T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
43. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/8 Esas
KARAR NO: 2020/127 Karar
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 15/03/2018
NUMARASI: 2014/1020 Esas 2018/189 Karar
DAVA: Rucüan Tazminat
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 08/10/2020
Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davalı vekilince istinaf edilmesi üzerine dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekilinin, dava dışı ... San.ve Tic A.Ş tarafından üretilerek Beyrut/Lübnan da ki distribrütör Regie ye gönderilen 9 ayrı konteynerin, davalı ile dava dışı sigortalısı arasında aktedilen 01/09/2011 tarihle taşıma sözleşmesi kapsamında davalı tarafından Gebze DHL deposundan Yılport limanına taşındığı sırada 4 konteynerin davalı şöforleri tarafından çalındığı, hırsızlanan 4 konteynerin iki ayrı tır ile iki ayrı şöfor tarafından taşındığı, taşıma sözlemesine göre araçların seyir esnasında GPS lerinin açık olması gerekirken kapatıldığı ve taşımanın yapıldığı depo ile liman arası yaklaşık 25 km olup şöforlerin anılan mesafeyi 35 dakikada kat edebilicekken bu süreyi çok aşarak limana geldikleri bu durumun 4 konteynerdeki sigaraların tır şöforleri tarafından çalındığının delili olduğu gibi olayla ilgili sigortalı BAT ın şikayeti üzerine Gebze C.başsavcılığının 2013/4207 nolu dosyasında soruşturma yürütüldüğü,Küçükcekmece C .başsavcılığının 2013/9396 soruşturma dosyasında ... marka sigaralar ele geçirildiğinin öğrenilmesi üzerine 13/03/2013 tarihli dilekçeyle savcılığı müracaat ettiklerini zira 4 konteynerdeki bir kısım sigaranın da aynı marka sigara olduğunu,müvekkilinin Nakliyat Abonman Sigorta poliçesi ile teminat altına alınan taşıma sırasında tütün mamüllerinin zayi olması nedeniyle sigortalısı BAT a 9.175.849.46 TL ödeme yaptıklarını,buna göre sigortalının haklarına halef olunduğunu,TTK hükümleri gereğince taşımayı yapan davalının bu zarardan sorumlu olduğunu belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 5.104.811,59 TLsinin ödeme tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; HMK 6.md uyarınca yetki itirazında bulunduklarını, adresleri itibariyle İstanbul Anadolu Asliye Ticaret Mahkemelerinin yetkili olduğunu, müvekkili şirket ile dava dışı sigortalı arasında akdedilen sözleşmenin davaya konu taşıma işini kapsamadığını, müvekkili şirketin konteynerlerin Yılport limanına teslim işini yürüttüğünü, 9 etapta ve 62 günde gerçekleştirilen taşıma işinde yalnızca ilk etapta, mühürlü konteynerlerin DHL Gebze deposundan Yılport limanına teslimini gerçekleştiren müvekkili şirketin teslimden sonraki taşıma sırasında meydana geldiği anlaşılan dava konusu zarara ilişkin hiçbir sorumluluğunun bulunmadığını, tüm konteynerlerin DHL deposundan mühürlü alınıp mühürlü olarak limana teslim edildiğini ve deniz taşıyıcısı tarafından ihtirazi kayıtsız teslim alındığını ,konteynerlerin Yılport limanına teslimi ile müvekkili şirketin sorumluluğunun sona erdiğini,müvekkili şirketin kusurunun ispatlanması gerektiğini ileri sürerek dilekçesinde bildirdiği diğer nedenlerle davanın reddini savunmuştur.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARAR ÖZETİ: Mahkemece; dava dışı sigortalı taşıtan şirket ile davalı taşıyıcı şirket arasındaki 01/09/2011 tarihli "Lojistik Hizmetleri Sözleşmesi" tarafların kabulünde olup, çekişme konusu olmadığı, çekişme, kaybolduğu ileri sürülen emtianın, davalının taşıma sürecinde gerçekleşip gerçekleşmediğini ilişkin bulunduğu, taraflar arasındaki taşıma sözleşmesi gereğince, davalının yükümlülüğünün, emtianın DHL-BAT limanında alınıp, YILPORT Dilovası limanına eksiksiz teslimi ile son bulduğu, benimsenen bilirkişi kurulu kök ve ek raporlarına göre; davalı ile sigortalı ... San.ve Tic. A.Ş.arasında 01/09/2011 tarihinden itibaren Lojistik Hizmetleri Sözleşmesinin mevcut olduğu, dava dışı ... San.ve Tic. A.Ş.ne ait yükün davalı tarafça konteynerde taşınması sırasında 4 adet konteyner mühürlerinde değiştirme yapılarak malın zayi olduğu, taşınan 9 konteynerden 5 tanesinin taşıma süresinin ortalama 35 ila 75 dakika arasında gerçekleşmesine karşın, içinden emtia çıkmayan 4 adet konteynerin bilirkişi kurulu raporlarında ayrıntılı olarak açıklandığı üzere 6-12 saatte taşındığı, bu durumun davalı tarafça açıklanamadığı, mühürlerdeki değişiklik ile, kayıp emtianın yüklendiği konteynerlerin varış yerine geç intikalleri birlikte değerlendirildiğinde, emtianın davalı sorumluluğunda olan taşıma sürecinde gerçekleştiğinin kabulü gerektiği, buna göre davalı taraf kusursuzluğunu da kanıtlayamadığı ve TTK'nun 875 md gereğince doğan zarardan sorumlu olduğu, davacı tarafça dava dışı sigortalıya ödemenin 23/09/2013 tarihinde yapıldığı, bu nedenle sigortalının haklarına halef olduğu, davanın zamanaşımı süresi içerisinde açıldığı, davalının pasif husumet itirazının ve zamanaşımı itirazlarının yerinde olmadığı, davacının dava dışı sigortalısına toplam 9.173.073,36 TL ödeme yaptığı ve haklarına halef olduğu, meydana gelen zararda tazmini gereken azami bedelin 5.967.441,74 TL olduğu, davalının, davacı talebi ile sınırlı olmak üzere 5.104.811,59 TL rücuen tazminattan sorumlu olduğu belirtilerek davanın kabulüne karar verilmiştir.Bu karara karşı, davalı vekilince istinaf yoluna başvurmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF NEDENLERİ: Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Müvekkiline teslim edilen ve müvekkili şirket tarafından limana teslim edilen emtianın mühürlü konteynerler olduğu, müvekkili şirket nezdindeki sürücülerin konteyner yükleme sırasında araca 20 metre mesafeyi aşacak şekilde yaklaşması dahi göndericinin talimati ile yasaklandığını, bu sebeple sürücülerin yazılı talimatları imzaladıkları, yükleme tamamlandıktan deniz taşıyıcısına ait 1 Adet CMA Çelik Mühürü, DHL logolu 4 adet mühür, BATA ait 4 adet metal tel mühür ile kilitlendikten ve iki ayrı noktada kilit kontrolleri yapıldıktan sonra mühürlü konteyner sevk irsaliyesi imzalatılarak sürücüye teslim edildiği, hükme esas alınan raporda bu konuda hataya düşüldüğünden, konteynerlerin tüm mühürlerin takıldıktan sonra müvekkiline teslim edildiğinin Gebze CBS 2013/4702 soruşturma no'lu dosyasında depo sorumlusu ... ve güvenlik amiri ...'ın verdikleri ifadelerle sabit olduğu, Yılport liman işletmeleri A.Ş den gelen yazı cevabında belirtildiği üzere, liman sahasına giren her konteynerin limana girmeden liman girişinde mühür kontrolünden geçtiği ve mühürsüz, kırık veya hasarlı mühürü bulunan konteynerin liman sahasına alınmadığı ve bu hususun deniz taşıyıcısına bildirildiği, Tüm konteynerlerin Yılport limanına teslim edildikten sonra deniz taşıyıcısı CMA tarafından ihtirazi kayıtsız olarak teslim alındığı,Müvekkili tarafından Yılport limanına teslim edilmesinden sonra mühürlü konteynerlerin deniz taşıyıcısı tarafından Malta limanında indirildiği, burada bir süre bekledikten sonra başka bir gemiye aktarma yapılarak Beyrut'a ulaştırıldığı, 26 Ocak ile 28 Şubat tarihleri arasında 1 ay süre ile yüksek riskli olan limanda başı boş bekledikten sonra tırlar ile alıcının deposuna ulaştırıldığı,Yerleşik Yargıtay kararlarında orijinal mühürlü konteynerlere müdahale edilemeyeceğinin ve mühürlerin orijinal ve sağlam olarak teslim edilmesi halinde yükteki eksiklikten taşıyıcının sorumlu olmayacağının ifade edildiği, Gebze C.başsavcılığının soruşturma dosyasında mübrez Beyrut'ta yapılan inceleme de düzenlenen geçici rapordan, konteyner içeriğinin değiştirilmesi işleminin ancak tüm mühürlerin kırılıp her iki kapının da sonuna kadar açılmak ve zincirleme şeklinde çalışan kişilerce profesyonelce ağırlık dağıtımı yapılmak suretiyle gerçekleştirileceğinin belirtildiğini, ancak 28/02/2013 tarihli ön rapor ve 07/03/2013 tarihli geçici rapor içeriklerinden, zayi olduğu belirtilen içeriklerinden, 4 konteynerin ilk açılan ikisinin tüm mühürlerini sağlam olduğu, 1 hafta sonra diğer iki konteynerdeki incelemede, tek başına kapının açılmasını engelleyen CMA Çelik mühürünün bozulmamış olduğunun anlaşıldığı ve 07/03/2013 tarihli raporda, sigara yerine kum çıkan iki konteynerde CMA mührü dışındaki diğer bazı mühürlerdeki oynanmışlık görüntüsünün ise kafa karışıklığı yaratmak amacıyla kasten yapıldığı yoksa zaten bu mühürler kırılsa bile CMA mührü kırılmadan kapının açılamayacağının tespit edildiği, tüm bunlara rağmen deniz taşıyıcısı CMA nın istemi üzerine hazırlanan ekspertiz raporundaki "nasıl olduğunu anlayamıyoruz ama sürücüler şüpheli görünüyor." şeklindeki ifadeler üzerine huzurdaki bu davanın açıldığını, ayrıca aynı ekspertiz raporunda CMA mühürlerinin zarar görmediği ve CMA mühürlerini açmadan ya da bozmadan konteynerleri boşaltmak için ne gibi bir yöntem kullanıldığı konusunda yorumda bulunulmasının çok zor olduğunun belirtildiği,Davacı tarafça sözde kayıp sigaraların Türkiye de bulunduğu, bu hususunda sürücülerin hırsızlık suçu işlediği anlamına geldiği yönündeki iddiasının hukuka aykırı olduğunu zira Türkiye de bulunan sigaraların ülkeye İran plakalı araçlarla sokulduğunun Küçükçekmece CBS soruşturma dosyası içeriğinden anlaşıldığını, Türkiye de bulunan bu kaçak sigaraların hasar konusu sigaraların olduğu iddiasının da barkod numaralarının aynı olmasına dayanıldığı, barkod numarası ile bu yönde bir tespitte ile bulunulmasının mümkün olmadığı çünkü belirli bir üretim bandında üretilen birden çok ürünü kapsayan ortak kod olduğundan aynı barkod ile kaç ürün üretildiği, ürünlerin nereye dağıtıldığı, kayıp olup olmadığı ya da gönderildiği yerde mevcut olup olmadığı bilgileri alınmaksızın belirli bir barkod kodundan yola çıkılıp, ürünün aynı ürün olduğu tespit etmenin mümkün olamayacağı, mahkemece bu savunmaların hiçbirini dikkate alınmadığı, Bilirkişi raporunda mühürlerin nerede takıldığı, ne şekilde zarar gördüğü hususunun anlaşılamadığının rapordaki çelişkilerle sabit olduğu gibi davacı tarafından e-posta yolundan gönderilen bilgilerle hazırlanan bir rapor olduğu, raporda, "davalının sürücülerinin neden geciktiğini açıklayabilse sorumluluktan kurtulabileceği ne de olsa mühürlü teslim aldığı malların mühürlü teslim ettiği" , "DHL deposunda olup bitenleri tespit edilemediğini yani gerçekten konteynere sigara yüklendiğine ilişkin bir delil bulunmadığını," " Kara taşıması liman sahasında tamamlanmış ise de varma yerinde ortaya çıkan zararın, çıkış yerinde, liman veya kara taşıma süresinde olduğunun muhtemel olduğunun...." gibi tutarsız değerlendirmelerin olduğu, Sürücülerin ruttan çıktığı iddiasının yükünü de gerçeğe aykırı olup, bu yönde dosyaya sunulan resim sayfasının gerçek olmadığı, bu kayıtların sistemden alınmadığı, GPS verilere ilişkin gerçek çıktının dosyada olup, o gün için veri bulunmadığının belirtildiği, bu konuya ilişkin itiraz yeterli sunulduğu halde ne raporda ne de mahkemece dikkate alınmayıp sigorta ekspertiz raporundaki iddiaların aynen kabul edildiği, ... A.Ş den gelen yazıda, liman girişlerinde yoğunluk yaşanabileceği ve buna bağlı olarak girişlerin gecikebileceği belirtildiği, Dava dışı sigortalının gerçekte uğradığı zarar olmadığı zira sigortalı gönderici ile alıcı arasında FAS usulu satış sözleşmesi yapılmış olup satış bedelinin göndericiye peşin olarak ödendiği bu sözleşme türünde hasarın alıcıya geçtiği ve mal bedelinin de tahsil edilmesi nedeni ile davacı ... şirketince hatır ödemesi yapılmış olup, rücuya konu olamayacağı,Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının talep edebileceği zarar olarak hesaplanan bedelin, Türkiye de ÖTV dahil mal bedeli olduğu halbuki sigortalının mal bedelini tahsil etmiş olması nedeniyle ortada tazmin edilecek bir mal bedelinin de olmadığı, en önemlisinin Türkiye de bulunan ve vergileri ödenen sigaraların Türkiye de satışa sunulacağı dikkate alındığında zaten ortada yine zararın olmadığının anlaşılacağı, ÖTV si ödenen sigaraların artık millileştirilmesi nedeniyle iç piyasada satılabileceği buna rağmen davacı tarafından imha iddiasının ileri sürüldüğü, ancak imhaya ilişkin belgelerin dosyaya delil olarak ibraz edilmediği gerçekte tek bir sigaranın dahi imha edilmediği, bilirkişilerin tek taraflı olarak davacıların iddiasına ve e-postayla gönderdikleri belgelere göre rapor hazırladıkları, davacının hiçbir iddiasını ispatlayamaması rağmen müvekkili lehine olan karinelerin kanuna aykırı şekilde tersine çevrildiği ve mahkemece, müvekkilinin kusursuzluğunu ispatlayamadığı gerekçesiyle davanın kabul edildiğini belirtilerek ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE: Dava, Nakliyat Abonman Sigorta poliçesine dayalı olarak dava dışı sigortalıya ödenen hasar bedelinin taşıyıcı olan davalıdan rücuan tahsili istemine ilişkindir.İlk derece mahkemesince yukarıda yazılı gerekçeyle dava kabul edilmiş ve karar, davalı vekili tarafından istinaf edilmiştir. İstinaf incelemesi, HMK'nın 355.maddesi uyarınca istinaf başvuru nedenleri ve kamu düzenine aykırılık yönü ile sınırlı olarak yapılmıştır.TTK.'nun 1472. maddesi uyarınca; sigortacının, sigortalısının haklarına halefiyet hakkının gerçekleşebilmesi için sigortacının hukuken geçerli bir sigorta poliçesi teminatı kapsamında sigortacısına tazminat ödemiş olması ve sigortalının zarar sorumlusuna karşı dava hakkına sahip olması gerekir. Sigortacı; ancak, sigortalısının meydana gelen zarardan dolayı üçüncü kişilere karşı dava hakkı varsa bu hakka ödediği bedel oranında halef olacaktır.Sigorta poliçesi teminatı kapsamında olmayan hasar ödemeleri nedeniyle sigortalının mesul olanlar hakkındaki dava hakkını veya alacağının sigorta şirketine devir ve temlik etmesi halinde sigorta şirketinin temlik alan sıfatıyla zarar sorumlularına başvuruda bulunmasına yasal bir engel bulunmamaktadır. .(Y11.H.D 11.09.2017 tarih ve 2016/7257 E-2017/4196 K.). Davacı ile dava dışı sigortalı BAT(...A.Ş) arasında aktedilen 01/01/2013-31/12/2013 tarihlerini kapsayan Nakliyat Abonman Sigorta Poliçesinde kara taşıması için araç başına 32.204.600 USD üzerinden teminat verildiği ve olay 8.051.15 USD muafiyet öngörüldüğü anlaşılmaktadır.Davaya konu emtia satışı FAS satış şeklinde olup, FAS kayıtlı satışta hasar emtianın yükleme limanında gemiye yüklenmesi ile birlikte alıcıya geçecek ise de somut olayda multi modal bir taşıma mevcut olmayıp, dava kara taşıması esnasında meydana geldiği iddia olunan hasar nedeniyle sigortalıya ödenen bedelin kara taşımacısından rücen tahsili istemine ilişkin olup, kara taşımasını da dava dışı sigortalının üstlenmesi ve taşıtan olmasına göre kara taşımasında FAS teslim şeklinin uygulama yeri bulunmamaktadır.Buna göre davalının hasarın alıcıya geçtiği ve davacı sigortanın halefiyet hakkının doğmadığı yönündeki itirazı yerinde görülmemiştir. Davacı dava dışı sigortalıya dava konusu poliçe uyarınca ödeme yapılmış ve sigortalı hasar bedelinin kendisine ödenmesi nedeniyle davaya konu hasara ilişkin haklarını davacıya temlik etmiş olup,buna göre davacının taraf sıfatının bulunduğu anlaşılmıştır.Davacı taraf, davalının taşımasını yaptığı 9 konteynerin varma yeri olan Beyrutta alıcıya ulaştığı ancak 4 konteynerin içinden sigara emtiasının çıkmadığı ve bu emtiaların davalı tarafından Gebze DHL deposundan Yılport limanına taşınması sırasında tır şoförleri tarafından çalındığını dolayısıyla zarardan davalının sorumlu olduğunu ileri sürmüş, davalı ise, taşımaya konu emtianın YILPORT limanına teslimi ile yükümlülüklerinin sona erdiğini, bu limana emtianın eksiksiz teslim edildiğini savunmuştur. Dava dışı sigortalı ile davalı arasında 01/09/2011 tarihli 2 yıl süreli Lojistik Hizmetleri Sözleşmesi imzalanmıştır. Anılan sözleşmede, sigortalı BAT , davalı ise taşıyan olarak tanımlanmıştır. Sözleşmenin 2.maddesinde,3. Etap taşımanın, sigortalı BAT ın Bölge depolarından BAT tarafından bildirilen rutlar üzerinden taşınmak koşulu ile teslimine ilişkin olduğu anlaşılmıştır. Sözleşmenin 3.maddesinde de, sözleşmenin konusunun, BAT bildirdiği noktalardan yüklenecek eşyaların taşıyıcının sorumluluğu altındaki araçlarla, BAT ın belirleyeceği çeşitli noktalara taşıma hizmetine ilişkin olduğu, 6.1.maddesinde ise, taşınan eşyanın hasara uğramasından veya zararından eşyanın araca yerleştirilmesi anından itibaren taşıyıcıya geçecek olup,taşıyıcının sorumluluğunun aracın teslim yerinde boşaltma noktasına yanaştığı anda sona ereceği ifade edilmiştir.Somut olayda, davalı tarafından 01/09/2011 tarihli taşıma sözleşmesi kapsamında sigortalı BAT ın Gebze deki DHL deposundan teslim aldığı 9 konteyner yük, davalının temin ettiği tır şoförleri tarafından 6 ayrı araçla Yılport limanına taşınması işi yapılmıştır.Gebze' deki DHL deposuna gelen sigara emtiasının konteynerlere dava dışı DHL elemanlarınca yerleştirildiği ve BAT mührünün, DHL mühürünün ve deniz taşıyıcısı CMA mührünün konteynerlere takıldığı bu halde davalı sorumluluğundaki araçlara yüklendiği ve araç sevkiyat formlarının tır sürücülerinin imzasını havi şekilde düzenlenip depodan araç çıkışlarının yapıldığı anlaşılmıştır. Davacı tarafından dosyaya ibraz edilen belgelerden anlaşıldığı üzere; dava dışı sigortalı BAT tarafından 03 01-2013 tarihli iki, 04/01/2013 tarihli iki adet olmak üzere 4 ayrı irsaliye içeriği sigaralar Beyrutta kurulu Regie firmasına satılmıştır.Sevk irsaliyeleri Regie adına, aynı tarihli faturalarda BAT Dubai adına düzenlenmiştir. Anılan emtialar öncelikle Samsundaki fabrikadan Gebze DHL deposuna gelmiş, depoda konteynerlere yüklenmiş ardından da 9 konteyner olarak 03/01/2013 ve 04/01 2013 tarihlerinde davalının 6 ayrı aracına yükleme işlemleri yapılarak Yılport limanına taşıması gerçekleştirilmiştir.Taraflar arasındaki uyuşmazlığa konu 4 konteynerden ... ve ... nolu iki konteyner ... plakalı araçla şoför Nadir Tepe tarafından, ECMU986114/1 ve ECMU953732/2 nolu diğer iki konteynerda ... plakalı araçla şoför ... tarafından taşınmıştır.İhtilafa konu 4 konteynerle birlikte toplam 9 konteyner Yılport limanından deniz taşıyıcısı CMA ya ait gemiye yüklenerek aktarma limanı Malta ya taşınmış ve Malta limanından da başka bir gemiyle boşaltma limanı olan Beyrut limanına 26/01/2013 tarihinde ulaşmıştır .Konteynerlerden ... ve .... nolu olanlar Beyrut limanından kara taşıması ile alıcı Regie ye 28/02/2013 tarihinde teslim edilmiştir. Bu konteynerler alıcı Regie deposunda açılmış içinden sigara emtiası yerine ıslak kum doldurulmuş çuvalların çıktığı anlaşılmıştır. Diğer ... NOLU iki konteyner ise Beyrut limanında incelemeye tabi tutulmuş ve aynı şekilde kum çuvalları olduğu tespit edilmiştir. Davacı taraf, davalının sorumluluğunda olan Gebze DHL deposundan Yılport limanına yapılan taşıma sırasında tır şoförleri ...e ve ...in 4 konteynerdeki emtiaları çaldığını ileri sürmüş ve bu iddiasını ispat zımnında, adı geçen şoförlerin araçlarının GPS cihazlarından takip edilemediği gibi taşıma sürelerinin olağanın dışında 6-12 saate ulaştığını taşıma işinin akabinde işyerlerine gitmedikleri, bu nedenle iş akitlerinin feshedildiği olgularına dayanmıştır. Bunun dışında sigortalı BAT tarafından Gebze C.Başsavcılığına davalı şirket ve DHL nin dava konusu taşıma ile ilgili operasyon sorumluları ve iki tır sürücüsü hakkında hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu işledikleri iddiasıyla suç duyurusunda bulunulduğu ve anılan savcılığın 2013/4207 sayılı dosyasında tahkikat yürütüldüğü,deniz taşıyıcısı CMA tarafından da , aynı kişiler aleyhinde ve tır şoförleri hakkında da savcılığa şikayette bulunması üzerine soruşturma dosyalarını birleştirilerek Gebze C.başsavcılığının 2013/4207 nolu dosyasının ile devam edilen tahkikat dosyasında 17/03/2014 tarihinde davalı şirket ve DHL ile ilgili kovuşturmaya yer olmadığına ,22/02 2018 tarihinde de, tır sürücüleri ... hakkında ek takipsizlik kararı verildiği görülmektedir.Küçükcekmece C.başsavcılığının 2013/9396 no lu dosyasında devam eden başka bir soruşturma dosyasında, sigortalı BAT ın 13/03/2013 tarihinde dilekçeyle başvuru yaparak kaçak olduğu anlaşılan" ... " markalı sigaraların dava konusu taşımaya konu bir kısım sigaralarla aynı barkot numarasını taşıyıp taşımadığının tespiti ile aynı olduğunun anlaşılması halinde kendisine iadesini talep ettiği ,soruşturma sonucunda sanık ... aleyhine kamu davası açıldığı ve Küçükçekmece 11. Asliye Ceza Mahkemesinin 2013/8 E.sayılı dosyasında yargılama yapıldığı ve BAT ın talebi ile ilgili bilirkişi incelemesi yaptırılarak rapor alındığı, barkot numaralarının benzer olduğu tespit edildiğinden katılan sıfatıyla davada yer alan BAT a sigaraların iade edildiği, sanığında beraatine karar verildiği dosyanın temyiz incelemesinde olduğu anlaşılmıştır. Dosyada mübrez dava dışı alıcı Regie nin Beyrut ta bulunan deposunda ... ve ... nolu konteynerlerin üzerinde yapılan inceleme sonucu düzenlenen 28/02/2013 tarihli ön rapor da, konteynerin Beyrut limanından "Yeşil Hat" olarak çıkartıldığı, başka deyişle limanın kapısından çıkmadan önce gümrük tarafından teftiş edilmeden sadece mühür numaraları ve durumu kontrol edilerek çıkartıldığı, alıcının deposunda takılı olan tüm mühürler tasdik edilmiş sonra da kırılarak açıldığı ve yükün boşaltılmasına başlandığı, konteynerlerin iki kapısına takılmış olan farklı türdeki 9 mühürün bozulmamış olup, nakliye evraklarına uygun bulunduğu, ve mühürlerin tamamının alıcının depo personeli açılmadan önce sağlam bir şekilde bulunduğu, ve kırılıp açıldıktan sonra içinden farklı tür markalarının yazılı olduğu çuvallar içinden ıslak kumların çıktığı, BAT tesislerinde kamyonetlerle taşıma, mühürleme ve kara transit işlemlerini DHL tarafından yapıldığı ,Hasara konu diğer iki ... ve ... nolu konteynerler üzerinde ki inceleme alıcı deposuna gelmeden Beyrut limanında yapılmış ayrıca 28/02/2013 tarihli ön rapor konusu konteynerler ile birlikte ihtilafa konu olmayan diğer konteynerler ile incelenerek 4 konteynerdeki hasar tespiti için düzenlenen 07/03/2013 tarihli geçici raporda; sonu 1 ile konteynerde bir adet CMA mühürü ve Beyrut liman mühürünün bozulmadığı, DHL nin 4 adet mühründen birinin kablosunun kesildiği, gevşek ve bol bağlandığı diğer 3 mühürde kurcalanma belirtisinin olmadığı, gönderici BAT ın 3 mührünün çelik telli olup tellerin kırıldığı ve kapı koluna dolandığı, sonu 2 ile biten konteynerde de aynı şekilde CMA, Beyrut liman ve DHL mühürlerinin sağlam olduğu 4 adet BAT mühürlerinin tellerinin kırıldığı ve kapı koluna dolandığı ve konteynerlerin içinde plaj kumunun bulunulmuş olduğunun görüldüğü, konteynerin içine erişmek için iki kapı panelinin de tamamen açılması ve çalışan insanların zincirleme çalışmasının gerektiğinin, gönderici BAT ın kesilmiş tel mühürlerinin aynı kapı panelinde ve kapı mandalının bozulmamış mühürlerin varlığı yüzünden önemsiz kaldığı, bu kırılmış mühürlerin ya dikkatsiz bir manevra yüzünden ya da tellerin kulpların üzerine mükemmel bir şekilde dolayarak kafa karışıklığı yaratmak için özellikle kırıldığının düşünüldüğü açıklanmış ve yükün değerinin hesaplandığı anlaşılmıştır. Deniz taşıyıcısı CMA nın 06/03/2013 tarihli talebi üzerine Türkiye de Yılport limanı, DHL Gebze deposunda görüşme ve inceleme yapılarak CMAU532455/8 ve CMAU573010/9 nolu konteynerlerde soygun olup olmadığının tespiti için araştırma raporu hazırlanmış ve 07/03/2013 tarihli bu raporda da, Yılport limanında 9 konteynerin varış saatlerinin temin edildiği, terminalin kamera ile gözlenip kör noktanın olmadığı, bahse konu konteynerin mühür veya yapısal durumuna ilişkin bir kaydın olmadığı olsaydı CMA ya bilgi vermek zorunda oldukları ve bu konteylerin bozuk mühürle gemiye yüklenemeyeceği, zarar görmüş/deforme olmuş mühürleri olan konteynerin yükleme prosedürleri hakkında görüşme yapılırken Yılport terminalinde BAT şirketinden ... Yılport terminalinde benzer durumları yaşadıklarını, mühür zarar gördüğü için bazı konteynerleri geminin güvertesine yüklenmesine izin vermediklerini belirttiği, DHL deposunda yapılan incelemede de konteynerlerin ihracat prosedürlerinin, BAT ın Samsundaki fabrikasından çıkan kargonun DHLnin deposuna teslim edildiği, BAT ın teslimat emri aldığında konteyner yükleme prosedürünün işlemeye başladığı, yükün miktarının farklı üç personel tarafından teyit edildiği, daha sonra seçilen konteynerin yükleme kapısına kabul edildiği, konteynerlerin de fiziksel hasarının olup olmadığının kontrol edilip paketlerin yüklemesinin yapıldığı, doldurulan yükün sayımının ve yük listesinin DHL personeli tarafından hazırlandığı, konteyner doldurulduktan sonra güvenlik memuru ve tır şoförünün huzurunda DHL personeli tarafından kapatıldığı ve dört kilitleme çubuğu ve DHL nin plastik mührü ve BATın 4 adet tel mühürü ile mühürlendiği, aynı zamanda CMA nın sürgülü mühürü ile de mühürleme işleme yapıldığı, bu mühürlerin DHLnin deposuna getirenlerin tır şoförlerinin olduğu, tüm operasyonun kapalı devre kameraları izlenip kaydedildiği, tır şoförünün izleyeceği şartların ve kuralları belirten yazılı bir form verildikten sonra tırın tesisten ayrıldığı açıklanmış ayrıca raporun netice kısmında, tutulan kayıtlar hem alıcının hem de yükleyiciler tarafından yapılan teftişlerde CMAnın konteynerler üzerindeki mühürlerin zarar görmediği, dolayısıyla CMA mühürünü açmadan veya bozmadan konteynerleri boşaltmak için ne gibi bir yöntem kullanıldığı konusunda yorumda bulunulmasının zor olduğu ifade edilmiştir....Ltd. tarafından düzenlenen 30/05/2013 tarihli MISC 58/2013 sayılı ekpertiz raporunda da yukarıda içerikleri özetlenen raporlar ve alıcı ile deniz taşıyıcısı ve sigortacılarından alınan bilgiler ve belgelere göre hasar tespitinin yapıldığı anlaşılmıştır. Dava dışı sigortalı BAT ile Beyrut 'ta kurulu ... arasındaki satım ilişkisine konu tütün emtialarının, alıcı olan ...'ye ulaşması bakımından 3 aşamalı taşıma yapıldığı anlaşılmaktadır.Bu aşamalardan ilki, taraflar arasındaki ihtilafa konu Gebze DHL deposu ile ... limanı arasındaki kara taşımasıdır.Davalı taşıyıcının sorumluluğu konteynerlerin limana teslimi ile son bulmaktadır.Bu husus taraflar arasında ihtilaflı değildir. İhtilaf, 4 adet konteyner içindeki tütün mamullerinin zayi olmasının davalının gerçekleştirdiği kara taşıması sırasında meydana gelip gelmediği konusundadır.Uyuşmazlığın, Türkiye de gerçekleşen kara taşımasından kaynaklanması nedeniyle TTK hükümlerine göre çözümlenmesi gerekmektedir. 6102 sayılı TTK 875.maddesine göre, taşıyıcının, eşyanın taşınmak üzere teslim alınmasından teslim edilmesine kadar geçecek sürede, eşyanın ziyaından sorumlu olduğu açıktır. Aynı yasanın 879.maddesinde de, taşıyıcının kendi adamlarının, taşımanın gerçekleştirilmesi için yararlandığı kişilerin görevlerini yerine getirmeleri sırasındaki fiil ve ihmallerinden, kendi fiil ve ihmali gibi sorumlu olduğu belirtilmiştir. Ne var ki yukarıda açıklandığı üzere alıcıya teslim sadece kara taşıması ile gerçekleştirilmemiş olup, bunun dışında aktarma limanı Malta ve tahliye limanı Beyrut a deniz taşıması dava dışı CMA firmasınca yapılmıştır. Hal böyle olunca artık 4 konteyner içeriği tütün mamüllerinin davalının kara taşıması sırasında zayi olduğunun davacı tarafından kanıtlanması gerekir. Davalının sorumluluğu Yılport limanına teslimle sona erdiğine göre, taşımaya konu konteynerlerin Türkiyeden yurtdışı edilmesi işlemlerinin yapıldığı gümrükte, mühürlerinin bozulduğu, tellerinin kesildiği veya tahrip edildiği yönünde gümrük memurlarınca veya limanda konteynerleri teslim alarak gemiye yükleten deniz taşıyıcısı tarafından tutulan bir tutanağa rastlanmadığından bu haliyle, uyuşmazlığa konu 4 konteynerin Gebze de DHL deposunda mühürlü ve sağlam şekilde araçlara yüklendiği halde davalının sürücüleri tarafından teslim alınıp, aynı durumda limana teslim ettiklerine karine teşkil ettiği sonucu ortaya çıkmaktadır. Aksinin başka bir anlatımla konteynerlerin mühürlerinin bozularak içindeki ürünlerin davalı sürücüleri tarafından çalındığını ispat yükü davacı taraftadır. Dava dışı ... A.Ş vekilince ibraz edilen cevabi yazıda, limanda sadece deniz taşıyıcının mühürlerinin kontrol edildiği, bu mühürün olmaması halinde tutanağa bağlandığı geri kalan diğer tüm mühürlerin kontrolünün limana girmeden gümrük tarafından yapıldığı belirtilmiştir. Kaldı ki Beyrutta alıcının deposunda CMAU532455/8 ve CMAU573010/9 nolu konteynerlerde yapılan inceleme ile düzenlenen 28/02/2013 tarihli ön raporda, toplam 9 mühürün alıcı personeli tarafından sağlam bir şekilde bulunduğu tespiti yapıldıktan sonra açıldığı ve içinden sigara emtiasının çıkmadığı açıklanmıştır. Bu durum tespiti 28/02/2013 tarihli raporda aynen yer almaktadır. Bunun dışında davacının dayandığı Gebze c.başsavcılığının 2013/4207 nolu dosyasında, davalı sürücüleri hakkında hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan dolayı takipsizlik görülmektedir. Bu karara karşı itiraz edildiği ve itirazın kabulü ile soruşturmaya devam edilerek sürücüler aleyhinde atılı suçtan iddianame düzenlendiği de iddia ve ispat edilmiş değildir. Küçükçekmece C.başsavcılığı tarafından yürütülen 2013/9396 nolu soruşturma dosyasında, soruşturmaya konu sigaralara savcılık tarafından el konulduğu, el koyma kararının Sulh ceza mahkemesince onandığı, sigortalı tarafından dilekçeyle bu ürünlerin Lübnan a ihraç edilirken Türkiyede çalınan sigaralardan olması nedeniyle kendisine iadesinin istediği Küçükçekmece 11.Asliye ceza mahkemesince 11/03/2014 tarihli 2014/70 diş sayılı dosyasından verilen kararla ,sigaraların tedbiren yediemin sıfatıyla sigortalı BAT a verildiği, Küçükçekmece Asliye ceza mahkemesinin 2014/8 Esas sayılı dosyasında da 24/06/2014 tarihli 2014/531 karar sayılı kararla " 11/03/2014 tarih ve 2014/70 değişik iş sayılı kararımızda da bahsedildiği şekilde , depoda ele geçen 678 koli içerisinde bulunan 339.000 adet sigaranın adı geçen ...San. Tic. A.ş'ye iadesine, denildiği, kararın heniz kesinleşmediği anlaşılmaktadır. Anılan dosyada yaptırılan bilirkişi inceleme raporunda, suça konu sigaraların bir kısmı ile BAT tarafından sunulan sigaraların görselleri ile barkot ve seri numaraları arasında eşleşme ve benzerlik olduğu açıklanmıştır. Ceza mahkemesinde yargılama konusu sigaralarla, sigortalı tarafından üretilip Lübnan'a gönderilen sigaraların barkot ve seri numaralarının eşleşmesi veya benzerlik göstermesi aynı bantta üretilen çok sayıda sigara olduğu düşünüldüğünde kaçak olduğu anlaşılan sigaraların somut olayda uyuşmazlık konusu 4 adet konteynerde bulunan sigaralar olduğunun kabulu için yeterli olduğu sonucuna varılamayacaktır.
Davalının iki sürücüsünün Gebzeden Yılport limanına olağan sürenin dışında 6 ila 12 saat aralığında varmış olmaları ve GPS cihazlarının çalışmayıp araçların takip edilememesi de konteynerlerin limana teslim edilmiş olması karşısında bir önem arzetmemektedir. Nitekim dava, zayi nedeniyle uğranılan hasarın rücusuna ilişkin olup, gecikme nedeniyle uğranılan zarar iddiası bulunmamaktadır. Sürücülerin kullandığı araçların limana geç giriş yapması taşıma sırasında araç sürücüsü tarafından konteynerlerin mühürlerinin değiştirildiği ve ürünlerin çalındığı iddiasını ispata yarar delil olarak kabul edilmesi mümkün görülmemelidir. Kaldı ki dosyada mevcut ve mahkemece itibar edilen bilirkişi raporunda , zarara neden olan 4 konteyner ile birlikte toplam 9 konteynerin DHL deposundan mühürlü bir şekilde alınıp, mühürlü bir halde limana teslim edildiği konusunda kanaat bildirilmiş, salt davalı sürücülerinin 35 dakikalık mesafeyi 6 ila 12 saat aralığında kat etmiş olmaları ve GPS cihazlarının kapalı olması gerekçesinin davalı tarafından açıklanamaması nedeniyle zarardan sorumlu oldukları belirtilmiştir. İlk derece mahkemesince bu rapor ve defter incelemesine ilişkin ek rapor benimsenerek davanın kabulune karar verilmiştir. Oysa davacının kesin ve tartışmasız bir şekilde hasarın kara taşıması sırasında oluştuğunu ispatı anlamında, gümrük memurları veya deniz taşıyıcısı tarafından tutulan bir tutanağın yahut konteynerlerin ihtirazi kayıtla alındığına ilişkin deniz taşıyıcısı CMA tarafından tutulan bir tutanağın olmaması davalının taşıma konusu 4 konteyneri aldığı şekilde teslim ettiğine karine olduğu şüphesizdir. Davacı tarafından bu karinenin aksini ispata yarar delil veya belge sunulmuş değildir.Boşaltma limanına 26/01/2013 tarihinde ulaşan 4 konteyner den ikisi yaklaşık bir ay sonra 28/02/2013 tarihinde alıcının deposunda tüm mühürler sağlam bir şekilde görüldükten sonra alıcı tarafından açılmış ve diğer ikisi de beyrut limanında incelemeye tabi tutulmuş ve içlerininden sigara emtiasının çıkmadığı belirlenmiştir. Alıcıya teslim için 3 aşamalı yapılan hatta Beyrut limanından alıcı deposuna yapılan kara taşıması ile birlikte 4 aşamalı olarak kabul edilebilecek bir taşımada, depodan limana teslim ile sorumluluğu sona erecek davalının, taşıma konusu konteynelerin limana tesliminde veya hemen sonrasında BAT mühürlerinin tellerinin kırıldığı veya yerlerinin değiştirildiği kablolarının kesildiği ya da mühürlerde oynama yapıldığına ilişkin resmi makamlarca tutulan bir tutanak olmadığı gibi davacı tarafından böyle bir tutanağın bulunduğu yolunda bir iddianın dahi ileri sürülmediği benzer şekilde limanda konteyneri teslim alan deniz taşıyıcısının ihtirazi kayıtla teslim aldığına ilişkin bir belge veya delilin sunulmadığı anlaşılmaktadır.Sigortalı ile davalı arasında imzalanan taşıma sözleşmesi uyarınca davalı taşıyıcının sorumluluğu aracın teslim yerinde boşaltma noktasına yanaştığı anda sona erecek olup,araçtaki emita herhangi bir ihtirazi kayıt olmaksızın teslim edilmiş olup, ceza yargılamasına konu sigaraların barkodunun aynı olması ,aynı bantta çok fazla sigaranın üretilmesi ve sigaraların İran'dan ülkeye sokulduğu da gözetildiğinde dava ya konu sigaralar olduğunu göstermeyeceği gibi ,salt taşıma süresinin uzunluğu da tek başına hasarın hasarın karar taşıması sırasında oluştuğunun ispatı için yeterli olmadığından, ispat külfeti üzerinde olan davacı tarafından hasarın kara taşıması sırasında meydana geldiği hususunu usulüne uygun delillerle ispatlanamadığından davanının reddine karar verilmesi gerekirken mahkemece yetersiz bilirkişi raporu uyarınca yanılgılı değerlendirme ile davanın kabulüne karar vermesi doğru bulunmamıştır. Açıklanan nedenlere davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesinin kararı kaldırılarak davanın reddine karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle: Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE; İstanbul 11.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/1020 Esas- 2018/189 Karar sayılıve 15/03/2018 tarihli kararının HMK 353(1)b-2 gereği KALDIRILMASINA;1-Davanın REDDİNE,2- Alınması gerekli 54,40-TL harcın; davalı tarafından peşin yatırılan 87.175,00-TL harçtan mahsubu ile fazla olan 87.120,6 TL 'nin karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine, 3-Davacı tarafından yapılan yargılama masraflarının kendi üzerinde bırakılmasına, 4-Yargılama sırasında davalı tarafından sarf edilen 1,753,50 TL(ayrınıtısı UYAP sisteminde kayıtlı) yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,5-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden, AAÜT uyarınca hesaplanan 139.673,12 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 6-Karar kesinleştiğinde ve talep halinde kullanılmayan gider avansının yatıran tarafa iadesine7-İstinaf incelemesi yönünden harç ve yargılama masrafları; a-Davalı tarafından yatırılan istinaf başvuru harcının Hazineye gelir kaydına, b-Davalı tarafından yatırılan 87.175,00 TL istinaf karar harcının karar kesinleştiğinde talep halinde davalıya ilk derece mahkemesince iadesine, c-Davalı tarafından sarf edilen 98,10 TL istinaf başvuru harcı ile 96,50 TL posta ve tebligat gideri olmak üzere toplam 194,60 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 8- Gerekçeli kararın HMK.'nun 359-(3) maddesi uyarınca taraflara tebliğine,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda,HMK 'nun 361/1. maddesi uyarınca kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 ( iki) haftalık süre içinde Yargıtay İlgili Hukuk Dairesi'ne temyiz yasa yolu açık olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 08/10/2020