T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
43. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/636
KARAR NO: 2024/1095
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 26/11/2020
NUMARASI: 2017/983 Esas - 2020/566 Karar
DAVA:Menfi Tespit
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 16/07/2024
Taraflar arasındaki Menfi Tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükme karşı süresi içinde taraf vekilleri tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya içerisindeki tüm belgeler okunup, incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı bankanın müvekkiller hakkında 17.01.2014 tarihinde İstanbul ... İcra Md. ... E. sayılı dosyası ile kambiyo senedine dayalı icra takibi başlattığını, söz konusu takibin dayanağının 23.06.2008 keşide, 04.04.2013 vade tarihli 5.000.000 USD bedelli bono olduğunu, söz konusu bononun lehdarının davalı banka, borçlularının; ... İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti., Alaattin Sarpkaya, müvekkil... Mak. San. Ve Tic. Ltd. Şti. ve avalistlerin ise müvekkili ..., ..., ..., .., ...,... ve ... olduğunu, müvekkillerinin bonoyu bankaya vermelerinin sebebinin, davalı bankaya asıl borçlu olan ...Tic. Ltd. Şti. ile müvekkil ... San. ve Tic. Ltd. Şti. olarak davalı banka nezdinde ortak teminat mektubu havuzu oluşturulması ve ortak teminat mektubu limitinin açılması olduğunu, davalı bankanın, bono bedelinin tamamı hakkında icra takibine girişmemiş olup, 292.500 USD'nin tahsili için icra takibi başlatmış olup, bu alacağın takip tarihindeki TL karşılığının ise 647.390,25 TL olduğunu, müvekkillerin davalı banka ile akdettikleri herhangi bir kredi veya hesap sözleşmesi doğmuş bir borç mevcut olmadığını, takibe konu bononun verilmesi sebebi ile davalı bankaya borçlu hale geldiklerini, icra takibine konu bononun sebebinin ise dava dışı ... San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin davalı bankaya olan gayri nakdi kredi borçları ile bunlara ilişkin gecikme cezası, kur farkı, fon, comisyon ve masraflardan kaynaklandığını, müvekkili ...'ün davalı bankadan kullandığı teminat mektuplarını iade ettiğini, müvekkilinin davalı bankaya teminat mektubu ve/veya kredi borcu sebebi ile herhangi bir borcunun bulunmadığını, icra takibinin sebebi ise dava dışı ... İnş. San ve Tic. Ltd. Şti'nin davalı bankadan lehdar sıfatıyla aldığı teminat mektuplarını davalı bankaya iade etmemesi ve bir adet teminat mektubunun nakde çevrilmesi olduğunu, icra takibindeki borcun sebebi olan teminat mektuplarının hiçbirinde müvekkillerinin lehdar olmadığını, davalı bankanın ... Şb. tarafından düzenlenen 10 adet teminat mektubunun, dava dışı ... İnş. San. Ve Tic. Ltd.Şti. tarafından muhataplarına verildiğini, söz konusu teminat mektuplarından 63.500 TL bedelleri mektubun icra takibinden sonra nakde çevrildiğini, diğerlerinin ise nakde hiçbir zaman çevrilmediğini, müvekkillerle davalı banka arasında 16.05.2014 tarihinde ekte sureti sunulan protokolün akdedildiğini, protokolde müvekkilleri hakkında İstanbul ... İcra Md. ... E. sayılı dasyası ile icra takibi yapıldığının belirtildiğini, protokol tarihinde davalı bankanın ......Ltd.Şti'den alacağının 660.553 TL olduğunu, iş bu borcun 551.953 TL'sinin gayri nakdi kredilerden kaynaklandığının hüküm altına alındığını, ayrıca biriken teminat mektubu dönem komisyonu bedelinin 10 taksit halinde toplamda 108.600 TL olarak ... İnş. San Tic. Ltd. Şti'nin davalı banka nezdindeki rehinli hesabına yatırılmasının kararlaştırıldığını, söz konusu taksitlerin müvekkilce rehinli hesaba yatırıldığını, söz konusu protokol uyarınca 2014 Mayıs-2015 Mart tarihleri arasında ...'ın rehinli hesabına ve davalı vekili hesabına toplamda 138.000 TL yatırıldığını, davalı bankanın, aynı alacak sebebiyle İstanbul ... İcra Md. ... E. sayılı dosyasıyla dava dışı ... İnş. San. Tic. Ltd.Şti. ve diğer borçlular aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi başlattığını, 21.04.2015'de 40.000 TL tahsilat sağladığını, davalı banka alacağını tahsil etmiş olmasına rağmen müvekkiller hakkındaki icra takibine devam ettiğini, müvekkillerin araçları ve hesapları üzerindeki hacizleri fek etmediğini, hacizlerin devam etmesinin müvekkillerin itibarını zedelemekle kalmamakla zarara da uğrattığını, borcun sebebi olan teminat mektuplarının 9 adedinin davalı bankaya iade edilmesi ile davalı bankanın alacağının da son bulduğunu, davalı bankanın takip dosyası borçlularından olan ... ve 3. şahıs olan şirket hakkında İstanbul 16. Asliye Hukuk Mahkemesi 2015/210 E. sayılı dosyası ile tasarrufun iptali davası ikame ettiğini, tasarrufun iptaline konu taşınmazların ihtiyaten haczedildiğini, daha sonra davalı bankanın sulh protokolü uyarınca tasarrufun iptali davasından 02.02.2016 tarihinde feragat ettiğini, feragat nedeniyle davanın reddine karar verildiğini, bu durumun davalının takip alacağını tahsil ettiğini gösterdiğini, zira davalı bankanın alacağını garanti altına almadan davadan feragat etmesinin hayatın olağan akışına aykırı olacağını, açıklanan nedenler uyarınca işbu davaya konu icra dosyasındaki alacağının sebebi olan yukarıda belirtilen teminat mektupları davalı bankaya iade edilmiş olduğundan, müvekkillerinin davalı bankaya 138.000.- TL ödeme yapılmış olduğundan, ayrıca diğer borçlularca da davalı bankaya ödeme yapılmış olduğundan, davalı bankanın müvekkil banka hakkında icra takibine devam etmekte haksız olduğunu, davalı bankanın söz konusu alacak sebebi ile riski ve alacağı kalmadığından işbu davayı açmak zaruri olduğunu, iddia ederek; fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla, müvekkillerin davalıya İstanbul ... İcra Md. ... Esas sayılı dosyasının takip miktarı olan 647.390,25 TL ve bu takip sebebiyle kur farkı, vade farkı, faiz, vekalet ücreti tutarında (takibin ferileri tutarında) borçlu olmadığının tespit edilmesi, söz konusu icra dosyası bedelinin ödenmesi halinde, davalarının istirdat davası olarak kabul edilmesi, ileride telafisi mümkün olmayan zararlara uğranmasına mani olmak için, icra takibinin durdurulması hakkında ihtiyati tedbir kararı verilmesini, özellikle müvekkillerin banka hesaplan ve araçları üzerindeki hacizlerin kaldırılması yönünde ihtiyati tedbir karan verilmesini, müvekkilce davalı bankaya fazla ödeme yapılmışsa, fazla yapılan ödemenin istirdadına karar verilmesini, davalı aleyhine %20'den az olmamak üzere tazminata hükmedilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacıların gerek müvekkil banka ile kredi sözleşmesi akdetmediklerine, icra takibine borcun tamamen ödendiğine dair beyanları, gerekse teminat mektuplarından sadece bir tanesinin tazmin edildiğine dair beyanlarının asla doğru olmadığını, gerek görülmesi halinde yapılacak bilirkişi incelemesi sonucunda sabit olacağını, yine davacılar tarafından yapılan ödemelerin 138.000 TL olduğu yönündeki iddia da doğru olmayıp, davacılarca yapılan ödeme toplamının 119.668 TL olduğunu, (bu tutarın 11.088 TL'sı vekalet ücreti olarak ödendiğini), müvekkil bankanın takibe konu alacakları da tamamen tahsil edilmemiş olmadığından davacı tarafın hacizlerin kaldırılması yönündeki talebinin tümüyle haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, zira davacıların yaptıkları ödemelerin, takibe konu takibe konu alacaklarının sadece bir kısmına ilişkin olup, bakiye alacakları bakımından davacılara ibrazı gibi bir durumun söz konusu olmadığını, davacıların protokole göre yapmaları gereken ödemeleri dahi zamanında ve tam olarak yapmadığı halde, davacıların protokol uyarınca borcun bir kısmını ödemiş olmaları nazara alınarak, 21.05.2014 tarihinde ... ve muhtelif bankalar nezdinde uygulanan hacizlerin fek edildiğini, davacıların en son ödemelerini vekalet ücreti alacağına mahsuben ödeme yaptıklarını, protokole riayet etmemiş olmalarına rağmen, davacıların huzurdaki davayı açmada hukuki yararları bulunmadığını, gerek davacılar ve gerekse aleyhine tasarrufun iptali davası açtıkları "... firmasının" yaptığı ödemelerin borca mahsup edildiğini, bu hususun protokol hükümleri uyarınca kesin delil niteliğinde kabul edilen banka kayıtları ile sabit olduğunu, bankanın protokolün akdedildiği 16.05.2014 tarihi itibariyle avukatlık ücreti ve icra takibinden doğacak harç ve masraflar hariç davacılardan 660.553 TL alacağı olduğu hususunda dönülmez biçimde mutabık olduklarını, dolayısıyla huzurdaki davanın sırf bu nedenle dahi reddi gerektiğini, ancak mahkemece devam eden borç miktarının tespitine gerek görülmesi halinde, davacılar dışındaki borçlular tarafından yapılan ödemeleri de beyan etmeye hazır olduklarını, davacıların gayri kabili rücu kesin borç ikrarı mahiyetindeki kabullerinin esas alınarak, icra takibine konu bakiye alacaklarının kapak hesabının çıkarılması hususunda bilirkişi incelemesi yapılmasını, davanın tümüyle reddine karar verilmesi gerektiğini, haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davanın; esasa girilmeksizin hukuki yarar yokluğu nedeniyle usulden reddine, esasa girilmesi halinde, esasa ilişkin cevaplan uyarınca davanın esastan reddine, yargılama masrafları ve vekalet ücretinin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini savunmuştur.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: İstinaf incelemesine konu kararı veren ilk derece Mahkemesince eldeki dava hakkında yapılan yargılama sonunda, "...Yapılan ödemeler ve iade sonrası bakiye borç tespit edilmiş olup, tespit edilen teminat mektubu bedeli ile karşılıksız çıkan çeklerin bedellerinin davalı banka nezdinde depo edilmesi zorunluluğu mevcut olduğundan bu bedellerin depo edilmesi ihtimaline karşı bu depo bedelinden gerekli mahsup yapılmak suretiyle gerekli tasfiye gerçekleşecektir. Elbette takip alacaklısının vekilinin, takip talebinde 6098 sayılı TBK m.100 çerçevesinde ödemelerin öncelikle faiz ve ferilerinden düşülmesi talebi dikkate alınarak ödemelerin mahsubunda bu durumun dikkate alınması işlemi kanuna uygundur. Gerek birinci bilirkişinin hazırlamış olduğu 20/11/2019 tarihli ek rapor gerekse bankacı olan ikinci bilirkişinin 07/01/2020 tarihli rapor mahkememizce oluşturulan ara karar içeriklerine uygun, gerekçeli, denetime elverişli ve birbirleriyle sonuç itibariyle uyum içerisindedir. Mahkememizce oluşturulan ara karar içeriklerine uygun bu raporların içerik ve sonuç kısmına itibar olunmasına engel gerekçeli bir itiraz mevcut değildir. Bu itibarla birinci bilirkişinin 20/11/2019 tarihli ek raporu ile ikinci bilirkişinin 05/07/2020 tarihli kök raporu hükme esas alınmıştır. Bu noktada hemen belirtmek gerekir ki gerek talep talebindeki miktar gerek bilirkişinin hesaplamış olduğu miktarların USD cinsinden hesaplanan miktarlarının takip tarihindeki efektif kur karşılığı 647.390,25 TL ve borçlu olunmayan kısım ise 591.648,20 TL'dir. Dava tarihi itibariyle davacıların borçlu olmadığı miktar tespit edilmiş ise de halihazırda davacıların borçlu oldukları ve bu borç miktarının dava tarihinden sonra ödenen 12.041,32 TL'den de fazla olduğu aşikardır. Bir başka deyişle davacıların fazla ödemesi mevcut değildir. Ne var ki infaz işleminin denetlenebilir olması ve konuyla ilgili yargısal uygulama dikkate alınarak 27/05/2019 tarihinde ve dava tarihi sonrası ödendiği tartışmasız olan meri teminat mektuplarından 12.041,32 TL kısmın tazmin olunduğu hususunun icra müdürlüğünce dikkate alınması için bu durum hüküm fıkrasında belirtilmiştir. Belirtmek gerekir ki ssomut olayda davacıların dava tarihi itibariyle 591.648,20 TL bedelli kısmından dolayı borçlu olmadıkları anlaşılmakta ise de davacı borçlular tarafından açılan menfi tesbit davasında, icra takibinde bulunan davalı alacaklı aleyhine kötü niyet tazminatına hükmedilebilmesi için alacaklının takibinde haksız olmasının yanı sıra kötüniyetli bulunması da şarttır. Diğer bir deyişle davalı alacaklının icra takibinde haksız olması, tazminata hükmedilebilmesi için yeterli olmayıp ayrıca kötüniyetli bulunması gerekir. Davacılar bu davada davalının kötüniyetli olduğunu iddia ve ispat edememiştir. Somut olayın özelliği gözetildiğinde, davalının gönderilen ve savunulan ödemelere dayanarak icra takibi yapması davalının kötüniyetini ispata yeterli değildir. Zira farklı kalem, farklı miktar ve farklı nedenlerle çerçevesinde yapılan ödemeler mutlak suretle inceleme yapılmasını da gerektirmektedir. (Yargıtay 13.HD'nin 2013/32710 E. 2014/14243 K.sayılı ilamı)Bu nedenle davacıların tazminat talebi ret olunmuştur. Yine davalı aleyhine açılan davanın bir kısmı ret olmuş ise de davalı alacaklının alacağını tedbir nedeniyle geç almasını gerektirecek ve infaz olunmuş bir tedbir mevcut değildir. Nitekim 24/09/2020 tarihli duruşmada dahi vekiller infaz edilen bir tedbir olmadığını açıkça belirttikleri gibi gerek mahkememiz kaleminde yapılan tespit gerek icra müdürlüğünden gelen 07/10/2020 tarihli yazı ile bu durum sabittir. Bu nedenle İİK m.72/f.4 hükmü uyarınca davalı alacaklı lehine tazminata hükmedilebilmesi yasal olarak mümkün bulunmamaktadır. Yapılan açıklamalar karşısında; davacıların davasının kısmen kabulüne, İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra dosyasına konu olan 647.390,25-TL bedelli miktarın, 591.648,20-TL bedelli kısmı yönünden davacıların davalıya borçlu olmadığının ayrı ayrı tespitine, davacıların fazlaya ilişkin taleplerinin ayrı ayrı reddine, davacılar lehine 591.648,20-TL bedelli miktar yönünden hüküm verildiğinden, bu miktar yönünden davacılar hakkındaki takibin İİK m. 72/f.2 gereği ayrı ayrı durmasına; ilamın kesinleşmesi üzerine hükme hacet kalmaksızın bu kişiler yönünden icranın eski hale iadesine, davalı alacaklının 55.742,04-TL tutarı ile ilgili dava red olmakla, bu kısım yönünden tedbir kararının kaldırılmasına, davacılar lehine tazminat hükmedilmesinin yasal koşulları oluşmadığından davacıların tazminat taleplerinin ayrı ayrı reddine, davalı aleyhine infaz edilen bir tedbir kararı bulunmadığından davalı lehine tazminat hükmedilmesine yer olmadığına, dava tarihinden sonra ve 27/05/2019 tarihinde meri teminat mektuplarından 12.041,32-TL kısım tazmin edilmiş olmakla, tazmin edilen bu kısım ve miktarın infaz aşamasında icra müdürlüğünce dikkate alınmasına" karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacılar vekili istinaf dilekçesinde özetle; davaya konu icra dosyası dışındaki icra dosyalarının ve dava dosyalarının takip masraflarının müvekkilinin yaptığı ödemeden mahsuplanmasının doğru olmadığını, zira müvekkilinin diğer icra takiplerinde borçlu olmadığını, bu sebep ile müvekkilinin yaptığı ödemelerin diğer icra dosya masraflarına mahsuplanmasının doğru olmadığını, hükme esas alınan bilirkişi raporlarında, müvekkillerinin de içinde bulunduğu kişilerin ... Bankasına olan toplam borç miktarının ne kadar olduğu konusunda net bir saptama yapılmadığını, bu bağlamda yukarıda miktarı verilen ödemeler dikkate alınmak suretiyle mükerrer bir ödeme olup olmadığı konusu da değerlendirilmeyerek yalnızca iade edilmeyen teminat mektupları ve karşılıksız çek nedeniyle ödenme zorunluluğu bulunan çek bedellerinin varlığı müvekkillerinin borçlu olmaları için yeterli görüldüğünü, söz konusu hüküm ile müvekkillerinin sorumlu oldukları belirtilen tutarların ödenmesi halinde bankanın alması gerekenden daha fazla miktarda tahsilat yapıp yapmadığı hususunun muallakta bırakıldığını, muaccel olmayan alacaktan müvekkil sorumlu olması da mümkün olmadığını, hükme esas alınan raporda belirtilen dört adet teminat mektubu ve 10 adet çek bedeli davalı bankaca henüz tazmin edilmediğini, tazmin edilip edilmeyeceği de belli olmadığını, çeklerin çoğunun zamanaşımına uğramak üzere olduğunu, davaya konu icra dosyası dışındaki icra dosyalarının ve dava dosyalarının takip masraflarının müvekkilinin yaptığı ödemeden mahsuplanmasının doğru olmadığını, müvekkilinin yaptığı ödemelerden ipotek takip masrafı, kıymet takdir işlemi, iflas masasına alacak kaydı, tezkere, haciz işlemleri şekilinde bir takım ödemelerin mahsuplandığını, müvekkillerinin taraf olduğu ve davaya konu icra dosyasından kıymet takdiri yapılmamış olup, bu bedelden müvekkilin sorumluluğu söz konusu olmadığını, ipotek takibinin müvekkili aleyhine yapılmadığını, iflas masasına alacak kaydının da müvekkili ile ilgili olmadığından, bu masrafların müvekkilinin yaptığı ödemeden mahsuplanmasının doğru olmadığını, icra takibi ve dava masraflarının asıl alacaktan ayrılması gerektiğini , yapılan tahsilatların asıl alacağa sayılması gerektiğini , zira icra takibi neticesinde yapılan masrafların icra müdürlüğünce hesaplanacağını, Yerel Mahkeme tarafından müvekkilleri lehine tazminat hükmedilmemesi yönünden de kararın hukuka aykırı olduğunu, davalı bankanın tacir olup, TTK'nın bankaya yüklediği basiretli tacir olma yükümlülüğü gereğince davalı banka ne kadar alacaklı olduğunu bilmek zorunda olduğunu, takip miktarına ve Mahkemenin hükmettiği borç tespiti miktarına bakıldığında takip miktarı ile Mahkemenin hükmettiği miktar arasında fahiş derecede fark olduğu belli olup, bu yönü ile davalı bankanın haksız ve kötü niyetli olmadığının kabulünün hukuka aykırı olduğu belirtilerek usul ve yasaya aykırı icra inkar tazminatının reddine ilişkin kısmının ve 55.742,04 TL tutarın reddine ilişkin kısmının kaldırılarak, yapılacak istinaf incelemesi sonucu davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesini ve müvekkillerin davalıya 55.742,04 TL tutarında borçlu olmadıklarının tespitine karar verilmesini ve yargılama ve vekalet ücretinin karşı tarafına yükletilmesini talep etmiştir. Davalı ... Bankası A.Ş. vekili katılma yoluyla istinaf başvuru dilekçesinde özetle; takibe konu borcun tamamen ödenmediği bilirkişi raporuyla da sabit olup, davacıların dava açmadan evvel icra müdürlüğüne başvurmadığından davacıların huzurdaki davayı açmada hukuki yararları olmadığını ve davanın esasa dahi girilmeksizin usulden reddi gerektiğini, tespit edilen bakiye alacak tutarının kesinleşen icra takibine göre kapak hesabı yapılmadığı için gecikme cezaları, takibin sonlandırılabilmesi için ödenmesi gereken harçlar ve vekalet ücreti gibi kalemler bakımından eksik olduğu gibi dava dışı borçlularla akdedilen protokole istinaden müvekkili Banka tarafından sadece o borçlular bakımından uygulanan indirimlerin sanki davacı borçlular için de uygulanmış gibi hesaplama yapılmış olması sebebiyle hatalı olduğunu, hükme esas alınan bilirkişi raporunda taraflar arasında akdedilen protokol hükümleri nazara alınmadığından bakiye alacak tutarlarının eksik hesaplandığını, davada yapılacak borç hesaplamasının bu mutabakata göre kesinleşmiş icra takip dosyası üzerinden yapılması gerektiğini, bununla birlikte mevcut bilirkişi raporlarındaki tüm eksik hesaplamalara rağmen dahi alacağın tamamen sona ermediği sabit olmakla Yargıtayın kısmi menfi tespit kararı verilemeyeceğine dair yerleşik kararları uyarınca davanın hukuki yarar yokluğu nedeniyle tümüyle reddine karar verilmesi gerektiğini , takibe konu alacaklarının icra takipleriyle kesinleşmiş olduğu gibi davacılarla akdedilen protokol hükümleri uyarınca da davacıların borçlarını kesin olarak ikrar etmiş olduklarından davacıların huzurdaki dava kapsamında ileri sürdükleri diğer itirazlarının da reddi gerektiğini, bilirkişi raporlarında belirtildiği üzere davacıların yapmış olduğu ödemelerin akdedilen protokol ile taksitlendirilen tutarlardan ibaret olup, diğer tahsilatların tamamı dava dışı ipotekli taşınmaz maliklerinden ipotek takibi kapsamında tahsil edilmiş olup, bu tahsilatların bir kısmı da icra dosyasından gelen tutarlar olduğunu, yine tahsil edilen tutarın bakiye kısmı da dava ve takip dışı üçüncü bir şahıs olan ... firmasına karşı açmış oldukları tasarrufun iptali davası sonucunda tahsil edilmiş olup, ortada haricen tahsil edilen tek bir kuruş yokken ve takibe konu alacağın tamamen ödenmemiş olduğu da sabitken huzurdaki davanın tümüyle reddi gerektiğini beyanla davacıların haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olan istinaf talebinin tümüyle reddine, katılma yoluyla istinaf taleplerinin kabulü ile Mahkeme kararının davanın kabulüne ve müvekkili banka aleyhine yargılama giderlerine hükmedilmesine dair kısımlarının kaldırılarak davanın tümüyle reddine, Yargılama giderlerinin davacılara tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE: Dava, kambiyo senedi(bono)ne dayalı icra takibi nedeniyle borçlu olmadığının tespiti(menfi tespit) davasıdır. İlk derece mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, verilen karara karşı taraf vekillerince istinaf yoluna başvurulmuştur. İstinafa gelen uyuşmazlık temelde, davacıların davayı açmakta hukuki yararı olup olmadığı, davacıların takibe konu bono nedeniyle borçlu olup olmadığı noktasındadır. Dosya kapsamına göre davalı banka ile dava dışı ... İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. , ... San. ve Tic. Ltd. Şti. , ... arasında 23.06.2008 tarihinde 5.000.000 USD limitli Genel Kredi Sözleşmesi imzalandığı, ... San. ve Tic. Ltd. Şti., ... İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...'nın sözleşmede müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla yer aldıkları, borçlu ve avalist sıfatıyla ... İnş. San. ve Tic. Ltd, Şti., ... San, ve Tic.Ltd. Şti. ... tarafından, avalist sıfatıyla ..., ..., ..., ..., ..., ... tarafından davalı bankanın lehtar olduğu 23.06.2008 tarihli, 04.04.2013 vadeli ve 5.000.000 USD miktarlı senet düzenlendiği , davalı bankanın dava dışı borçlu ... İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti., ipotek borçlusu ... ve ... hakkında keşide ettiği 14.01.2014 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarname ile 10.000 TL tazmin edilen gayri nakdi kredi, 546.473,73 TL gayri nakdi krediler, 5.515 TL çek karnesi riski, 70.091,89 TL masraf olmak üzere 632.080,62 TL üzerinden hesabın kat edildiği, kat edilen borcun 1 gün içinde ödenmesinin ihtar edildiği, ihtarnamenin muhataplarına tebliğ edilmeden 15.01.2014 tarihinde iade edildiği anlaşılmaktadır. Davalı takip alacaklısı banka tarafından, davacıların da aralarında bulunduğu takip borçluları hakkında, İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasında, 23.06.2018 tanzim ve 04.04.2013 vade tarihli 5.000.000 USD miktarlı senede dayalı olarak 292.500 USD üzerinden 17.01.2014 tarihinde kambiyo senetlerine özgü haciz yoluyla icra takibi başlatılmıştır. Davalı takip alacaklısı banka tarafından davaya konu edilen icra dosyası dışında dava dışı borçlu ... İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve ipotek borçluları ... ve ... hakkında İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra dosyasında 03.03.2014 tarihinde ipoteğin paraya çevrilmesi suretiyle icra takibi yapıldığı anlaşılmaktadır. Davacı tarafça, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu(İİK)'nun 72. maddesi uyarınca takibe dayanak bono ile talep edilen 647.390,25 TL ve bu takip sebebiyle kur farkı, vade farkı, faiz, vekalet ücreti tutarında (takibin ferileri tutarında) borçlu olmadığının tespitine karar verilmesi istemiyle eldeki dava açılmıştır. Dosya kapsamına alınan dava dışı borçlular ..., ..., ..., ..., ...,..., ..., ...ve ... İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin yalnızca borçlu olarak gösterildiği ancak imzalarının yer almadığı 16.05.2014 tarihli protokolün davacı ... İnşaat Makine San. ve Tic. Ltd. Şti. ve ... ile davalı banka arasında imzalandığı, protokolün 1.maddesinde bankanın borçlu ile protokol dışı borçlu müflis ... İnşaat Sanayi Ve Ticaret Limited Şirketi'nden olan kredi alacaklarının tahsili amacıyla borçlular hakkında İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile haciz yoluyla ve İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasıyla da ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takipleri başlattığı, takibin tüm borçlular hakkında kesinleştiği, borçluların işbu protokolle yapılan takiplere ve borca herhangi bir itirazlarının olmadığı , konuya ilişkin defi, itiraz, talep, dava ve sair bilcümle haklarından ve ihtar, ihbar, hesap özeti, hesap kat'ı, icra takibi, ödeme emri vb, tüm belgelere, borç miktarına hâsılı bankaya karşı sahip olabilecekleri bilcümle itiraz, talep ve sair haklarından da peşinen feragat ettikleri, bankanın icra takiplerine konu bu alacaklarının protokolün imza edildiği tarih itibariyle de mevcut ve muaccel olmakla işbu protokolün imza edilmiş olmasının hiçbir şekilde alacağın temdidi yahut tecdidi olarak kabul edilemeyeceği, 2.maddesinde İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas ve İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra takiplerinden kaynaklanan kredi borçlarının tasfiyesinin düzenlendiği, protokole göre tarafların protokolün akdedildiği tarih itibariyle bankanın avukatlık ücreti ve icra takibinden doğacak harç ve masraflar hariç borçlulardan 660.553 TL alacağı olduğu hususunda mutabık oldukları, borcun fiilen ödeneceği tarihte tahakkuk edecek bilcümle gecikme cezası, kur farkı, vergi, fon ve masrafın ayrıca borca ilave edileceği, bu borcun 551.953 TL'lık kısmının halen meri durumundaki gayri nakdi kredilerle, çek yaprakları bedellerinden kaynaklanmakta olup, borçluların bu riske konu teminat mektuplarını ve çek yapraklarının en geç 30.06.2015 tarihine kadar bankaya iade edeceği , iade edememeleri halinde ise banka nezdindeki rehinli hesaplarına aynı süre içinde nakden depo edeceklerini kabul ve taahhüt ettikleri , şayet bu tarihten evvel teminat mektupları yahut çek yaprakları kısmen de banka tarafından tazmin edilirse tazmin bedeli borçlular tarafından komisyon, masraf vb. tüm fer'ileriyle birlikte en geç tazmin tarihini izleyen günün mesai saati bitimine kadar borçluların banka nezdindeki rehinli hesaplarına nakden ve def'aten ödeneceği, halen mer'i durumdaki ekte listesi yer alan teminat mektuplarının işleyecek devre komisyonları sebebiyle oluşacak borçların ise banka tarafından ödeme planının sonuna ilave taksitler olarak ekleneceği, bu hükmün bankaya işleyecek devre komisyonlarından yahut teminat mektuplarının tazmini halinde ödeyeceği teminat mektubu bedelleri ve sair masraflar için ödeme tablosunu tek başına tadil etme hak ve yetkisi verdiği, 3.maddesinde 108.600 TL borcun 25.05.2014-25.02.2015 tarihleri arasında ilk ödeme tutarı 25.000 TL, son ödeme tutarı 3.600 TL , diğer ödemelerin aylık 10.000 er TL olmak üzere taksitler halinde borçlular tarafından nakden ödeneceği, işleyecek gecikme cezaları ile kur farkları, komisyonlar ve masraflar vb ferilerinden kaynaklanacak borçların ise son taksit tutarına ilave edilerek ayrıca ödeneceği, 4.maddesinde borçluların banka vekili olan ...Avukatlık Ortaklığına anılan icra takipleri sebebiyle ödemeleri gereken vekâlet ücreti borçlarını ise yukarıdaki ödeme planındaki ödemelere paralel ve orantılı olarak banka vekillerinin banka nezdindeki hesabına ayrıca ödemeyi kabul ve taahhül edecekleri, 5.maddesinde bu protokolün imzalanması ve ilk ödemelerin yapılmasını takiben bankanın işbu protokolü imzalamış olan borçlularla sınırlı olarak adlarına kayıtlı olan ve icra takibi kapsamında hacizli olan ve üzerinde yakalama şerhi bulunan araçlar üzerindeki yakalama şerhleri ile bankalar nezdindeki hesaplarına işlenen hacizleri (hesaplarda mevcutsa dosyaya celp edilebilecek durumda olan bakiyelerin dosyaya celbi şartıyla) fek edeceği, borçluların haciz ihbarnamesi gönderilen diğer üçüncü şahıslar tarafından açılan ihalelere girmek yahut bu idarelerle çalışmak istemesi halinde de bu gibi üçüncü şahıslar nezdinde uygulanan hacizler de aynı şartlarla fek edileceği, bu Protokol ile Protokol kapsamındaki fek vb. tüm işlemlerin icrasıyla ilgili harç, vergi, damga resmi, komisyon ve sair bilcümle masrafların borçlulara ait olup; bankanın bunları her ne sebeple olursa olsun öderse, bankanın yaptığı ödemeler toplamı hiçbir ihtar ve ihbara gerek olmaksızın tahakkuk ettiği tarihte borçluların borcuna ilave edileceği ve borçlular tarafından derhal, nakden ve defaten bankaya ödeneceği, 6.maddesinde icra takipleri sebebiyle mahcuz mevduatların dosyaya celbi, yahut sair mahcuzların başkaca alacaklılar tarafından yapılabilecek satışları vb. sebeplerle protokolü imzalayan borçlulardan yapılacak tahsilatların, borçluların öncelikle takip masraflarından kaynaklanan borçlarına mahsup edileceği, artan kısım olursa ekli ödeme planının o tarihteki ödenmemiş durumda olan ilk taksit borcundan başlayarak mahsup edileceği, 7.maddesinde Bankanın ödemelerin protokole uygun olarak devamı süresince protokolde imzası bulunan borçlular hakkında muhafaza vb. borçluları icbar edecek işlem yapmamayı, borçluların ise icra takibi kapsamında yapılacak sair hiçbir işlemlere karşı herhangi bir itirazda bulunmamayı kabul ve taahhüt ettiği, ödemelerin herhangi birinin kısmen de olsa yapılmaması yahut protokole başkaca bir aykırılık halinde bankanın işbu protokolle borçlulara sağlanan indirim ve kolaylıkların hiçbirisi ile bağlı olmaksızın mevcut icra takibine devamı edebileceği , dilerse tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla başkaca icra takipleri de başlatabileceği hususlarının kararlaştırıldığı anlaşılmaktadır. İİK 72.maddesi gereği borçlu tarafından icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için menfi tespit davası açılabilir. Borçlu hakkında icra takibinin başlatılmış ve hatta takibin kesinleşmiş olması menfi tespit davasının açılmasına engel değildir. Aksine ödeme emrine bir sebeple itiraz etmemiş ve hakkındaki takibin kesinleşmiş olması sebebiyle ödeme baskısı altında olan borçlunun, takibe konu borcun bulunmadığının tespitini talep etmekte hukuki yararı vardır. Kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile takipte imzaya ve borca itiraz icra takibini durdurmayacağından (İİK, m. 169, m. 170.I) İİK’nun 72. maddesine göre borçlu, icra takibi sırasında borçlu bulunmadığını ispat için menfi tespit davası açabilir. Somut olayda davacılar hakkında 292.500 USD üzerinden icra takibi başlatılmış olup, menfi tespit istemine konu tutarın bono bedelinin tamamı olmayıp , takipteki asıl alacak miktarı kadar olduğu gözetildiğinde davacıların bu davayı açmakta hukuki yararı bulunmaktadır. (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 15/02/2023 tarih ve 2023/344 E. 2023/869 Karar sayılı ilamı) Davacı tarafça protokol kapsamında yapıldığı iddia edilen ödemelerin, davalı tarafça davaya konu icra dosyasına bildirilmediği dikkate alındığında davacıların icra müdürlüğüne başvuru suretiyle yapılacak işlem doğrultusunda hareket etmeleri beklenemeyeceğinden davalının aksi yöndeki istinaf sebebi yerinde görülmemiştir. Menfi tespit istemine konu icra takibine dayanak senette davalı banka lehtar, davacı ... San. ve Tic.Ltd. Şti. hem keşideci hem de diğer keşideciler yönünden avalist ; davacı ...ise avalist olarak yer almaktadır. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu(TTK)'nun 778/3. Maddesi uyarınca bonolar hakkında da uygulanacak olan TTK'nın 702/1 ve 2. maddelerine göre aval veren kişi, kimin için taahhüt altına girmişse aynen onun gibi sorumlu olur. Aval veren kişinin teminat altına aldığı borç, şekle ait noksandan başka bir sebepten dolayı batıl olsa da aval verenin taahhüdü geçerlidir. Aval verenin borcu bağımsız bir borçtur, bir diğer ifade ile feri nitelikte değildir. Aval ile teminat altına alınan borç geçersiz olsa bile, aval verenin sorumluluğu devam eder. Aval veren kişinin teminat altına aldığı borç, şekle ait noksandan başka bir sebepten dolayı batıl olsa da, aval verenin taahhüdü geçerlidir. Yani lehine aval verilenin borcu geçersiz olsa bile aval veren bu geçersizliği ileri süremez. Lehine aval verilenin mevcut olmaması, ehliyetsiz olması ya da imzasının sahte olması hâlinde de aval verenin sorumluluğu devam eder. 6102 sayılı Kanun'un 702 nci maddesinin ikinci fıkrası gereğince aval veren, sadece kambiyo senedindeki zorunlu şekil eksikliğini ileri sürebilir. Aval veren, hamile karşı senet metninden anlaşılan mutlak defileri ileri sürebilir, asıl borçlu ile hamil arasındaki şahsi defileri ileri süremez. Aval verenin sorumluluğu kendisi ya da lehine aval verilen tarafından borcun ödenmesi, ibra, zamanaşımı ve kambiyo senedinin zayi olmasıyla sona erebilir (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 13/02/2023 tarih ve 2022/7462 E. 2023/729 Karar sayılı ilamı) Somut olayda davacı tarafça, icra takibinden sonra davalı banka ile yapılan protokolde yazılı şartların yerine getirildiği, yapılan ödemeler nedeniyle takibe konu tutar yönünden banka alacağının sona erdiği ve davalı bankanın icra takibine devam etmekte haksız olduğu iddiasıyla menfi tespit davası açılmış olup, taraflar arasında imzalanan protokol gereği davacı tarafça 108.600 TL'lik ödemen yapıldığı, avukatlık vekalet ücretinin ödendiği, 246.442,73 TL tutarındaki iki adet teminat mektubunun tazmin olmaksızın 25.05.2015 tarihinde davalı bankaya iade edildiği ihtilafsızdır. Bankaların verdikleri çek karneleri nedeniyle her bir çek yaprağı için zorunlu karşılık ödeme riski bulunması nedeniyle çek karnesi verilmesi gayri nakdi kredi verilmesi niteliğindedir. Ancak çekin karşılıksız işlemi sonucu zorunlu karşılığının bankaca ödenmesi ile gayrinakdi kredi nakit krediye dönüşecek ve kredi borçlusu nakit kredi kullanmış olacaktır. Aynı şekilde gayri nakdi kredi niteliğinde bulunan teminat mektuplarının bankaca tazmin edilmesi halinde nakde dönüşen bu alacaktan dolayı kredi borçlularının sorumluluğu doğacaktır. Somut olayda davacıların yer aldığı kredi borçluları hakkında 292.500 USD üzerinden başlatılan icra takibinden sonra teminat mektuplarının bir kısmının davalı banka tarafından tazmin edilmesi sonucu gayri nakdi kredi, nakdi krediye dönüşmüş olup, tazmin olunan teminat mektubu bedelleri de davalı banka tarafından davacılar dışında dava dışı ... İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti hesabına gelen tahsilatlardan mahsup edilmiştir. Davalı banka her ne kadar dava dışı ... İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti hesabına gelen ipotek fek bedeli, İstanbul 16.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2015/210 Esas sayılı tasarrufun iptaline ilişkin yargılama sırasında davalı ... Taşları Tasarruf San. Tic. A.Ş. ile yapılan protokol kapsamındaki ödemeler, bir kısım masraf iadeleri ve davacı taraf dışında yapılan ödemelerden oluşan tahsilatları, davacıların da borçlusu olduğu aynı kredi kapsamındaki nakdi krediye dönüşen teminat mektubu bedelinden ve masraflardan mahsup edebilecek ise de davalı bankanın bu ödemeleri kendi iradesiyle dava dışı ... İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti'nin borcundan düştükten sonra davacılar yönünden bu ödemelerin dikkate alınmaması yönündeki savunması dürüstlük kuralına aykırı olup, bu hususun gözetilmesi gerekir. Bunun dışında davacı tarafça, protokole konu olan teminat mektupları ve çek yaprakları, protokolde yazılı olduğu üzere davalı bankaya iade edilmemek ve iki adet teminat mektubu dışındaki teminat mektubu ve çek yaprakları bedelleri depo edilmemek suretiyle protokole uyulmamıştır. Aynı protokol gereği, protokole uyulmaması halinde davalı bankaca takibe devam edileceği kararlaştırılmış olup, bu durumda öncelikle takip tarihi itibariyle davacıların borçlu oldukları miktarın belirlenmesi ve takipten sonra davacı tarafça yapılan ödemelerin değerlendirilmesi gerekir. Davacı tarafça yapılan ödemeler ve yine davalı banka tarafından yapılan mahsup işlemi yönünden İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra dosyasının getirtilerek, iş bu davaya konu icra takibi ile takip dayanaklarının aynı borçtan kaynaklandığının tespiti halinde davacı tarafça protokol kapsamında yapılan ödemelerin usulüne uygun bir şekilde Türk Borçlar Kanunu'nun 100.maddesi gereği mahsup edildikten sonra borçlu olunan miktardan daha fazla bir meblağın tespit edilmesi halinde davacı tarafın menfi tespit talebi hakkında buna göre değerlendirilme yapılarak karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile mahkemece yazılı şekilde karar verilmesi isabetsiz olmuştur. Ayrıca davaya konu icra takibi yabancı para cinsinden olduğu halde TL cinsinden menfi tespit talebinde bulunulması, takibi TL'ye çevirmeyecek olup, mahkemece USD cinsinden değerlendirme yapılmaması isabetsiz olmuştur. Diğer yandan mahkemece dava tarihinden sonra tazmin edilen teminat mektubu bedelinin davacıların borçlu oldukları bedele ilişkin olup olmadığı belirlenmeden , davacıların borçlu olmadığı bedele ilişkin olması halinde menfi tespit davasında borcun ödenmiş olması halinde davanın kendiliğinden istirdat davasına dönüşeceğine ilişkin İİK'nın 72/7. Maddesi hükme uyarınca bu durum istirdat talebi olarak değerlendirilerek incelenip bir karar verilmesi gerekirken bu konuda bir inceleme ve değerlendirme yapılmaksızın işin niteliğine aykırı düşecek şekilde hükümde "27/05/2019 tarihinde meri teminat mektuplarından 12.041,32 TL kısım tazmin edilmiş olmakla, tazmin edilen bu kısım ve miktarın infaz aşamasında icra müdürlüğünce dikkate alınmasına" şeklinde karar verilmesi de doğru görülmemiştir. HMK'nın 355. maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda, Mahkemece eksik inceleme ile davanın sonuçlandırılması isabetli görülmemiş ve bu nedenle taraf vekillerinin istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak, davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine, davacılar ve davalı vekilinin sair istinaf sebeplerinin kaldırma sebebine göre bu aşamada incelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
KARAR: Yukarıda ayrıntısı ile açıklanan nedenlerle; 1-Davacılar vekili ve davalı vekilinin istinaf başvurularının KABULÜ İLE, istinaf incelemesine konu İlk Derece Mahkemesi kararının HMK'nın 353(1)a-6 maddesi uyarınca USULDEN KALDIRILMASINA, davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine, 2-Davacılar ve davalı tarafından yatırılan istinaf karar harcının istemi halinde kendilerine iadesine,3-İstinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin İlk Derece Mahkemesince yapılacak yargılama sırasında değerlendirilmesine, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 362(1)g maddesi uyarınca kesin olarak oy birliğiyle karar verildi. 16/07/2024