T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
43. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/1564
KARAR NO: 2023/1013
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 13/01/2020
NUMARASI: 2016/550 Esas - 2020/8 Karar
DAVA: Tazminat (Rücuen Tazminat)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 12/10/2023
Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün Davacı/Karşı davalı vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davacı/karşı davalı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin, ... isimli ürününün reklamını yayınlatmaya başladığını, reklamların davalı tarafça Reklam Özdenetim Kuruluna (R.Ö.K.) şikayet edildiğini, R.Ö.K'ün reklamın revize edilmesi gerektiğini bildirdiğini, davacı tarafça gereği yanıtların kuruma sunulduğunu, davalının ise davacının müşterisi olan eczanelere ve eczacılara 26.04.2016 tarihli yazı gönderdiğini, R.Ö.K'ün görüşlerinin bağlayıcı olmadığını, sadece tavsiye niteliğinde görüş bildirdiğini, bu çerçevede davacının ürününün Sağlık Bakanlığında kayıtlı ve izinli bir ürün olması karşılık, davalı tarafça R.Ö.K'ün tavsiye niteliğindeki görüşleri dayanak gösterilerek davacının ürününün karalandığını, davacının ticari itibarının zedelendiğini belirterek davacının ticari sırlarını da içerir R.Ö.K ile yaptığı yazışmaların, müşterileri konumundaki eczane ve eczacılara yazılan yazı ekinde sunulmasının haksız rekabet teşkil ettiğini, bunun tespit edilmesini, haksız rekabet teşkil eden eylem olduğunun tespit edilmesi halinde kararın yayınlanmasını, ayrıca 5.000-TL manevi tazminatın tahsilini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap ve karşı dava dilekçesinde özetle; davanın hukuki mesnetten yoksun olduğunu, davacının haksız rekabet teşkil eden ve kişi toplum sağlığını yanlış yönlendiren tehdit edebilecek faaliyetleri olduğunu, haksız rekabet mağduru davalının olduğunu, davacının ... ürünü reklamının gerçek dışı ve yanıltıcı beyanlar içerdiğini, bu hususun uzman görüşleri ile de sabit olduğunu, ürünün bilimsel kesinliği bulunmamasına rağmen gribi önlediği, ağızda kalkan oluşturarak gribe karşı doğal bir koruma sağlamaya yardıma olduğunu ifade ederek davacının yanıltıcı reklamının olduğunu, gribi Önler ifadesi ve vaadinde bulunulmasının tamamen bilinçli, kötüniyetli ve haksız rekabet ile haksız kazanç elde etme gayesi güdüldüğünü, tüketici nezdinde de yanıltıcı olduğunu, davacının Sağlık Bakanlığında bu konuda ilaç ruhsatının da olmadığını, R.Ö.K nezdinde yapılan şikayet neticesinde üniversitelerde yapılan araştırmalar ve değerlendirmeler sonucunda da ürünün ağızda kalkan oluşturarak gribe karşı doğal bir koruma sağlamaya yardımcı olur iddiasını desteklemediği sonucuna varıldığını, tüm grip pastili ürünlere yönelik tüketici güvenin yok etme tehlikesi arz eden davacının reklamlarındaki yanıltmacaları eczanelere bildirmenin davalının hakkı olduğunu, ticari sır paylaşımının da olmadığını, manevi tazminat isteminin reddinin gerektiğini, davacının ürününün reklam ve tanıtım faaliyetinin gerçek dışı ve yanıltıcı olduğunu, haksız rekabet teşkil ettiğini, ..., ... ifadelerinin haksız rekabet yarattığını bdirterek asıl davanın reddini, karşı davaya konu davacının haksız rekabetinin tespitini kararın yayınlanmasını talep ve dava etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: İstinaf incelemesine konu kararı veren ilk derece Mahkemesince eldeki dava hakkında yapılan yargılama sonunda, "Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, alınan kök ve ek raporlarca özetle; ürünün tıbbi cihaz ruhsatı aldığı, ancak iddia ve delillerin ilaçmış gibi gösterildiği, örneğin hastalandıktan sonra iki gün içinde influenza virüsüne yönelik tedavinin başlaması gerektiği, ancak adı geçen ürünün prospektüsünde üç gün içinde semptomların geçmemesi halinde hekime yönlendirildiği, bu eylemin tedaviye yönelik olduğu, ancak ... ekstiresinin korumaya yönelik olduğunun iddia edildiği yani "korumaya yardımcı olur", "gribi önler" ifadelerinin aynı tanıtımda yer aldığı bu konuda çelişkinin doğduğu, ayrıca "şeker içermez" ifadesinin de çelişkili olduğu, yapay tatlandırıcı içerebileceği, yine hekimlerin sadece hastalığın tedavisi ile değil yayılmasını önlemek amacı ile de uğraş verdiği, bu sebeple grip veya diğer hastalıklarda aşılama ile hastalığın hedef kitlelere ulaşmasının engellendiği, "..." şeklindeki iddialı ifadenin aşı ile ilgili kafasında soru işareti olan kitlelerce aşılama olmadan pastil alınarak gribin gerçekten önlenebileceğini düşünmelerini sağladığı, bu sebeple hastalığın önlenmesinin zorlanacağı değerlendirildiğinde, davalının eylemlerinin haksız rekabet teşkil etmediği, davacının davasında haklı olmadığı gözetilerek davanın reddine karar verilmiştir. Davalı/karşı davacının ise yukarıda anlatılan sebeplerle davasında haklı olduğunun kabulü ile karşı davalı eylemlerinin (... - "..." ifadesi ve ürüne ilişkin reklam ve tanıtımların ) TTK 55 1/a2 ve 55/1a9 aykırı olması nedeniyle haksız rekabetin tespitine ve reklam ve tanıtımların men'ine, karar ve hüküm umumu ilgilendirdiğinden TTK 59. Maddesi gereği, hükmün kesinleşmesinden sonra masrafı karşı davalıdan karşılanmak üzere hüküm özetinin Türkiye genelinde yayınlanan traji en yüksek üç gazeteden birinde ilanına , ..." karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı/Karşı Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; mahkemece bilirkişi kök ve ek raporlarının aynen tekrar edilmiş, bunun dışında hiçbir değerlendirme ya da gerekçe sunulmaksızın, bilirkişi raporları doğrultusunda karar verildiğini, işbu dava davalının haksız rekabet oluşturan eylemleri nedeniyle ikame edilmiş olup davalı şirketin, TTK m. 55 ve 62 kapsamında davacı şirketin mallarını, ticari işlerini yanlış, yanıltıcı veya gereksiz yere incitici açıklamalarla kötülediğini, mahkemenin bağımsız ve objektif bir değerlendirmesini içermeyen kararın gerekçesiz olduğunu; dolayısıyla davacı şirketin adil yargılanma ve hukuki dinlenme hakkının ihlal edildiğini, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi kök raporunda davaya konu ürün kimliğinin tam olarak nerede olacağı halen netleşmemiş bir madde izlenimi uyandırdığı yönündeki değerlendirmenin kabulünün mümkün olmadığını, ... ürünü, açık mevzuat hükümlerine uygun şekilde, T.C. Sağlık Bakanlığı tarafından tıbbi cihaz olarak kabul edilmiş olup; tıbbi cihazlar ile ilgili yetkili otorite olan T.C. Sağlık Bakanlığı tarafından tıbbi cihaz olarak açıkça kabul edilerek kayıt altına alınan bu ürünün niteliği ile ilgili herhangi bir belirsizlik ya da netleşmemiş bir husus bulunmadığını, davacı şirketin ürünü ..., Tıbbi Cihaz Yönetmeliğinde yer alan tanıma uygun olup; T.C. Sağlık Bakanlığı tarafından uygunluk değerlendirmesi yapılmış, CE belgesine sahip, Dünyanın önde gelen ülkelerinde satışa arz edilen ve kullanılan bir ürün olduğunu, mukoza bağışıklık sisteminin bir parçası olup ancak bu mukozanın üzerine koruyucu bir bariyer sağlamak kesinlikle bir farmakolojik etki olmadığını, mukozanın üzerine koruyucu bir bariyer ile korumak tam olarak bir tıbbi cihazın sağlaması gereken en temel özellik olduğunu zira tıbbi cihazlarıı temel etkilerini mekanik/bariyer yollardan gösterdiğini, davacı şirketin ürünü için hiçbir zaman yüzde yüz gribi önlediği gibi bir beyanda bulunmadığını, davacı şirketin ürününün tanıtım reklamlarında, T.C. Sağlık Bakanlığı nezdinde kayıtlı olan bilgiler yer almakta olup; bu bilgilerin dışına çıkılmamış yanlış veya abartılmış bir bilgi verilmediğini, hal böyle iken, ürünün, gribe karşı önlem almak isteyen, ancak aşının yan etkileri ve günlük hayatlarına etkisinden çekinen sağlıklı tüketici grubuna hitap ettiğini, Bilimsel Raporda davaya konu ürünün ağız yolu ile vücuda girmesi ve zararsız olduğunun başka maddelerle yapılan çalışmalara dayandırıldığı yönündeki açıklamanın, taraflar arasındaki uyuşmazlığın çözümüne yönelik faydası anlaşılamadığı gibi, ürünün zararsız olduğu T.C. Sağlık Bakanlığının incelemiş olduğu teknik dosyada da yer aldığını, ...in “şeker içermediği” yönündeki söylemin halk arasında yanlış anlaşılmaya mahal verebilecek bir söylem olarak nitelendirilmesinin mümkün olmadığını, ürünün tıbbi cihaz ruhsatı aldığı ancak ilaçmış gibi veriler sunulduğuna yönelik değerlendirmeler ile, başka bariyer etkili ilaçların beşeri ilaç olarak ruhsatlandırıldığına yönelik açıklamaların kabulünün mümkün olmadığını beyanla, ilk derece Mahkemesince verilen kararın kaldırılmasını ve davanın kabulüne karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir.Davalı/Karşı Davacı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle: mahkemece verilen kararın hukuka uygun olduğunu, davacı karşı davalının iddialarının aksine bilirkişi kök ve ek raporlarının hem davalı şirket hem de davacının beyan açıklama ve itirazlarını kapsar şekilde kaleme alındığını, Davacı-Karşı Davalı'nın bilimsel bir genel kabul veya görüş birliğinin bulunmadığı bir alanda ... ekstresine dayanarak yaptığı tanıtım ve reklamlarda “gribi önler” ifadesine yer vermesi ve vaadinde bulunması aynı zamanda Yönetmelik'in 18. Maddesinin 6. fıkrasının (b) fıkrasına da aykırı olarak “başarının kesin olarak sağlanacağı beklentisi' oluşturmakta, tamamen bilinçli, kötü niyetli ve haksız rekabet ile haksız kazanç elde etme gayesi gütmekte ve hukuka aykırı şekilde aşırı güven uyandırmak olup ilgili hususun mahkeme kararında da tespit olunduğunu, istinaf talebinin reddine karar verilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE: Asıl dava, haksız rekabetin tespiti ve meni, yanlış ve yanıltıcı beyanların düzeltilmesi, kararın ilanı ve manevi tazminat; karşı dava ise haksız rekabetin tespiti ve meni, yanlış ve yanıltıcı beyanların düzeltilmesi ve kararın ilanı davasıdır. İstinafa gelen uyuşmazlık temelde, asıl ve birleşen dava yönünden iddia olunan eylemlerin haksız rekabet teşkil edip etmediği noktasındadır. Davacı-karşı davalı şirketin, “...” adlı ürününün reklam filmi ile ilgili olarak davalı-karşı davacı tarafından Reklam Özdenetim Kurulu'na başvuru yapılmış, Reklam Özdenetim Kurulu'nun 20.04.2016 tarih ve 16/RÖK-D3315/204 sayılı yazısı ile, Marmara Üniversitesi Eczacılık Fakültesi tarafından iletilen görüşte, ... yapraklarından hazırlanan polifenollerce zengin ekstre içerisinde polimerik yapıda (flavan-3-ol) flavonoitler bulunduğu dolayısıyla virus ve bakteri enfeksiyonlarının gelişimini önlemede yardımcı olabileceği gerçeğinin in vitro ve in vivo verileri ile doğrulandığı, dolayısıyla 'virüs ve bakterilere karşı korunmaya yardımcı olur' şeklindeki ifadenin kullanılabileceği, ancak bilimsel verilerle tedavi edici özellikleriyle (endikasyon belirterek) ürünün tanıtımının yapılmasının uygun olmadığı, “gribi önler” şeklinde ifade ile ürünün reklamının yapılmaması gerektiği belirtildiğinden; Kurul'a iletilen belgeler "... pastil ağızda kalkan oluşturarak, gribe karşı doğal bir koruma sağlamaya yardımcı olur." iddiasını destekler nitelikte görülememiş ve bu durum özdenetim esasları'nın "kanıtlama/destekleme” başlıklı 8'inci maddesine aykırı nitelikte görüldüğü bildirilerek reklam veren tarafından önerilen “..." iddiası yerine “..." anlatımının kullanılmasının ise uzman görüşü ile uygun bulunduğundan reklam filminde virüs ve baklerilere karşı doğal bir bariyer oluşturmaya yardımcı olur" iddiasına yer verilmesinin uygun olacağı sonucuna varıldığı ifade edilmiştir. Bundan sonra, davalı-karşı davacı 26/04/2016 tarihli eczanelere hitaben yazdığı yazıda, ... markalı ürünün televizyon reklamlarında, eczane içi tanıtım materyallerinde ve www...com.tr adresindeki web sitesinde kullanılan, hastaları yanıltıcı ve dayanaksız olduğu iddialarıyla Reklam Özdenetim Kurulu'na yapılan başvuru kapsamında bilgilendirmenin hastaların doğru bilgilendirilmesi ve eczane içi uygulamalar için de göz önünde bulundurulması amacıyla dikkate sunulduğu belirtilerek Reklam Özdenetim Kurulu'nun 20.04.2016 tarihli ve 16/RÖK-D3315/204 sayılı görüşü de yazıya eklenmiştir. Bunun üzerine davacı-karşı davalı tarafından, davalının eczanelere gönderdiği yazının haksız rekabet teşkil ettiği iddiasıyla haksız rekabetin tespiti ve meni, yanlış ve yanıltıcı beyanların düzeltilmesi, kararın ilanı ve manevi tazminata karar verilmesi istemiyle; davacı-karşı davalının reklam ve tanıtımlarında yanıltıcı ifadeler kullandığı iddiasıyla haksız rekabetin tespiti ve meni, yanlış ve yanıltıcı beyanların düzeltilmesi ve kararın ilanına karar verilmesi istemiyle eldeki asıl ve karşı dava açılmıştır. 6102 sayılı TTK’nın 54. maddesinde de ‘’Haksız rekabete ilişkin bu Kısım hükümlerinin amacı, bütün katılanların menfaatine, dürüst ve bozulmamış rekabetin sağlanmasıdır. Rakipler arasında veya tedarik edenlerle müşteriler arasındaki ilişkileri etkileyen aldatıcı veya dürüstlük kuralına diğer şekillerdeki aykırı davranışlar ile ticari uygulamalar haksız ve hukuka aykırıdır. ‘’ hükmü düzenlenmiş, aynı Yasa’nın 55/1-a-1,2 maddesinde, dürüstlük kuralına aykırı reklamlar ve satış yöntemleri ile diğer hukuka aykırı davranışlar ve özellikle; başkalarını veya onların mallarını, iş ürünlerini, fiyatlarını, faaliyetlerini veya ticari işlerini yanlış, yanıltıcı veya gereksiz yere incitici açıklamalarla kötülemek, kendisi, ticari işletmesi, işletme işaretleri, malları, iş ürünleri, faaliyetleri, fiyatları, stokları, satış kampanyalarının biçimi ve iş ilişkileri hakkında gerçek dışı veya yanıltıcı açıklamalarda bulunmak veya aynı yollarla üçüncü kişiyi rekabette öne geçirmek, haksız rekabet olarak kabul edilen eylemler olarak düzenlenmiştir. 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun(TKHK)'un 61/1. Maddesinde, ticari reklam, ticaret, iş, zanaat veya bir meslekle bağlantılı olarak; bir mal veya hizmetin satışını ya da kiralanmasını sağlamak, hedef kitleyi oluşturanları bilgilendirmek veya ikna etmek amacıyla reklam verenler tarafından herhangi bir mecrada yazılı, görsel, işitsel ve benzeri yollarla gerçekleştirilen pazarlama iletişimi niteliğindeki duyurulardır, şeklinde tanımlanmıştır.Ticari reklamların Reklam Kurulunca belirlenen ilkelere, genel ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına uygun, doğru ve dürüst olmaları esastır(TKHK m. 61/2). Tüketiciyi aldatıcı veya onun tecrübe ve bilgi noksanlıklarını istismar edici, can ve mal güvenliğini tehlikeye düşürücü, şiddet hareketlerini ve suç işlemeyi özendirici, kamu sağlığını bozucu, hastaları, yaşlıları, çocukları ve engellileri istismar edici ticari reklam yapılamaz(TKHK m. 61/3). Reklam verenler ticari reklamlarında yer alan iddiaların doğruluğunu ispatla yükümlüdür(TKHK m. 61/6). Tıbbi Cihaz Satış, Reklam Ve Tanıtım Yönetmeliği'nin 16/5. Maddesine göre de, haksız rekabete yol açacak veya kullanıcının çıkarlarına zarar verecek nitelikte ya da cihazların gerçeğe aykırı, yanıltıcı, abartılmış ya da doğruluğu kanıtlanmamış bilgiler vermek suretiyle reklamı yapılamaz.Davaya konu ürünün(...) tıbbi cihaz olarak ruhsatlandırıldığı konusunda taraflar arasında bir ihtilaf bulunmamaktadır. Tıbbi Cihaz Yönetmeliği(TCY)'nin 3/1-eee maddesine göre, tıbbi cihaz; Amaçlanan asli fonksiyonunu, insan vücudu içerisinde veya üzerinde farmakolojik, immünolojik veya metabolik etkiler ile sağlamayan fakat fonksiyonunu yerine getirirken bu etkiler tarafından desteklenebilen ve spesifik olarak; i) Hastalığın; tanısı, önlenmesi, izlenmesi, tahmini, prognozu, tedavisi veya hafifletilmesi, ii) Yaralanma veya sakatlığın; tanısı, izlenmesi, tedavisi, hafifletilmesi veya kompanse edilmesi, iii) Anatominin ya da bir fizyolojik yahut patolojik sürecin veya durumun; araştırılması, ikame edilmesi veya modifikasyonu, iv) Organ, kan ve doku bağışları dâhil olmak üzere, insan vücudundan elde edilen örneklerin in vitro tetkiki vasıtasıyla bilgi sağlanması, tıbbi amaçlarından biri veya daha fazlası için, imalatçı tarafından insan üzerinde tek başına veya birlikte kullanılmak üzere tasarlanan alet, aparat, teçhizat, yazılım, implant, reaktif, materyal veya diğer malzemeleri, ifade eder. TCY'nin 7. Maddesi; "Cihazların etiketlemesinde, kullanım talimatında, piyasada bulundurulmasında, hizmete sunumunda ve reklam/tanıtımlarında, aşağıdakilerin yapılması yoluyla, cihazın kullanım amacı, güvenliliği ve performansıyla ilgili kullanıcı veya hastayı yanlış yönlendirebilecek metin, isim, ticari marka, resim ve figüratif veya diğer işaretlerin kullanılması yasaktır: a) Cihaza, cihazın sahip olmadığı fonksiyonları ve özellikleri atfetmek. b) Tedavi veya tanı ile ilgili ya da cihazın sahip olmadığı fonksiyonlar veya özellikler hakkında yanlış bir intiba oluşturmak. c) Cihazın kullanım amacına uygun olarak kullanımı ile ilişkili muhtemel bir riski, kullanıcıya ya da hastaya bildirmemek veya eksik bildirmek. ç) Uygunluk değerlendirmesinin yürütüldüğü kullanım amacı dışında cihaz için kullanım önerilerinde bulunmak." şeklinde düzenlenmiştir. Reklam Özdenetim Kurulu'nun 10.02.2016 tarihli ve 16/RÖK-D3315/054 sayılı yazıda geçen, Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Enfeksiyon Haslalıkları ve Klinik Mikrobiyoloji Anabillm Dalı öğretim üyesi tarafından hazırlanan görüşte, adı geçen pastilde ... ekstresi bulunduğu, ... ekstrelerinin "...” isimli bitkilerden elde edildiğini, bu ekstrenin üst solunum yolları enfeksiyonuna yol açabilen virüsleri inhibe ettiğine dair az ve yetersiz sayıda yayın bulunduğu, klinik çalışma olarak sadece tek yayın mevcut olup (Kalus U et al. Antiviral Res 2009; 84(3):267-271), bu yayında da çalışmanın grip" tanısı olan hastalarda yapılmayıp, soğuk algınlığı (common cold, akut rinit, nezle) tanısı alan hastalarda yapıldığı, gribin, soğuk algınlığından daha farklı olup, sadece "İnfluenza virüsleri" tarafından oluşturuldukları, soğuk algınlığına alt tipleri ile beraber 6 büyük virus ailesine ait 200 den fazla virüsün olabildiği, dolayısıyla soğuk algınlığının da homojen bir hastalık tablosu yaratmadığı için ekstrenin yararının oldukça tartışmalı olduğu, ayrıca üretici firmanın iddiası olan grip'i önler iddiasını desteklemek için yapılan herhangi bir çalışmanın da ... veri tabanında (www...com) bulunmadığı, sonuç olarak, ... firması tarafından iletilen ve kullanılan belgeler in"... ağızda kalkan oluşturarak, gribe karşı doğal bir korunma sağlamaya yardımcı olur." iddiasını desteklemediği sonucuna varıldığı ifade edilmiştir. Davacı tarafça dosyaya sunulan, Yeditepe Üniversitesi Eczacılık fakültesi, Farmakognozi ve Fitoterapi Ana Bilim Dalı Başkanı Prof. Dr. ... tarafından hazırlananan "Polifenolik Bileşenlerin Farmakolojik Etkileri" başlıklı raporda, ... bitkisinin içinde bulunan polifenollerin başlıca kondanse tanenlerden oluştuğu, bu bileşenlerin oral yolla alındığında emilim oranlarının son derece düşük olduğu, ayrıca polipenollerin metabolik yolakları incelendiğinde özellikle polimerik polifenollerin mikrobiyota tarafından parçalandığının bildirildiği, her ne kadar bazı polimerik polifenollerin mikrobiyata enzim sistemleri tarafından metabolize olarak daha küçük bileşenler meydana geldiği ve hatta karbondioksite kadar parçalandığı bilinse de bunun metabolikler için bilimsel anlamda farmakolojik bir etki meydana getirir denilmesinin doğru olmayacağı, sonuç olarak kondanse tanende içeren pastil gibi Farmasötik formların başlıca etkilerinin Mukoza üzerine koruyucu bir tabaka meydana getirerek mikro-organizmaları (virüs, bakteri vd.) konakçıya yerleşmesini önlemek olduğu, bu etki mekanizmalarının, bu maddenin bitkilerde bulunma sebepleri ile de aynen örtüşmekte olduğu, polifenollerin asli fonksiyonlarını meydana getirdikten sonra doğal olarak bazı metabolik reaksiyonlara girseler dahi yukarıda tanımlanan yönetmelikler(Beşeri tıbbi ürünler ruhsatlandırma yönetmeliği) doğrultusunda meydana gelen metabolitleri parmakolojik etkili olarak tanımlamanın gerçekçi olmayacağı dile getirilmiştir. Yine davacı tarafça dosyaya sunulan, Ege Üniversitesi Eczacılık Fakültesi Klinik Eczacılık Ana Bilim Dalı Öğretim Üyesi Prof. Dr. ... tarafından hazırlanan "Bitkisel Polifenolik Bileşiklerin Farmakolojik Özelliklerinin Gözden Geçirilmesi" başlıklı raporda, polimerik polifenollerin metabolizmalarının başka cinslerin genetik yetenekleri ile orantılı, diğer bir ifade ile kişide bulunan mikrobiyota ile yakından ilişkili olduğunu, bu nedenle metabolizmaları kişiler arasında büyük farklılıklar gösterebileceği ve farmakolojik olarak değerlendirilmelerinin gerçekçi olmadığını, birçok farklı araştırmada proantosiyanidinlerin (kondanse tanenler) bitkileri patojenlere karşı koruyucu bir tabaka oluşturarak koruduklarının bildirildiğini, yapılan klinik araştırmalar ... içinde bulunan polifenollerin de benzer şekilde etki ettiklerini gösterdiğini, bunun en güçlü kanıtlarından bir tanesinin Droebner ve arkadaşlarının farelerde aerosol formu kullanarak yapmış oldukları çalışma olduğunu, dikkat edildiğinde, ayrı çalışmada per os uygulanan sulu ekstrenin herhangi bir koruyucu özelliğinin gözlemlenmediğini, bu sonucun ...'in bitkisinin sulu ekstrelerinin bileşiminde bulunan polifenollerin asıl koruyucu özelliklerini ağız boşluğunda (özellikle farenkste) virüsün konakçıya yerleşmesini önleyerek gösterdiği tezini kanıtlamakta olduğunu, özünde bu tezin ...'in kullanım amacını birebir yansıttığını, sulu ekstrenin per os olarak uygulanan farelerde herhangi bir etkisinin görülmemesinin ise polimerik yapıdaki polifenollerin farmakolojik anlamda bir etki göstermediğini ortaya koyduğunu, tüm bu bilgi ve bulguların ...'in ağız boşluğuna uygulandıktan sonra herhangi bir farmakolojik etki göstermesinin beklenmediğini, Beşeri Tıbbi Ürün Yönetmeliğinde bulunan farmakolojik etki tanımı değerlendirildiğinde ...'in içinde bulunan polifenoller yönetmelikteki kriterleri yerine getirmediklerinden dolayı bu polifonellerin fizyolojik bazı süreçlerden geçse dahi farmakolojik bir etki göstermediklerinin açık olduğu, bu nedenle farklı ... türleri söz konusu olsa dahi bu bitkilerden elde edilen polimerik polifenollerin önerilerin kullanımlarının mevzuat olarak tıbbi cihaz statüsü doğrultusunda olması gerektiğini ifade edilmiştir. Davacı tarafça ayrıca, ... Ltd. Tarafından hazırlanan 13/11/2017 ve 06/09/2018 tarihli raporları dosyaya sunmuştur. Mahkemece alınan bilirkişi raporunda ise, davalı tarafça eczane/eczacılara iletildiği belirtilen ileti ve ekinde yer alan açıklama ve içeriklerinin paylaşılmasında haksız davacı/karşı davalı aleyhine haksız rekabet teşkil ettiğinden bahsedilemeyeceğine; Tıbbi Cihaz Ruhsatı olduğundan reklama müsaade edildiği anlaşılan ... ile ilgili reklam ve söylemlerin yukarıda açıklanan nedenlerle iddialı otduğu, bu ifadeler yerine örneğin “önlemeye yardımcı olacağı”na dair ifadelerinin kullanılabileceği, yapılan bilimsel çalışmalardan yapılan çıkarımların bu şekilde "iddialı" cümleler kullanarak halka sunulmasının tıbbi ve etik olarak yine yukarıda açıklanan sebeplerden ötürü doğru görülmediği, yapılan araştırmalar doğrultusunda pastilin etkili, ilaç gibi iddialı olduğu ancak ticari ruhsatlandırmadan doğan bu durum nedeniyle tıbbi cihaz konumunda değerlendirimesinden ötürü tüm bu karışıklığın cereyan ettiği kanaati bildirilmiştir. Ek raporda da, davaya konu ürünün Tıbbi Cihaz olarak ruhsat almış olduğu, ancak gerçekten bazı alanlarda ilaçmış gibi iddialara yer verirken, sakıncalarından bahsedildiğinde ise kanıtlar ilaçmış gibi cevaplara dayandırılmış olduğu görüşünün tüm dosyayı ne kadar ayrıntılı incelendiğinin oluşturduğu izlenimi ifade ettiği, teknik uzman görüşleri ile mahkemece tayin edilen bilirkişi heyeti tarafından hazırlanan rapor arasında görüşler ve raporu destekleyen bilimsel literatürler çerçevesinde farklılıklar bulunmadığı ifade edilmiştir. İlk derece mahkemesince, anılan bilirkişi kök ve ek raporuna itibar edilerek hüküm verilmiş ise de, bu raporlar hüküm kurmaya elverişli değildir. Zira haksız rekabet teşkil ettiği iddia olunan eylemler bakımından somut bir inceleme yapılmamıştır. Ayrıca mahkeme kararında tanıtıma ilişkin olarak da karar verilmiş ise de, Tıbbi Cihaz Satış, Reklam Ve Tanıtım Yönetmeliği'ne göre, sağlık çalışanlarına yapılan faaliyetler tanıtım niteliğindedir. Ancak, dosyada sağlık çalışanlarına yönelik davacının bir tanıtım faaliyetine rastlanılmamıştır. Anılan yönetmeliğe göre reklam ise, ticaret, iş, zanaat veya bir meslekle bağlantılı olarak, bir mal veya hizmetin satışını ya da kiralanmasını sağlamak, hedef kitleyi oluşturanları bilgilendirmek veya ikna etmek amacıyla reklam verenler tarafından herhangi bir mecrada yazılı, görsel, işitsel ve benzeri yollarla gerçekleştirilen pazarlama iletişimi niteliğindeki duyuruları, ifade etmekte olup, broşürler de reklam kapsamındadır. Bunların yanı sıra, mahkemece karşı dava yönünden verilen karar ve gerekçesi de soyut olup, haksız rekabet teşkil eden ifadelerin hangi reklamda ne şekilde kullanıldığını gösterir şekilde değildir. Bu halde, mahkemece dava dosyası bir nitelikli hesaplamalar uzmanı(haksız rekabet), enfeksiyon hastalıkları ve klinik mikrobiyoloji uzmanı ile Farmakognozi alanında uzman bilirkişilere dosyanın heyet halinde tevdi ile, tarafların iddia ve savunmaları kapsamında, önceki rapora itirazlar da değerlendirilerek, tıbbi cihaz ruhsatı olan dava konusu ürün için davacı-karşı davalının reklamlarında kullandığı karşı davaya konu ibarelerin endikasyon ve farmakolojik özellik bildirip bildirmediği, tıbbi cihaz ruhsatı olan dava konusu ürün için endikasyon ve farmakolojik özellik bildiren ifadelerin kullanılmasının mümkün olup olmadığı, bunun yanı sıra iddia edilen ibarelerin gerçeğe aykırı veya yanıltıcı nitelikte olup olmadığı, davalı-karşı davacının eczanelere gönderdiği asıl davaya konu yazının bilgilendirme ve aydınlatma kapsamında kalıp kalmadığı, tarafların birbirlerine atfettikleri eylemlerin haksız rekabet teşkil edip etmediği hususlarının tespiti için rapor alınarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile davanın sonuçlandırılması doğru görülmemiştir. HMK'nın 355. Maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda, Mahkemece eksik inceleme ile davanın sonuçlandırılması isabetli görülmemiş ve bu nedenle Davacı/Karşı davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak, davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmiştir.
KARAR:Yukarıda açıklanan nedenlerle: 1-Davacı/Karşı davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ İLE, istinaf incelemesine konu İlk Derece Mahkemesi kararının HMK'nın 353(1)a-6 maddesi uyarınca USULDEN KALDIRILMASINA, davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine, 2-Davacı/Karşı davalı tarafından yatırılan istinaf karar harcının istemi halinde kendisine iadesine, 3-İstinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin İlk Derece Mahkemesince yapılacak yargılama sırasında değerlendirilmesine, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 362(1)g maddesi uyarınca kesin olarak oy birliğiyle karar verildi.12/10/2023