememesi üzerine müvekkilinin ipotek konulan taşınmazın satışının engellenmesi için taksitlerin tamamını ödemek zorunda kaldığını, halen de müvekkili tarafından ödenmeye devam edildiğini, müvekkilinin bugüne kadar alacaklıya yaklaşık 79.395,00 TL ödeme yapıp kendi payına düşenden daha fazlasını alacaklıya ifa ettiğini belirterek, fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla, fazladan ödenen 52,930,00 TL nın ½’si olan 26.465,00 TL’nin davanın açıldığı tarihten itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalı ...'dan tahsiline, fazladan ödenen 52.930,00 TL nın ½’si olan 26.465,00 TL’nin davanın açıldığı tarihten itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalı ...'den tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacı vekilinin 18.10.2012 tarihli ıslah dilekçesi ile, kredi taksit ödemelerin halen devam ettiğini, bugüne kadar yapılan toplam ödemelerin 112.946,22 TL’ye ulaştığını, dolayısıyla müvekkilinin kendi payına düşen 37.648 TL dışındaki 75.296,00 TL fazla ödeme yaptığını belirterek 52.930,00 TL olan dava değerini 75.296,00 TL olarak ıslah etmiştir.
CEVAP: Davalı ... 07.03.2011 tarihli dilekçesinde özetle; davanın görevli mahkemede açılmadığını, Asliye Hukuk Mahkemelerinin görevli olduğunu beyan etmiş, davanın esasına ilişkin cevap dilekçesi sunmamış, vekili Av. ... tarafından 11.06.2012 tarihli bilirkişi tarihli bilirkişi raporuna karşı beyanlarında, borcun tasfiyesi protokolünden evvel kredi geri ödemesi olarak 8.990 TL müvekkili tarafından şahsi hesabından ödendiğini, ayrıca şirkete müvekkilinin 236.067 TL verdiğini, bunun yanında davacı ve diğer davalının şahsi kredi ödemelerin 17.139 TL kredi geri ödemesinin yine müvekkilinin kendi şahsi hesabından yapıldığını, yine davacı ve ablasına 27.775 TL ödeme yapıldığını, bu tutarların davacının alacağından mahsup edilmesini istemiştir. Davalı ... vekili, müvekkilinin davacının da ortağı olduğu ... Ltd Şti’nin Kosgeb üzerinden kullandığı krediler, kamuya olan SGK prim ve vergi borçları ve bankalara olan kredi geri ödemeleri, faizleri, teminat mektubu faizleri, şirkete açılan davalar nedeniyle yargılama giderleri ve avukatlık ücretleri olarak 133.713,12 TL ödeme yaptığını, davacı ortağın şirketteki %32,1 hissesine karşılık gelen 42.998,89 TL yönünden takas mahsup talebinde bulunmuştur.
BİRLEŞEN DAVADA: Davacılar ... ve ... vekili, 15.12.2005 tarihinde kurulan ... Ltd Şti’nde müvekkili ...'ın %34,1, davalı ...’in %32,1 ve diğer davalı ...’in ise, %33,8 oranında hisse sahibi olduklarını, işlerin beklendiği gibi gitmemesi nedeniyle şirketin ödeme güçlüğüne düştüğünü, bu nedenle ortaklar arasında sorunlar çıkıp şirketin dağılma sürecine girdiğini, müvekkili ...'ın dava dışı şirketin KOSGEB üzerinden kullandığı kredi borçlarına kefil olduğunu, şirketin kamuya olan borçlarının şirketin borç ödemeden acze düşmesi sebebiyle ödenememesi nedeniyle diğer müvekkili ...'ın şirketin borçlarını yapılandırdığını, müvekkili ...’ın talimatı ile ... adına yapılandırılan şirketin bu borçlarının müvekkili ... adına, diğer müvekkili ...'a ait banka hesabından ödenmeye başlandığını, 6111 sayılı yasa kapsamında yapılandırılan kamu borçlarının halen müvekkili ... hesabından otomatik olarak ödenmeye devam edildiğini, müvekkili ...'ın hesabından, diğer müvekkili ... adına ... Ltd Şti nin, KOSGEB destek kredisi, ticaret odası aidatı, avukatlık ücreti, 6111 sayılı Yasa kapsamında vergi ve prim borçları, kredi faizleri gibi kalemlerden 148.355,00 TL borcunun yapılandırılıp üstlenildiğini, bu borçlarının bir kısmının müvekkili ...’ın kendi hesabından ödenirken bir kısmının da onun adına müvekkili ... hesabından ödendiğini, şimdiye kadar bu borçlar nedeniyle ... ve ... hesabından dava dışı şirketinin ve kefil sıfatıyla davalıların 134.094,00 TL borcunun ödendiğini, ancak davalı ... açısından bu rakamın 132.993,00 TL olduğunu, zira bu davalının Tübitak vekillerine ödenen 1.300 TL avukatlık ücretini kendisinin ödediğini, davalı ...’in şirketteki %33,8 hissesine karşılık müvekkillerinin yapmış olduğu 132.993 TL ödemeden dolayı 44.951 TL müvekkillerine borçlu olduğunu, davalı ... Karadenizin şirketteki %32,1 hissesine karşılık, müvekkillerinin yapmış olduğu 134.094,00 TL ödemeden dolayı 43.044,00 TL borcu bulunduğunu, davalı ...'in müvekkili ...'a kendi yaptığı ödemeler dolayısıyla dava açmış bulunduğundan bu davada ıslah yolu ile takas mahsup talebinde bulunulduğunu, Kadıköy 2.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/62 E sayılı dosyada davacı olan ...'in bilirkişi raporu doğrultusunda talebini 37.648,00 TL olarak ıslah ettiğini, Kadıköy 2.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/62 E sayılı dosyasında ıslah dilekçesi verilip takas mahsup talebinde bulunulduğunu, işbu nedenle takas mahsup defi hakkında verilecek kararın davalı ...'den olan alacak miktarını etkileyeceğinden şimdilik davalıdan aradaki fark olan 5.396,00 TL tutarı talep ettiklerini, şirketin kredi ve kamu borçları yapılandırılıp ödenmeye devam ettiğinden vadesi gelmemiş ileride yapılacak ödemelere nedeniyle fazlaya dair haklarını saklı tuttuklarını belirterek şimdilik 5.396,00 TL’nın davalı ...'den; 44.951,00 TL’nın davalı ...'den rücuen tazminine ve alacaklara dava tarihinden itibaren ticari reeskont faizi uygulanmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Birleşen davanın davacılar vekili, 11.11.2015 tarihli ıslah dilekçesi ile; müvekkili ... yönünden davalılardan ...'den alacak talebini 5.396,00 TL'den 14.397,25 TL artırarak 19.793,25 TL olarak ıslah etmiştir.
CEVAP: Davalı ... vekili, asıl borçlu ... Ltd Şti’nin KOSGEB üzerinden kullandığı ticari kredi sözleşmesinde, müvekkilinin imzasının olmadığını, kamu borcu olmayan bu krediden dolayı müvekkili şirket hissedarına rücu edilemeyeceğini, birleşen davanın davacılarından ...’ın şirket hissedarı olmadığını, şirket borçlarını sorumluluğu bulunmamasına rağmen ödemiş ise, bu ödemelerin iadesini ancak sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre talep edebileceğini, davanın zamanaşımına uğradığını, ayrıca tahsil edilmeyen bir amme alacağının sözkonusu olmadığını, zira bu borçların öncelikle şirket malvarlığından karşılanması gerektiğini, bir ortağın şirketin kamu borcunu üstlenerek ödemesi durumunda, öncelikle alacağını şirketten talep etmesi gerektiğini, diğer şirket ortaklarına doğrudan doğruya talepte bulunamayacağını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda, asıl borçlu '... Ltd Şti' kefalet sözleşmesine konu borcu ödeyemeyince 16.01.2009 tarihinde borcun tasfiyesi için ... A.Ş. ile bir protokol imzalandığı, bu protokolde borcun 105.300,00 TL'ye ulaştığı, bu borcun 36 ay aylık 2,925,00 TL eşit taksitler halinde ödeneceğinin kararlaştırıldığı, işbu protokolün asıl borçlu ... Ltd Şti ile müşterek ve müteselsil borçlular olarak davamız davacısı ..., davamız davalıları ... île ... tarafından imzalandığı ve protokolü gayri kabili rücu olarak kabul ve taahhüt ettikleri, tarafların 16.01.2009 tarihli borç tasfiye protokolünün tarafı oldukları gibi bu protokol ile birlikte varlığını devam ettiren 08.05.2007 tarihli kefalet sözleşmesinde de kefalet borçlusu sıfatlarının devam ettiği, davacının ödemelerini 08.05.2007 tarihli kefalet sözleşmesine dayalı olarak yaptığı, BK m. 488 uyarınca alacaklıya yapmış olduğu ödemeleri iç ilişki de kendisine düşen pay oranında müteselsil birlikte kefil davalılara eşit oranda rücu edebileceği, davacının dava tarihi itibariyle 78.680 TL ödeme yaptığı, kendisine düşen 26.226,66 TL'lik paydan fazla ödediği, 52.435,32 TL'nin 26.226,66 TL'si davalı ...'dan 26.226,66 TL’si davalı ...'den talep edebileceği, davacının dava tarihinden sonra da protokol gereği ödemeleri yapmaya devam ettiğini, belirterek dava tarihinden sonra yaptığı ödemeler yönünden ıslah dilekçesi sunduğu davayı HMK 180 madde gereği tamamen ıslah etmediği, ıslah ile ancak dava tarihi itibariyle var olan rücu alacağına ilişkin talep tutarının artırılabileceği, dava açıldıktan sonra ortaya çıkan rücu alacağı kaleminin ancak açılacak ayrı bir davanın konusunu oluşturabileceği, davalı ...'ın 01.11.2012 tarihli ıslah dilekçesiyle, davacının da ortağı olduğu ... Ltd. Şti.'nin SGK prim, vergi borçları, banka kredi ödemeleri vs. Borçları için şirket adına şirkete açılan davalar nedeniyle ödemeler yapıldığını belirterek takas- mahsup talebinde bulunduğu, davalı ...'ın ayrı bir tüzel kişiliğe sahip ... Ltd. Şti.'ne ait borçları için takas - mahsup talebinde bulunamayacağı, davalı ...'in ilgili banka nezdindeki hesaplarından davacının ... Bankasındaki hesabına yapılan havalelere ilişkin dekontlarda havalelerin yapılış nedeninin belirtilmediği, bu nedenle asıl davada davalıların takas mahsup taleplerinin yerinde olmadığı, birleşen davada, davacı ...'ın dava dışı ... Ltd. Şti.'nin ortağı olduğu, şirketin ödeme güçlüğüne düştüğünü, davalıların da şirket ortağı olduğunu, şirketin kamuya olan borçlarını ...'ın yapılandırdığını, davalı ... adına şirketin yapılandırılan borçlarının davacı ... tarafından ödendiğini, davacı ... hesabından davacı ... adına davadışı ... Ltd. Şti.'nin Kospep Destek Kredisi, ticaret odası aidatı,vs. Borçları nedeniyle 132.993 TL ödeme yapıldığını belirterek davalı ...'den 44.951 TL’nin, davalı ...'den 19.973,25 TL'nin tahsilini talep ettikleri, davacılar tarafından yapılan ödemelerin bir kısmının dava dışı ... Ltd. Şti.'ne ait borçlar için bir kısmının ise mevcut genel kredi sözleşmesi kefaleti kapsamında yapıldığı, dava konusu olayda kefalet borcu ve SGK prim borcu dışındaki diğer borçların tamamı dava dışı tüzel kişiliğe sahip ... Ltd. Şti/ne ait olduğundan, davacılar tarafından üçüncü kişiler adına yapılan ödemeler için ilgili şirket ortağı sıfatına sahip davacılara yönelik bir rücu talebi yöneltilemeyeceği, dolayısıyla ödemede bulunan davacı ortak ...'ın diğer yasa gereği borçlu müteselsilen sorumlu davalı ortaklara karşı yapmış olduğu ödemeler için rücu edebilmesi mümkün olmadığı, rücu alacağının yönü, dava dışı ... Ltd Şti. olduğu, bu çerçevede mevcut kamu borcu ödemesinin ortak sıfatı olmayan davacı ... tarafından yapılanları için bir üçüncü kişinin ifası niteliği taşıdığından ilgili davacının da yine ortak davalılara yönelik rücu imkanının bulunmadığı, ancak ... Bankasından alınan kredi nedeniyle davacı ...'ın kefalet borcuna ilişkin olarak 1.400,06 TL ödeme yaptığı, sözleşmede dört kefil bulunduğu bu durumda iş ilişkisindeki eşit paylaşım sonucu davalı ...'ın davalı ...'dan 350,15 TL davalı ...'den 350,15 TL talep edebileceği gerekçeleriyle asıl davanın kısmen kabulüne, 26.226.66 TL'nin davalı ...'dan, 26.226.66 TL'nin davalı ...'den 24/01/2011 dava tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte tahsili ile davacıya ödenmesine, aşan istemin dava açma hakkı saklı kalmak kaydıyla, usulden reddine, davalı ...'ın koşulları oluşmayan takas-mahsup talebinin reddine, birleşen dava yönünden ise, davacı ... tarafından açılan davanın kanıtlanamadığından reddine, davacı ... tarafından açılan davanın kısmen kabulüne, 350,15 TL'nin davalı ...'den 350,15 TL'nin davalı ...'den 06/11/2012 dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte tahsili ile davacı ...'a verilmesine, aşan istemin reddine karar verilmiştir. Bu karara karşı, asıl davanın davalısı/birleşen davanın davacısı ... ve birleşen davanın davacısı ... vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İSTİNAF SEBEPLERİ: Asıl davanın davalısı/birleşen davanın davacılar vekilinin istinaf dilekçesinde özetle; öncelikle, karara esas alınan bilirkişi heyeti raporu denetime elverişli ve kabul edilebilir bir rapor olmayıp, rapora karşı itirazlarının dikkate alınmadığını, kök raporun, hukuksal inceleme bölümünde, asıl dava bakımından, bir önceki sözleşmede “müteselsil kefil” olarak imza atan dava taraflarının sonraki sözleşmede “müşterek müteselsil borçlu” olarak imza attıklarını, dolayısıyla 16.01.2009 tarihli protokolün “teminat amaçlı bir borca katılma sözleşmesi” olarak ortaya çıktığının belirlendiğini dolayısıyla davacının ödemelerinin kefalet sözleşmesine değil teminat amaçlı borca katılma sözleşmesine dayanarak ödediğini ve bu durumda davacı tarafın yapmış olduğu ödemelerin tamamının kendisine teminat sağlanan ve asıl borçlu olan ... A.S.’den talep edebileceğini net bir şekilde ortaya koymuşken, itiraz üzerine alınan ek raporda, bu kez aksi yönde bir görüş belirterek, davacının ödemelerini kefil sıfatıyla yaptığını ve bu nedenle müvekkili ...’dan rücu talebinde bulunabileceği yönünde bir görüş değişikliğine vardığını, yine birleşen dava bakımından ‘C-Kefalet Borcu Bakımından’ başlıklı yorumunda kök raporda ... Bankası’ndan dava dışı ... Ltd.Şti. tarafından akdedilen genel kredi sözleşmesi çerçevesinde verilen kefalete bağlı davacı ve davalıların sorumluluk taahhütleri mevcut olduğunı, birleşen dava taraflarının metni müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladıklarını, bu nedenle müvekkillerimizden ... tarafından yapılan ödemelerin davalılar ... ve ...’den ayrı ayrı olmak üzere 19.793,25-TL alacaklı olduğu tespit edilmiş iken yine dava dosyasına yeni hiçbir belge ve doküman girmemiş olduğu halde birden görüş değiştirerek dosya içerisinde ödemenin kefalet borcu kapsamında yapıldığına ilişkin 04.07.2008 tarihli Virman Belgesinde bir bilgi olmadığından bahisle davalılara bu ödemenin rücu edilemeyeceği yönünde görüş değiştirdiğini, oysa ki, müvekkili ...’ın davalıların ve müvekkili ...’ın birlikte kurdukları ... Ltd Şti’nin ortaklarından olmadığını, sadece söz konusu genel kredi sözleşmelerine müteselsil kefil sıfatıyla imza attığını, doğal olarak da bu ödemenin sözleşmeye istinaden yapıldığının kabulü gerektiğini, keza, heyet raporunda, 25.513,21-TL tutarındaki ödemenin de şirketin kredi kartına ait borç ödemesi olduğunu iddia edildiğini, şirkete verilen kredi kartının 14.06.2006 tarihli kefil olunan kredi sözleşmesine istinaden verilmişse bu da müvekkilimin kefaletiyle bağlantılı olduğunu, bu durumda rücu alacağına dahil edilmesi gerektiğini, müvekkilinin Sosyal Güvenlik Kurumu ve vergi borçlarına istinaden yaptığı ödemelerle ilgili rücu hakkının olmadığı yönündeki görüşünün doğru olmadığını, zira 6183 sayılı kanun kapsamında asıl borçlu durumunda olan ... Ltd.Şti’nin şirket ortağı ve müdürü durumunda olan davalıların mali sorumluluğu bulunmakla müvekkilinn yapmış olduğu ödemelerle bu sorumluluktan kurtulduklarını, bu nedenle müvekkillerinin yapmış olduğu kamu ödemelerine ilişkin de davalılara karşı rücu hakkının olduğunu belirterek ilk derece mahkemesinin asıl ve birleşen davaya ilişkin kararının kaldırılmasını istemiştir.
GEREKÇE Asıl davada, davacı ... ile davalılar ... ve ...’ın, aynı zamanda ortağı oldukları, dava dışı asıl borçlu ... Ltd. Şti’nin bankadan almış olduğu kredi karşılığında, 08.05.2007 tarihinde ... A.Ş. ile kefalet limiti 88.000,00 TL olan kefalet taahhütnamesini imzaladıklarını, asıl borçlu şirketin kredi borcunu ödeyemediğini, bunun üzerine, yine aynı taraflarca 16.01.2009 tarihinde borcun tasfiyesi için protokol akdedildiğini, protokolde borcun 105.300,00 TL olarak 36 ayda aylık 2.925,00 TL eşit taksitlerle ödeneceğinin kararlaştırıldığını, ancak ne asıl borçlunun, ne de diğer müteselsil kefillerin borcu ödemediğini, borcun davacı tarafından ödenmeye devam edildiğini iddia ederek dava tarihi itibariyle alacaklıya yapılan ödemeden kendi payına düşenden fazla ödenen kısmın hisseleri oranında diğer davalı kefillerden rücuen tahsili istenmiştir. Davalı ..., davacının da ortağı olduğu ... Ltd Şti’nin kamu borçlarını ödediğini, davacı ortağın şirketteki hissesi oranında sorumlu olduğunu, takas mahsup talebinde bulunduklarını belirterek davanın reddini istemiştir. Davalı ..., davacının şahsi borçlarını ödediğini, bu ödemelerin davacının alacağından mahsup edilmesi gerektiğini belirterek davanın reddini istemiştir. Birleşen davada, davacı ...’ın asıl borçlu ... Ltd Şti’nin KOSGEB üzerinde kullandığı kredi sözleşmesine, davalılar ... ve ... ile birlikte müteselsil kefil olduğunu, bu sözleşmeden kaynaklı kredi borcunun davacı kefil ... tarafından ödendiğini, ayrıca, davacı ...'ın, davalılar ... ve ... ile birlikte ortağı ... Ltd Şti’nin kamu borçlarının her iki davacı tarafından ödenmek zorunda kalındığını, şirket ortağı olarak davalıların şirketteki hisseleri oranında sorumlu olduklarını iddia ederek davalılardan hisseleri oranında sorumlu oldukları alacağın rücuen tahsili istenmiştir. Davalı/karşı davacı ..., iddiların gerçeği yansıtmadığını, şirketin ödenmeyen kamu borcunun öncelikle şirket malvarlığından karşılanması gerektiğini belirterek davanın reddini savunmuştur. İlk derece mahkemesince, yukarıda belirtilen gerekçe doğrultusunda, asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, karara karşı asıl davanın davalısı ... birleşen davanın davacılar vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur. HMK 355. maddesi uyarınca istinaf sebepleri ve kamu düzeni ile sınırlı olmak üzere istinaf incelemesi yapılmıştır. Dosyada bulunan 08.05.2007 tarihli "Kefalet Taahhütnamesi" başlıklı sözleşmede, dava dışı ... Ltd. Şti.'nin Türkiye ... Bankası Ltd. Şti. Levent Şubesinden aldığı kredi için dava dışı ... A.Ş. tarafından verilen 110.000 TL'lik garanti taahhüdünün kontrgarantisi olarak dava dışı ... Ltd.Şti. dava dışı ... A.Ş.'ne karşı bir kontrgaranti taahhüdünde bulunduğu, söz konusu kontrgaranti taahhüdünün ise şirket ortakları olan davacı ... ve davalılar ... ve ...’ın 88.000 TL kafelet limiti dahilinde, kefalet taahhüdü ile teminat altına alındığı, kefalet sözleşmesinin 19.maddesinde yer alan "Müteselsil Kefalet Şerhi" gereği davacı ve davalıların müteselsil kefil olarak sözleşmeyi imzaladıklarının hüküm altına alınmış olduğu, bu kez, yine aynı taraflarca imzalanan 16.01.2009 tarihli "Protokol" başlıklı belgede ise, davacı ve davalı şirket ortaklarının bu sözleşmeyi "Müşterek Müteselsil Borçlular" olarak imzaladıkları, ancak bu noktada Protokolün 1.maddesindeki "İşbu PROTOKOL'de imzası bulunmakla beraber, daha önceki Kefalet Taahhütlerinde imzaları bulunmayan Müşterek Müteselsil Borçlular, diğer borçluların imzalamış olduğu daha önceki Kefalet Taahhütnamesi hükümlerinin kendileri için de aynen geçerli olacağını kabul, beyan ve taahhüt ederler" ifadesinin yer aldığı görülmüştür. Bu durumda, tarafların akdettikleri 16.01.2009 tarihli teminat amaçlı borca katılma sözleşmesi ile önceki kefalet sözleşmesinin kaldırılmasını amaçlamadıkları, somut olayda, davacının ödemelerini protokol kapsamında yapmış ise de, tarafların kefaletleri devam ettiğinden, kefalet hükümleri çerçevesinde, eBK m.488 uyarınca, alacaklıya yapmış olduğu ödemeler sonrasında, iç ilişkide kendisine düşen payları oranında diğer müteselsil kefiller davalılara rücu edebilecektir. Asıl borçlu ... Ltd Şti ile ... Bankası arasında imzalanan genel kredi sözleşmesinde, 23.01.2007 tarihli limit artırım sözleşmesinde, ..., ... ve ...’in 20.000 TL limit dahilinde sözlemeye müşterek borçlu müteselsil kefil olarak imzaladıkları, asıl borçlu şirketin ortağı olmayan davacı ...’ın asıl borçlu şirket hesabına 04.07.2008 tarihinde, 30.000 TL’lik virman yapmış olduğu, ancak para havalesinde, herhangi bir kaydın gösterilmediği, bu durumda, havalenin mevcut bir borcun tediyesi için yapıldığının kabulü gerektiği, aksini iddia eden davacının bu ödemenin kefalet borcu nedeniyle yapıldığını ispat edemediği, yine aynı davacının asıl borçlu şirketin 06.03.2008 tarihinde, 25.513,21 TL kredi kartı borcunu ödemesinin olduğu, bu ödemenin kefalet borcuna karşılık yapıldığı ileri sürülmüş ise de, kefalet alacaklısı banka olup, ödeme yapılananın asıl borçlu şirket olduğu gibi, ödeme kaydında, kefalet borcunun ifası amacıyla yapıldığına dair bir şerhin de bulunduğu ileri sürülmemiştir. Ayrıca, bu davacının, asıl borçlu şirketin kamu borçlarını kısmen ödemesinde, üçüncü kişinin ifası durumu sözkonusudur (eBK m.67 ve TBK m.83). Üçüncü kişinin ifası durumunda üçüncü kişi bir yükümlülük altında olmadan borçluya ait borca ilişkin ödemede bulunmuşsa, yapmış olduğu ödemeleri ancak şartları varsa sebepsiz zenginleşme veya vekaletsiz iş görme hükümleri çerçevesinde asıl borçludan talep edebileceğinden, asıl borçlu şirket ortağı sıfatına sahip davalılara rücu talebinde bulunamaz. Birleşen davanın diğer davacısı ...’ın, davalılar ile birlikte asıl borçlu şirketin ortağı olduğu, şirketin kamu borçlarını ödemesi durumunda, bu ödemelerini diğer davalı şirket ortaklarına rücu edip edemeyeceği noktasında ise, 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsili Usulü Hakkında Kanun(l)'un 35. Maddesine göre, "Limited şirket ortakları şirketten tamamen veya kısmen tahsil edilemeyen veya tahsil edilemeyeceği anlaşılan amme alacağından sermaye hisseleri oranında doğrudan doğruya sorumlu olurlar ve bu Kanun hükümleri gereğince takibe tabi tutulurlar. Ortağın şirketteki sermaye payını devretmesi halinde, payı devreden ve devralan şahıslar devir öncesine ait amme alacaklarının ödenmesinden birinci fıkra hükmüne göre müteselsilen sorumlu tutulur. Amme alacağının doğduğu ve ödenmesi gerektiği zamanlarda pay sahiplerinin farklı şahıslar olmaları halinde bu şahıslar, amme alacağının ödenmesinden birinci fıkra hükmüne göre müteselsilen sorumlu tutulur. " Buradaki sorumluluk temelde bir ikincil sorumluluk olarak ortaya çıkar. 6183 sayılı Kanun m.35'e dayalı sorumluluğun doğması için "amme alacağının şirketin mal varlığından tahsil imkanı bulunup bulunmadığını belirlemek ve borçlu şirket ile ilgili takip yapılıp sonuçsuz kaldığının anlaşılması gerekir. Bu açıklamalar ışığında, davacı ortağın, bu ödemelerin tamamı için rücu edebileceği tek kişi, kamu borcunu ödemiş olduğu ortaklık, yani asıl borçlu ... Ltd Şti’dir. Dolayısıyla davacı ortak ...'ın yapmış olduğu ödemeler için davalı ortaklara karşı rücu edebilmesi mümkün değildir. Açıklanan bu nedenlerle, HMK 353/1.b.1maddesi uyarınca istinaf başvurusunun esastan reddine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle: 1- Asıl davanın davalısı ... birleşen davanın davacılar vekilinin asıl ve birleşen davaya yönelik istinaf başvurularının HMK 353(1)-b-1.maddesi uyarınca, ayrı ayrı esastan reddine, 2-Asıl dava yönünden alınması gereken istinaf karar ilam harcı 3.583,08 TL'den davalı ... tarafından yatırılan 895,77 TL'nin mahsubu sonucunda kalan 2.687,31 TL'nin davalı ...'dan alınarak hazineye irad kaydına; birleşen dava yönünden ise, alınması gereken 54,40- TL istinaf karar harcından davacılar tarafından yatırılan 35,90 TL peşin harcın mahsubu ile 18,50 TL'nin davacılardan alınarak hazineye irad kaydına, 3- Asıl davanın davalısı ... birleşen davanın davacılar vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvuru için yapılan masrafların kendi üzerinde bırakılmasına, Dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda, HMK'nın 362/(1)-a maddesi uyarınca kesin olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.