T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
43. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/1690
KARAR NO: 2023/973
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden
Kaynaklanan)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 05/10/2023
KARAR YAZIM TARİHİ : 11/10/2023
Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davacı-birleşen dosya davalısı ... vekili ve davalı-birleşen dosya davacısı... vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:
ASIL DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında 30/10/2013 başlangıç tarihli ve 3 yıl süreli Akaryakıt Finansal Aracılık Sözleşmesi imzalandığını, sözleşmenin davalı şirket tarafından Üsküdar 17.Noterliğinin 27/09/2016 tarih ve ... yevmiye sayılı ihbarnamesi ile 3 yıllık sürenin dolduğundan bahisle yenilenmeyeceği bildirilerek sona erdirildiğini, sözleşmenin 4.3.maddesinde, davacı şirketin EPDK kararı ve yasal mevzuat doğrultusunda yansıtma faturası uygulaması çerçevesinde müşterilerine fatura düzenlemesi öngörülmüş olup, sözleşmenin 5.1.maddesinde de davalı şirket tarafından, davacı şirkete müşterilere yapılan satışların KDV hariç toplam satış tutarı üzerinden 95 ve 97 oktan kurşunsuz benzinde motorinde Ecoforce ürününde ve Ultra Force'da %8 oranında hizmet bedeli ödenmesinin kararlaştırıldığını, davalı şirketin sözleşmesinin imzalanmasından sonra 3 ay süre ile hizmet bedelini %8 olarak hesapladığını ve davacı şirkete ödediğini, ne varki davalı şirketin sözleşmede EPDK müdahalesi, tavan fiyat vs.ile ilgili hiçbir madde olmamasına rağmen, EPDK tarafından fiyat uygulaması getirilmesi üzerine tek taraflı uygulama ile hizmet bedelini 21/03/2014 tarihinde %5'e düşürdüğünü, davacı şirketin gerek sözlü gerek yazılı itirazları üzerine davalı şirket tarafından zamanla oranın yükseltileceği yönünde verilen sözlere de güvenerek davalı şirketin indirimli olarak düzenlediği faturalara itiraz etmediklerini, davalı şirketin ayrıca davacı şirkete bir takım dayatmalarda bulunduğunu, davacı şirketin dayatmaları kabul etmemesi üzerine bu defa sözleşmede olmayan bir takım bedellerin davacı şirkete uygulanacağına dair tehdit e-maili gönderildiğini, davalı şirketin her türlü yola başvurarak sözleşme koşullarının uygulanmasını engellediğini, en sonunda da sözleşmenin yenilenmeyeceğini kötü niyetli olarak bildirdiğini, davalı şirketni .... sistemini davacı şirketin kullanımına kapattığı için gerekli bilgilerin temininin davacı şirket açısından mümkün olmadığını, bununla birlikte davacı şirketin Ekim ayı hizmet bedelini kesin olarak tespit edemese de bu aya ilişkin olarak 02/01/2017 tarihli 85.313,49 TL bedelli faturayı düzenlediğini, davalı şirketin faturaya karşı Üsküdar 17.Noterliğinin 09/01/2017 tarih ve .... yevmiye sayılı ihtarnamesi ile kısmi itirazda bulunduğunu, davalı şirketin itirazında Ekim 2016 ayı için ödenmesi gereken hizmet bedelinin 44.141,52 TL olduğunu bildirdiğini, davalının fatura bedelini ödememesi üzerine hakkında İstanbul 8.İcra Müdürlüğünün ...esas sayılı dosyası üzerinden icra takibi başlatıldığını, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu, bu nedenlerle itirazın iptali ile takibin devamına, %20 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının itirazlarının temelinin 2014 yılından itibaren başlayan uygulamaya ilişkin olup, davacının zamanaşımı süresinden sonra geçmişe yönelik taleplerini dava konusu ettiğini, bu nedenle davanın öncelikle zamanaşımı nedeniyle reddi gerektiğini, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin Mücbir Sebepler başlıklı 14.maddesi ile herhangi bir resmi makamın emir ve talebi dolayısı ile taraflardan herhangi biri anlaşma ahkamını tamamen veya kısmen yerine getirmediği taktirde sorumlu olmayacağı hükmünün yer aldığı, EPDK'nun 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanununun 10.maddesi çerçevesinde 21.03.2014 tarihinde Resmi Gazetede 28948 sayı ile yürürlüğe giren 4927 sayılı kararı ile Resmi gazete'de yayımı tarihinden itibaren geçerli olmak üzere 'tavan fiyat" uygulanmasına karar verildiğini, bu karar çerçevesinde litrede dağıtıcı ve bayi paylarının toplamı indirilerek sınırlandırıldığını, bunun üzerine davacı yana, EPDK'nın aldığı karar sonucunda dağıtım şirketleri ve bayilerin kar marjında azalma gerçekleştiği, akaryakıt dağıtım şirketi olarak kar marjların eksi yönde etkileyen mücbir sebep mahiyetindeki bu uygulama ile fatura altı olarak uygulanan indirim oranlarında eksi yönde revizyon yapılacağının ve oranın güncelleneceğinin, 21.03.2014 tarih 1536 sayılı bildirim ile gönderildiğini, söz konusu bildirim ve ekindeki EPDK kararının davacı yana 22.03.2014 tarihinde teslim edildiğini, kaldı ki davacı tarafça fatura bedellerinin itirazsız tahsil edildiğini ve ödenen hizmet bedellerine herhangi bir itiraz ileri sürülmediğini, davalı şirketin tüm ticari uygulamalarının yasal mevzuata EPDK ve Rekabet Hukuk uygulamalarına uygun olduğunu, ayrıca sözleşmenin sona ermesi üzerine firmaya teslim edilen cihazların tesliminin alacaklı görünen taraftan istendiğini ancak 611 adet cihazın 432 adetinin noter huzurunda teslim alınabildiğini, eksik kalan 179 adet cihazın teslimi talep edilmişse de, herhangi bir iade yapılmadığını, dolayısıyla davalının davacıdan iade edilmeyen cihaz bedelleri nedeniyle düzenlenen 05.01.2017 tarihli faturadan kaynaklanan 93.264,96 TL alacağı bulunduğunu, davacı şirketin Ekim ayı hizmet bedeli nedeniyle alacaklı olduğu 44.141,52 TL tutar davalı şirket alacağından mahsup edilerek toplam 54.125,96 TL alacağın tahsili amacıyla İstanbul 37. İcra Müdürlüğünün ....E. Sayılı dosyası üzerinden takip işlemlerine başlandığını, bu nedenlerle davanın reddine, %20'den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.
BİRLEŞEN DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı aleyhine 05/01/2017 tarihli 93.264,96 TL bedelli faturadan kaynaklanan 49.123,44 TL asıl alacak ve ferilerinin tahsili amacıyla İstanbul 37.İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası üzerinden takip başlattıklarını, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu, taraflar arasında akdedilen 30/10/2013 tarihli Akaryakıt Finansal Aracılık Sözleşmesinin 13.2 maddesinde " sözleşmenin süresi sonunda yenilenmeyerek feshedilmesi halinde, UM’un veya UM’un hizmeti neticesinde OTOBİL kullanmakta olan diğer araçlarda bulunan OTOBİL ünitelerinin 30 (otuz) gün içinde...yetkililerince sökümü gerçekleştirilerek teslim alınacaktır. Bu süre içerisinde UM tarafından sökülmesine zaman ve zemin hazırlanmayan veya hasarlı olarak teslim edilen her km okuyan ünite için UM, otobil ünitelerinin maliyeti olan 130-USD+KDV’yi OPET’e 1(bir) ay içinde ödemeyi kabul ve taahhüt eder." hükmünün düzenlendiğini, davalı yanca toplam 611 adet cihazın iade edilmesi gerekirken yanlızca 432 adet cihazın iade edildiğini, 170 adet kilometre takipli VIU ünitesinin davacı şirkete teslim edilmediğini, davacı şirket kayıtları incelendiğinde davalının davacıdan 44.141,52 TL KDV dahil alacaklı olduğu görülmekle söz konusu meblağın davalı şirketin borcundan mahsup edilmesi sureti ile bakiye 49.123,44 TL asıl alaca ve ferilerinin tahsili amacıyla takip başlattılarını, bu nedenlerle itirazın iptali ile %20'den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Birleşen dosya kapsamında davacı-birleşen dosya davalısı vekili tarafından cevap dilekçesi sunulmadığı anlaşılmıştır.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: İstinaf incelemesine konu kararı veren ilk derece Mahkemesince eldeki dava hakkında yapılan yargılama sonunda, "...Asıl dava yönünden, taraflar arasında 30/10/2013 tarihli 3 yıl süreli Akaryakıt Finansal Aracılık Sözleşmesi akdedilmiş, anılan sözleşme davalı tarafından noter kanalı ile bildirim yapılmak suretiyle feshedilmiştir. Sözleşmenin 5.1.maddesine göre davalının davacıya %8 hizmet bedeli ödeyeceğinin kararlaştırıldığı, davacı tarafça davalının EPDK tarafından tavan fiyat uygulaması getirilmesi üzerine tek taraflı olarak hizmet bedelinin %5'e düşürüldüğünü, faturaların sözleşmeye aykırı olarak hesaplandığını, 2016 Ekim ayı için 85.313,49 TL hizmet bedeli ödenmesi gerektiğini beyanla, alacağın tahsili için İstanbul 8.İcra Müdürlüğünün ....esas sayılı dosyası üzerinden icra takibi başlatmış, davalı taraf süresi içinde takibe itiraz ederek durdurmuştur. Alanında uzman bilirkişiler tarafından düzenlenen ve mahkememizce de yeterli izahatı içerir, denetlenebilir ve hükme esas alınabilir nitelikteki raporda, davalı tarafından 3 ay hizmet bedelinin %8 oran üzerinden ödendiği, 2014 yılı 3-11 ayları arasında %5, 2014 yılı 12.ayından itibaren %6 oran üzerinden ödendiği, tarafların %6 oran üzerinden 22 ay çalıştıkları, davacının sözleşmeyi teminatsız olarak feshetme hakkı bulunmasına rağmen bu hakkını kullanmadığı, hizmet bedelinin %8 olarak ödenmesi hususunda davalıya herhangi bir ihtar göndermediği, %6 oran üzerinden hesaplanıp tanzim edilen faturalara ihtirazi kayıt koymaksızın çalışmaya devam ettiği hususları gözönüne alındığında bilirkişi tarafından %6 oran üzerinden yapılan hesaplama ile davacı-birleşen dosya davalısının Ekim 2016 ayında davalı-birleşen dosya davacısından 44.141,48 TL alacaklı olduğu tespit edilmiştir. Birleşen dava yönünden, davacı taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 13.2 maddesi gereğince davalıya teslim edilen 611 adet otobil ünitesinin 432 tanesinin noter huzurunda teslim edildiği, 9 tanesinin kargo ile gönderildiği, eksik kalan 170 adet cihazın ise tesliminin yapılmadığından bahisle sözleşme ilgili maddesi uyarınca her ünite için 130 USD + KDV'nin davalıdan tahsilini talep etmiş, davalı tarafından birleşen davaya karşı cevap verilmemiş, otobil ünitelerinin davacıya teslim edildiği hususunda herhangi bir delil, bilgi ve belge dosyaya ibraz edilmemiştir. Buna göre davacının 170 adet otobil ünitesinin teslim edilmemesinden kaynaklı 93.263,35 TL alacaklı olduğu, davacı tarafından 93.264,96 TL talep edildiği, davacının davalı tarafa olan 44.141,48 TL borcu düşüldüğünde 49.123,48 TL alacağı olduğu, birleşen dosyada davacı tarafça takip dosyasında da (İst.37.İcra Md ...E. Sayılı dosyada 93.264,96-TL toplam alacak tutarından borçlu olduğu 44.141,52-TL alacağın mahsup edildikten sonra kalan bakiye) 49.123,44 TL asıl alacak talep edildiği anlaşılmakla;Asıl davanın ve şartları oluşmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine, birleşen davanın kısmen kabulü ile İstanbul 37.İcra Müdürlüğünün...esas sayılı icra dosyasında yapılan icra takibine davalının itirazının 49.123,44 TL asıl alacak üzerinden kısmen iptaline, davaya konu e-faturanın vadesi 1 ay olup takip tarihi itibarı ile süre dolmadığından faiz talebinin reddine karar verilmesi gerekmiş, taraflar arasındaki uyuşmazlığın yargılamayı gerektirdiğinden bahisle alacak likit ve belirlenebilir olmadığından şartları oluşmayan icra inkar tazminatı talebinin reddine" karar verilmiştir.
Bu karara karşı davacı-birleşen dosya davalısı ... vekili ve davalı-birleşen dosya davacısı... vekili tarafından ayrı ayrı istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı-birleşen dosya davalısı ... vekili istinaf dilekçesinde özetle; taraflar arasındaki sözleşmede kararlaştırılan oran üzerinden düzenlenen fatura bedelinin kabul edilmesinin hukuka aykırı olduğunu, hatalı bilirkişi raporunun hükme esas alınmasının hukuka aykırı olduğunu, davalının Hakim durumunu kötüye kullandığına dair delillerin göz ardı edildiğini, müvekkili şirketin alacağının likit bir alacak olduğunu, davalının icra inkar tazminatına mahkum edilmesi gerekirken koşulları oluşmadığı gerekçesiyle icra inkar tazminatı talebinin reddi kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, davanın reddine karar verilmesinin hatalı olduğunu, davacı vekili yararına vekalet ücretine hükmedilmemesinin de hatalı olduğunu, birleşen davada dava dilekçesinin müvekkili şirkete tebliğ edilmediğini, birleşen davada dava konusu faturaya itiraz edildiği ve Noter kanalıyla iade edildiğinin icra dosyası ile sabit olduğunu, birleşen dosya davacısının iddialarını ispatlayamadığını, Hakimin davayı aydınlatma ödevi bulunduğu hususunun da göz ardı edildiğini, belirtilen sebepler neticesinde yerel mahkeme kararının müvekkili şirket yararına bozulmasını, hükmün bozulması kararı verilmez ise yerel mahkeme kararının kaldırılmasını, asıl davanın kabulüne karar verilmesini, birleşen davanın reddine karar verilmesini ve yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı taraf üzerinde bırakılması gerektiğini ileri sürmüştür. Davalı-birleşen dosya davacısı... vekili istinaf dilekçesinde özetle; davacı - birleşen davada davalı tarafa EPDK'nın aldığı karar sonucunda dağıtım şirketleri ve bayilerin kar marjında azalma gerçekleştiği, akaryakıt dağıtım şirketi olarak kar marjlarını eksi yönde etkileyen mücbir sebep mahiyetindeki bu uygulama ile fatura altı olarak uygulanan indirim oranlarında eksi yönde revizyon yapılacağı ve oranın güncelleneceği 21/03/2014 tarih ve 1536 sayılı bildirim ile davacı - birleşen davada davalıya tebliğ edildiğini, tüm bu hususlara rağmen davacı - birleşen davada davalının yaklaşık 2 yıl boyunca indirim oranına hiç bir şekilde itiraz etmediğini, sözleşmeyi fesih yolunu tercih etmediğini, bu indirim oranları doğrultusunda müvekkili şirket ile çalışmaya devam ettiğini, faturalara ihtirazi kayıt koymadığını, bu şekilde faturaları tahsil ettiğini, sözleşme bittikten sonra bu hususu ileri sürmesi ve dava ediyor olmasının ise haksız ve kötü niyetli olduğunu, birleşen davada alacaklarının sabit olduğunu, davalının icra takibine yapmış oldukları itirazın kısmen iptal edildiğini, bu doğrultuda müvekkili şirketin alacağının likit ve belirlenebilir bir alacak olduğunu, ilk derece mahkemesinin icra inkar tazminatı taleplerinin reddine ilişkin kurduğu hükmün hukuka aykırı olduğunu, takip konusu faturaya ilişkin faiz taleplerinin reddine ilişkin kararın da hatalı olduğunu, davalının vadesi içinde ödeme yapmadığını ve temerrüte düştüğünü, bu nedenle alacağa faiz işletilmesinin hukuka uygun olduğunu, belirtilen sebepler neticesinde ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını ve yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı - birleşen davada davalı taraf üzerinde bırakılması gerektiğini ileri sürmüştür.
GEREKÇE: Asıl dava; taraflar arasında düzenlenen Akaryakıt Finansal Aracılık Sözleşmesi gereği davacı/birleşen davalının Ekim 2016 hizmet bedeli açıklaması ile düzenlediği fatura alacağının tahsili istemli başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali, birleşen dava aynı sözleşmeden kaynaklı birleşen davacının davalıya teslim ettiği otobil cihazlarından iade edilmediği iddia edilen 170 adedinin sözleşme gereği belirlenen bedelinden, davalı/birleşen davacı tarafın hizmet bedeli alacağı mahsup edildikten sonra kalan bakiye alacağın tahsili istemiyle başlatılan icra takibine vaki itirazın iptaline ilişkindir.
İlk derece mahkemesince dosyaya toplanan deliller esas alınarak asıl davanın reddine, birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Karara karşı davacı/birleşen davalı vekillince yukarıda yazılı sebepler ile istinaf başvurusunda bulunulmuş, davalı/birleşen davacı vekilince de katılma yolu ile istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İstinafa gelen uyuşmazlık temelde, davacı/birleşen davalı adına düzenlenen faturaların ihtirazi kayıt düşülmeden davacı/birleşen davalı ticari defterlerine kaydedilmiş olmasının sözleşmenin ilgili maddesinin değiştirildiği anlamına gelip gelmeyeceği, davacının hizmet bedeli açıklaması ile düzenlediği faturadan kaynaklanan tüm hizmet bedellerini davalıdan talep edip edemeyeceği, davalı/birleşen davacının alacağının likit olup olmadığı ve takip öncesi davacı/birleşen davalının temerrüde düşürülüp düşürülmediği noktasında toplanmaktadır.
Taraflar arasında davalıya ait akaryakıtın pazarlanması, otobilin pazar ağının genişletilmesi, amacıyla davacının yapacağı faaliyetleri ve bu iş karşılığı davacının hak edeceği komisyon, hizmet bedeli ve /veya ciro primi konularını düzenleyen 30/10/2013 tarihinde Akarayakıt Finansal Aracılık Sözleşmesi imzalandığı, sözleşme süresinin 3 yıl olarak belirlendiği, sözleşmenin davalı/birleşen davacı tarafça bildirim süresine uyularak sözleşmenin yenilenmeyeceği hususunun ihtar edildiği anlaşılmıştır.Sözleşmenin 5.1 maddesi ile davacı/birleşen davalının hizmet bedelinin %8 oranında kararlaştırıldığı, sözleşmenin 5.2 maddesinde sayılan hallerde indirim oranınn tek taraflı değiştirme hakkının davalı birleşen davacı ...'e tanındığı ve EPDK'nın 21/03/2014 tarihli resmi gazetede yayınlanan 4927 sayılı kararı ile "tavan fiyat uygulaması" uyarınca dağıtıcı ve bayi payları indirilerek sınırlanması üzerine, davacı tarafa EPDK kararı ile bilikte yeni duruma göre yapılan indirim bildirildiği anlaşılmıştır.Dosyaya alınan bilirkişi raporuna göre sözleşmenin yürürlüğe girmesinden sonra 2013 Aralık, 2014 Ocak ve Şubat aylarında %8 hizmet bedeli ödenmiş, takip eden aylarda %5 hizmet bedeli ödenmiş, 2014 yılı Aralık ayından itibaren ise hizmet bedeli %6 olarak uygulanmıştır. Davalı birleşen davacının kestiği tüm faturalar davacı/birleşen davalının ticari defterlerine işlenmiş, sözleşmenin yürürlükte kaldığı 3 yıl boyunca herhangi bir faturaya itiraz edilmemiş ve ihtirazı kayıt da konulmamıştır. Tarafların çalışma sistemine göre davalı/birleşen davacı davalıya iskonto oranını belirtir şeklide mal faturası düzenlemekte, davacı/birleşen davalı da hizmet bedeli olarak belirlenen orandan iskonto oranını düşerek davalı/birleşen davacıya hizmet faturası düzenlemektedir. Tüm ticari ilişki boyunca kendi kestiği faturalarda hizmet bedelini, iskonto oranını bilerek kendisine düzenelenen ve kendisince düzenlenen faturaları davacı/birleşen davalı ticari defterlerine kaydetmiş ve bedellerini tahsil etmiştir. Davalı tarafça sözleşmenin yenilenmeyeceğine ilişkin 27/09/2016 tarihli bildirimin davacı tarafa ulaşmasından sonra davacı tarafça düzenlenen Ekim 2016 hizmet bedeli açıklamalı 02/01/2017 tarihli e-faturanın tanzim edilerek davacı defterlerine kaydedildiği, davalı defterlerinde ise kaydının bulunmadığı ve faturanın davacıya 09 Ocak 2017 tarihli noter ihtarı ile fatura içeriğine itiraz edilerek iade edildiği uyuşmazlık konusu değildir. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu(TTK)'nun 21/2 maddesine göre; bir fatura alan kişi aldığı tarihten itibaren sekiz gün içinde, faturanın içeriği hakkında bir itirazda bulunmamışsa bu içeriği kabul etmiş sayılır. Bilirkişi raporuna göre, davacının adına düzenlenen tüm faturaları ve kendisinin hizmet bedelini içerir karşı tarafa düzenlediği tüm faturalar herhangi bir itiraz veya ihtirazi kayıt ileri sürmeden ticari defterlerine kaydettiği anlaşılmaktadır.Fatura düzenlenebilmesi için taraflar arasında bir akdi ilişkinin bulunması gereklidir. Bunun yanı sıra fatura tacirler arasında ifaya yönelik bir ispat aracı kabul edilmekte ve faturada yer alması olağan sayılan malın cinsi veya yapılan işin adedi, türü ve bedeli gibi fatura mündericatından sayılan hususlar yönünden düzenleyen lehine, adına fatura düzenlenen aleyhine karine teşkil etmektedir. Ancak bu karinenin aksi elbetteki her türlü delil ile ispatlanabilir.Davacı adına düzenlenen faturalara itiraz edilmeden ticari defterlerine kaydederek karşılığında hizmet faturasının davalı adına düzenlenmesi ve hizmet bedellerinin tahsil edilmesi karşısında tacir olan davacının TTK'nın18/2. maddesi uyarınca, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerektiği, TTK 21/2 maddesi uyarınca, faturalara 8 gün içerisinde itiraz edilmediği takdirde faturadaki gösterilen içeriğin ve iskontonun kabul edilmiş sayılması gerektiği, fatura içeriğine itiraz etmeyip hizmet bedellerini çekincesiz tahsil etmiş olmakla davalıdan fazla eksik ödeme alacağının bulunduğu gerekçesi ile hizmet bedeli isteyemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır. (Emsal Yargıtay19. Hukuk Dairesi'nin 27/04/2016 tarih 2015/10737 Esas ve 2016/7621 Karar sayılı ilamı).Ticarî defterlerin delil niteliği HMK’nın 222. maddesinde düzenlenmiş olup maddenin 2. fıkrasında ticarî defterlerin, ticarî davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için, kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması gerektiği düzenlenmiştir. Ticarî defter kayıtları ikinci fıkrada belirtilen şartlara uygun olarak tutulan tarafın, ticarî defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticarî defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya diğer tarafın ticarî defterlerini ibraz etmemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerekir (HMK m. 222/3). Açılış veya kapanış onayları bulunmayan ve içerdiği kayıtlar birbirini doğrulamayan ticarî defter kayıtları, sahibi aleyhine delil olurlar. (HMK m. 222/4). Davacı tarafça, davalının tüm faturaları ticari defterine kaydedildiğine göre, davalı tarafça faturalara konu alacak ispatlanmış durumdadır. Taraflar arasındaki sözleşmenin 5. maddesinde hizmet bedeli oranı belirlenmiş olup faturaların bu maddeye aykırı düzenlendiği iddia edildiğine göre, davalının protokolün 5. maddesi gereğince düzenlediği söz konusu faturalarına itiraz etmeyerek ticari defterine kaydetmek suretiyle benimseyen davacının iddialarını ticari deftere kayıt tarihinden sonrasına ilişkin yazılı delille ispatlaması gerekir. Sözleşmede belirlenen hizmet bedeline itiraz etmeden sözleşmenin başından sözleşmenin fesih tarihine kadar alıma devam eden davacı sözleşmenin hizmet bedeli oranına ilişkin hükmünün fiili uygulama ile değiştirilmesine faturaları benimseyerek ticari defterine kaydedip, kendisi hizmet faturası düzenleyip bedeli çekincesiz tahsil etmek suretiyle rıza göstermiştir. Bu durumda davacı/birleşen davalının sözleşmenin bu yeni oranları üzerinden bilirkişilerce belirlenen 44.141,48 TL alacağı bulunduğuna yönelik mahkeme tespitinde bir isabetsizlik görülmemiştir. Davacı/birleşen davalının fatura tanzim ettiği tarih itibarıyla davalı/birleşen davacıya iade etmediği cihazlardan dolayı muaccel borcunun bulunduğu, bu miktar borcu olduğunu bilecek durumda olduğu, davalı/birleşen davacının başlatmış olduğu icra takibinde alacağından davacıya olan borcunu açıkça göstererek bakiye alacağını talep etmesi karşısında davacının lehine vekalet ücreti ve icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerektiğine ilişkin istinaf talebi yerinde görülmemiştir. Birleşen dava yönünden ;davacı tarafından davalıya 611 adet otobil cihazı teslim edildiği, bunlardan 432 adedinin noter huzurunda iade edildiği, 9 adedinin kargo ile gönderildiği sabittir. Her ne kadar davalı tarafça diğer cihazların bir kısmının kendilerince gönderildiği, bir kısmının müşteriler tarafından iade edildiği savunulmuş ise de sözleşme hükümlerine iade etmek zorunda olduğu cihazları iade ettiğini ispat yükümlülüğü altında olup savunmasını ispatlayamamıştır. Sözleşmenin 13.2 maddesi ile teslim edilmeyen her bir cihaz için maliyet bedeli olan 130 USD + KDV'yi 1 ay içinde ödemeyi davacının kabul ettiği görülmektedir. Bu durumda davacının bu cihaz bedelleri yönünden bilirkişilerce hesaplanan 93.264,96 TL alacağı bulunduğu sonucuna ulaşılmıştır. Birleşen dava yönünden yapılan değerlendirmede; birleşen dosyada dava dilekçesi davalıya tebliğe çıkarılmadan tensip ile birleştirme karar verildiği, asıl dosya üzerinden 10/01/2019 tarihinde yapılan 5. celsede dava dilekçesinin davalı vekiline elden tebliğ edildiği, cevap ve delillerini sunmak üzere 2 haftalık yasal sürenin verildiği, ara kararının da bu husus dikkate alınarak oluşturulduğu, ancak davalı tarafça cevap ve delil bildirilmediği görülmekle davacı/birleşen davalının bu yöne ilişkin istinaf talepleri yerinde görülmemiştir. Davacı tarafından davacılıya bahsi geçen cihazların 1 ay içinde teslim edilmesi talebinin fesih ihbarı ile birlikte bildirildiği, cihazların eksik teslim edilmesi üzerine Üsküdar 17. Noterliğinin ... yevmiye numaralı 29/12/2016 tarihli ihtarnamesi ile teslim edilmeyen 179 adet cihazın 3 gün içinde teslim edilmesi, teslim edilmemesi halinde ise her bir okuyucu için fatura edilecek olan 130 USD + KDV'nin ödenmesini ilişkin ihtarın 30/12/2016 tarihinde muhataba tebliğ edildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda teslim edilmeyen her bir cihaz için davalının borcu ihtarın tebliğinden itibaren bedel borcuna dönüşüp likit alacak vasfını kazanmıştır. Davacı tarafça davalı adına tanzim edilen 05/01/2017 tarihli e-faturada vade günü olarak 16/01/2017 olarak gösterildiği fatura içeriğinde aylık %2 vade farkı uygulanır şeklinde kayıt bulunduğu görülmüştür. Bu durumda mahkemce alacak likit, itiraz haksız kabul edilerek icra inkar tazminatına ve takip tarihine kadar işlemiş faize hükmedilmesi gerekirken bu yöndeki talebin reddine karar verilmesi isabetli olmamıştır. 05/01/2017 tarihli e-faturada vade günü olarak belirlenen 16/01/2017 ile takip tarihi olan 23/01/2017 tarihleri arasında davacının 49.123,44 TL alacağına avans faizi uygulanarak takip tarihine kadar talep edebileceği faiz miktarı 49.123,44 X 7 gün X 9.75 / 36.500,00 = 92,00 TL işlemiş faiz hesaplanmıştır. Her ne kadar yıllık %24 faiz talebinde bulunmuş ise de buna dair bir sözleşme bulunmadığından alacağa avans faizi talep edilebileceği sonucuna ulaşılmıştır.
HMK'nın 355. Maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda; davacı/birleşen davalının istinaf talepleri yerinde görülmemiş, davalı/birleşen davacının icra inkar tazminatına ve takip tarihine kadar işlemiş faize ilişkin istinaf sebebi yerinde görülmüş olmakla davacı/birleşen davalının istinaf taleplerinin reddine, davalı/birleşen davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile; ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, yeniden yargılama yapılmasına gerek bulunmadığından hükmün kesinleşen kısımları tekrar edilerek Dairemizce esas hakkında yeniden karar verilmek suretiyle birleşen davanın kısmen kabulüne dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
KARAR: Yukarıda ayrıntısı ile açıklanan nedenlerle;
1-Davacı/birleşen davalının istinaf başvurusunun HMK 353(1) b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE
2-Davalı/birleşen davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ İLE; istinaf incelemesine konu İlk Derece Mahkemesi kararının HMK'nın 353(1)b-2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,
A-Asıl Dava Yönünden;
1-Davanın REDDİNE,
2-Şartları oluşmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine,
3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar tarifesi gereği alınması gereken 54,40 TL maktu karar ve ilam harcının, peşin alınan 1.030,38 TL'den mahsubu ile bakiye 975,98 TL'nin karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
4-Yargılama sırasında davacı tarafından yapılan masrafların kendi üzerinde bırakılmasına,
5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereği hesap ve takdir olunan 11.890,75 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6-Davalı tarafından sarf edilen ve dosyaya yansıyan 1.800 TL bilirkişi ücreti olmak üzere yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine,
B-Birleşen (İst.12.Asliye Tic.Mah.2018/636E- 2018-768KSayılı Dosya) Dava Yönünden,
1-Davanın kısmen KABULÜNE,
2- İstanbul 37.İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı icra dosyasında yapılan icra takibine davalının itirazının 49.123,44-TL asıl alacak ve 92,00 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 49.215,44 TL yönünden iptaline ,takibin itirazın iptaline karar verilen asıl alacağa takibe takip tarihinden itibaren alacak tamamen tahsil edilinceye kadar% 9,75 ve değişen oranlarda avans faizi işletilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine
2-%20 oranında hesaplanan 9.843,10 TL icra inkar tazminatının davacı/birleşen davalıdan alınarak davalı/birleşen davacıya verilmesine,
3-Karar tarihinde alınması gerekli 3.361,90 TL harçtan, davacı tarafından peşin olarak yatırılan 600,32 TL harcın mahsubu ile bakiye 2.761,58 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
4-Davacı tarafından dava açılırken yatırılan 600,32 TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davacı tarafından yapılan 35,90 TL başvuru harcı ile 1.800,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere; toplam 1.835,90 TL'nin davanın kabul oranına göre belirlenen 1.669,35 TL'sinin davalı taraftan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine, bakiye tutarın davacı uhdesinde bırakılmasına,
6-Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde geçerli A.A.Ü.T. deki esaslara göre ve kabul oranına göre belirlenen 17.900,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-Davalı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde geçerli A.A.Ü.T. deki esaslara göre davalı lehine hesaplanan 4.910,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
8-HMK 333 ve gider avansı tarifesinin 5. maddesi gereğince gider avansının kullanılmayan kısmının ilgilisine iadesine;
9-İstinaf Yargılamasına İlişkin Olarak;
a-Asıl dava yönünden; davacı - birleşen davalı ...Ş.'den alınması gereken 269,85 TL harçtan peşin olarak yatırılan 54,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 215,45 TL harcın davacı - birleşen davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
b-Birleşen dava yönünden; davacı - birleşen davalı ...Ş.'den alınması gereken 6.370,92 TL harçtan, peşin olarak yatırılan 838,90 TL harcın mahsubu ile bakiye 5.532,02 TL harcın davacı - birleşen davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
c-Davalı - birleşen davacı ...Ş. tarafından birleşen davaya yönelik olarak yatırılan istinaf karar harçlarının talep halinde kendisine iadesine,
e-Davalı - birleşen davacı ...Ş. tarafından istinaf aşamasında sarf edilen 297,20 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile 627,00 TL posta gideri olmak üzere; toplam 924,20 TL yargılama giderinin davacı - birleşen davalıdan alınarak davalı - birleşen davacıya verilmesine,
Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda, HMK'nın 362(1)a maddesi uyarınca kesin olarak oy birliğiyle karar verildi.05/10/2023