T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
43. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/1409
KARAR NO: 2023/654
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 10/10/2019
NUMARASI: 2015/84 Esas - 2019/1168 Karar
DAVA: Tazminat (Tıbbi Hata Nedeniyle Maddi ve Manevi Tazminat Davası )
DAVA TARİHİ: 08/01/2015
DAVA: Tazminat (Tıbbi Hata Nedeniyle Maddi ve Manevi Tazminat Davası )
DAVA TARİHİ: 23/01/2017
DAVA: Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 15/06/2023
Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davacı ...'a velayeten ... ve Y... vekili tarafından, davalı ... Sigorta A.Ş vekili tarafından, feri müdahil ... Ltd. Şti. ve feri müdahil ... vekili tarafından ayrı ayrı vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkillerinden ...'un hamileliği esnasında kadın doğum uzmanı doktor ...'ndan tıbbi tedavi aldığını, davalı olan ... Sigorta Şirketinin ise, bu doktorun mesleki sigortası olduğunu; doktor ile davalı sigorta şirketi arasındaki sorumluluk sigortasının 450.000,00 TL limitli olup, sigortalı olan doktorun hastalarına vereceği maddi ve manevi tazminatı teminat altına aldığını; bu teminatın poliçeden önceki 10 yılı da kapsayacak şekilde düzenlenmiş olduğunu belirterek; doktor ...'nun, ...'un hamileliği esnasında down sendromunu fark edemediğini, gerekli özen ve itinayı göstermediğini, ...'ın down sendromlu olarak doğduğunu; oysa hamilelik esnasında CVS testinin yapıldığını, test sonucuna göre doktorun gebeliğin sağlıklı olduğunu bildirdiği; oysa test sonunda çocuğun kız olması gerekirken, daha sonra erkek çocuğu olduğu belirlenince esasen numunelerin karıştırıldığını doktorca anlaşılması gerektiğini belirtip; down sendromunun süresinde belirleyemeyen doktor nedeniyle küçüğe zamanında müdahalenin yapılamadığını, bu sebeple küçüğün bakıcıya muhtaç halde doğup, ömür boyu malul kalacağını belirterek; küçük yönünden şimdilik 10.000,00 TL iş göremezlik ( bakıcı dahil ) maddi tazminat, 60.000,00 TL manevi tazminat ile anne babanın her biri için duydukları ve duyacakları üzüntü karşılığında ayrı ayrı 30.000,00'ar TL manevi tazminatın davalı sigorta şirketinden dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davalı ... Sigorta Şirket vekili cevap dilekçesinde özetle; doğum tarihinde müvekkilinin doktor ...'nun mesleki sigortası olduğunu ancak sigorta poliçesi gereğince doktorun mesleki hatalarından kaynaklanabilecek ve üçüncü şahıslara verilecek zararların sigorta limiti çerçevesinde giderilmesini üstlendiklerini; iş bu davada davacı tarafın "bilgilendirilmemeye" dayandığını, oysa sigortalısı tarafından CVS yaptırıldığını, gerekli bilgilerin verildiğini; bu nedenle sigortalısına yüklenebilecek herhangi bir kusur bulunmadığından aleyhlerine açılan davanın reddine karar verilmesini talep ve beyan etmiştir. Birleşen dosyanın davalısı ... Sigorta şirketi vekili cevap dilekçesinde özetle; birleşen dosyanın ATK'dan alınan rapor sonrasında açıldığını; söz konusu o rapor ile sigortalısı olan doktor ...'in hatalı olduğunun tespit edildiğini; o rapor alındığında müvekkili sigorta şirketi aleyhine açılan bir dava bulunmadığını, dolayısıyla o rapordan önce müvekkilinin savunma yapamadığını; davaya karşı diyeceklerini bildiremediğini; ATK raporunu da kabul etmediklerini, bu rapora dayalı olarak müvekkili yönünden hüküm kurulamayacağını belirterek silahların eşitliği ilkesi gereğince müvekkili yönünden açılan davada da üniversiteli bilirkişilerden oluşan bir heyetten rapor alınmasını savunmuş; yargılama sonunda da müvekkili yönünden davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: İstinaf incelemesine konu kararı veren ilk derece Mahkemesince eldeki dava hakkında yapılan yargılama sonunda, "...Mahkememizce, hamilelik esnasındaki tedavi belgeleri getirtilmiş, test sonuçları getirtilmiş, Adli Tıp Kurumundan öncelikle tıbbi hata bulunup bulunmadığı ve bulunuyorsa kim tarafından tıbbi hatanın gerçekleştirildiği hususunda rapor istenilmiştir. Adli Tıp 2. İhtisas Kurulunun 05/10/2016 tarihli raporunda kadın doğum uzmanı olan doktor ...'nun kusurlu olmadığı; down sendromunun tespiti için gebeliğin 12. haftasında yapılan ikili testte, down sendromu tehlikesi çıkınca doktorun CVS önerdiği, CVS'ye anneden değil fetustan hücre alınması gerekirken fetal değil anneden hücre gönderildiği; bu durumda testi yapacak genetik uzmanının bu hücrenin fetalden mi metalnordan mı olduğunu belirleyip; anne hücresinden alınmış ya da anne hücresi karışmış bir numune söz konusu ise, doktoru derhal bilgilendirmesinin gerektiği; ancak test esnasında bunun gerçekleşmediğini; bu nedenle fetustan alınacak iken, anneden alınan hücre üzerinden inceleme yapılıp, hastalığın yakalanamadığını; kadın doğum uzmanı tarafından bu durumun "tıbbi komplikasyon" niteliğinde olduğunu; açıklanan prosedür çerçevesinde labaratuvardaki hatanın tıbbi hata niteliğinde olduğunu; bu nedenle kusurun PHd doktor ...'de ve ... Merkezinde olduğunu gerekçeleri ile birlikte ve tıbbi açıklamaları ile beraber rapor etmiştir. Bunun üzerine mahkememizle birleştirilmek üzere İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesindeki dosya ...'in mesleki sigortası aleyhine açılmış; mahkemece birleştirme kararı verilmiş olup; dosyamızdaki feri müdahale talep eden ile ihbar olunanlardan o labaratuvarda görevli ve sorumlu / işletenlerdir. Onlarda kendilerinde tıbbi bir hata olmadığını, gelen numunenin yıkandığını, bu nedenle anneden mi fetustan mı alındığının tespit edilemeyeceğini; tıbbi bir hata söz konusu ise bunun fetus yerine anneden hücre alan kadın doğum uzmanında olduğunu savundukları görülmüştür. Mahkememizce teknik bir konu olan bu hususta Adli Tıp Kurum Raporuna itibar edilmiş olup; her ne kadar birleşen dosyanın davalısı ... Sigorta Şirket vekili söz konusu ATK raporu kendileri aleyhine açılan davadan önce alındığı, bu nedenle diyeceklerini bildiremediklerini ileriye sürmüş ise de; bu davanın niteliği gereğince gerek ihbar olunanların, gerek davalının, labaratuvar incelemesinin nasıl yapıldığına dair anlatımlarına nazaran Adli Tıp Kurumu raporunda açık açık belirtilen labaratuvar incelemesi aşamalarına göre; yeniden bir rapor alınsa dahi sonucun değişmeyeceği; doktor ... yönünden anneden hücre alınmasının tıbbi komplikasyon içinde kaldığı, labaratuvar tarafından mutlaka alınan hücrenin fetustan olup olmadığının incelenmesi ve numunenin iade edilmesi gerekirken, bu incelemenin yapılmadığı; bu nedenle de down sendromunun hamilelik esnasında fark edilemediği, gerekli tıbbi tedavinin bu yüzden verilemediği; çocuğun down sendromlu olarak doğmasında birleşen dosyanın davalısı olan sigorta şirketinin sigortalısı Dr. ...'in hatalı olduğu; yeniden rapor alınmasının sonucu değiştirmeyeceği kanaatine varılmış; Maddi hesap bilirkişisinden, çocuğun uğradığı maluliyet nedeniyle rapor alınmış; çocuğun down sendromlu olması nedeniyle maluliyetinin 280.000,00 TL olduğu tespit edilmiş, bilirkişi raporundaki hesaplama şekli ve gerekçeleri kabule şayan bulunduğundan birleşen dosyanın davalısı sigorta şirketinin poliçe limiti içinde kalan bu miktarın tahsiline karar verilmiş; Manevi tazminata ise, mahkememizce tamamen vicdani ve tarafların sosyo-ekonomik durumları nazara alınarak; manevi tazminatın bir cezalandırma aracı olmayacağı ancak çocuğun ömür boyu down sendromlu kalmasından dolayı uğradığı manevi yıkım ve anne babanın bu nedenle duyacağı üzüntüyü de bir nebze hafifletecek miktarla tespit edilmesi gerektiği nazara alınarak; çocuk için 50.000,00 TL anne ve baba için 25.000,00'er TL manevi tazminata hükmedilerek," karar verilmiştir. Bu karara karşı davacı ...'a velayeten ... ve ... vekili tarafından, davalı ... Sigorta A.Ş vekili tarafından, feri müdahil ... Ltd. Şti. ve feri müdahil ... vekili tarafından ayrı ayrı istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; ATK genel kurulu fetal (bebek) hücre yerine maternal (anne) dokunun alınmasının komplikasyon olduğunu mütalaa ettiğini, dosyada dava dışı doktorların bu komplikasyon konusunda müvekkillerini bilgilendirdiğine dair geçerli bir onam bulunmadığını, Yargıtay ATK ve hatta üniversite heyet raporuyla bile kusurlu bulunmayan doktorların hastasını komplikasyonlar konusunda usulünce bilgilendirme yapmaması halinde kusurlu ve sorumlu olduğunu yıllardan beri ilke olarak benimsenmiş bulunduğunu, bu hususu 18/11/2017 tarihli dilekçelerinde tekrar etmiş olmalarına rağmen mahkemenin bu hususu dikkate almadığını, ilk derece mahkemesinin davalı ... Sigorta A.Ş. hakkındaki davanın kabulüne dair kararının ise doğru ve yerinde olduğunu, belirtilen sebepler neticesinde dava dışı ihbar olunan doktor ...'nun eyleminin komplikasyon olsa da gerekli ve usulünce izah edilme yapılmadığından sigortacısı ... Sigorta Şirketi hakkındaki davanın reddine dair kararın kaldırılmasını ve yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıdan tahsiline karar verilmesi gerektiğini ileri sürmüştür. Davalı ... Sigorta A.Ş. vekili istinaf dilekçesinde özetle; bilirkişi raporunun dayanaksız ve kusurlu olduğunu, yerel mahkemece bilirkişi raporuna karşı beyanlarının dikkate alınmadan karar verildiğini, bu durumun hatalı ve hukuka aykırı olduğunu, savunma haklarının açıkça ihlal edildiğini, dosyada 2 bilirkişi raporunun da müvekkili şirketin ve sigortalının savunmalarının alınmaksızın sürdürüldüğünü, yerleşik yüksek mahkeme içtihatları uyarınca kararın dayanağı olan raporun denetime elverişli olmadığını, dava konusu olayın çözüme kavuşturulması noktasında önem arz eden prepatların adli tıp kurumu tarafından incelenmediğini, mahkemece yargılamanın eksik deliller ile yürütüldüğünü, adli tıp genel kurul raporunda yer alan muhalefet şerhinde sigortalı hekime kusur atfedilmediğini, bu çelişkinin de giderilmesi gerektiğini, ayrıca maternal tarama riskinin hekim hatasından kaynaklı olmayan bir komplikasyon olduğunu, CVS tetkikin laboratuvar değerlendirilmesinin tıp standartlarına uygun olarak gerçekleştirildiğini, sigortalı tıbbi genetik uzmanının görev alanının hatalı olarak değerlendirildiğini, gebelik takibi yapmışcasına hastayı hiç görmeyen bir hekimden hastayı bilgilendirmesi beklendiğini, sigortalı hekimin ve dolayısıyla müvekkili sigorta şirketinin sorumluluğu için hukuki şartların oluşmadığını, tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigorta poliçesi genel şartları gereğince müvekkili şirketin sorumluluğunun poliçe limiti ile sınırlı olduğunu, belirtilen sebepler neticesinde yerel mahkeme kararının kaldırılmasını, davanın reddine karar verilmesini ve yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı taraf üzerinde bırakılması gerektiğini ileri sürmüştür. Feri müdahil ... Ltd. Şti. ve feri müdahil ... vekili istinaf dilekçesinde özetle; karardaki kusurun dayanağı olan adli tıp kurumu raporlarının hatalı olduğunu, Yargıtay kararlarında aranan ölçütleri taşımadığını, bilirkişi raporunda bilgilendirme yükümlülüğünün hatalı yorumlandığını, somut olayda uygulanacak kurallar belirlenirken hataya düşüldüğünü, Karadeniz Teknik Üniversitesi Kadın Hastalıkları ve Doğum Uzmanı ile genetik testleri yapan ... Ltd. Şti. ve bu şirketin çalışanı olan Dr. ... arasında alt hekimlik sözleşmesi bulunduğunu, bu durumun aydınlatma yükümlülüğünün kapsamını da bütünüyle değiştirdiğinin dikkate alınmadığını, müvekkili ...'in hatalı bir tıbbi uygulamasının bulunmadığını, müvekkili ... Ltd. Şti.'nin Karadeniz Teknik Üniversitesi ile imzaladığı hizmet satın alma sözleşmesi uyarınca sorumlu olduğunu, davacılar ile arasında herhangi bir hukuki ilişkinin bulunmadığını, müvekkili ... yönünden adli yargılama hakkının bir parçası olan hukuki dinlenilme hakkının ihlal edildiğini, dosya içerisindeki maluliyet oranı raporu, zarar tespitine yönelik hesaplamalar ve hesaplama yöntemlerinin bütünüyle hukuka aykırı olduğunu, iş görememezlik tazminatına hükmedilmesinin ve hesap yönteminin de hatalı olduğunu, belirtilen sebepler neticesinde yerel mahkeme kararının kaldırılmasını ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerektiğini ileri sürmüştür.
GEREKÇE: Dava; tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigorta poliçesine dayalı maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Hekim ile hasta arasındaki ilişki vekalet sözleşmesine dayalı olup, uyuşmazlığın temelini teşhis ve tedavi hizmetini üstlenen doktorun bu kapsamda mevcut sorumluluğu ve özen borcu oluşturmaktadır. Buna göre vekil, vekalet görevini yerine getirirken yöneldiği sonucun elde edilememesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışlarının özenli olmayışından doğan zararlardan sorumludur. O nedenle vekil konumunda olan ve tedavi işlemlerini yapanların bilim ve teknolojinin getirdiği bütün imkanları kullanmak suretiyle söz konusu özen borcunu yerine getirmeleri gerekir. Vekil özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. Doktor hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlarda bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. 04.04.1997 tarihinde imzalanan ve 09.12.2003 tarihinde yürürlüğe giren Avrupa Biyotıp Sözleşmesi, 6023 sayılı Türk Tabipleri Birliği Kanununun 59/g maddesi uyarınca çıkarılan Hekim Etiği Yönetmeliği ile Hasta Hakları Yönetmeliği hükümlerinde de belirtildiği üzere, hasta tıbbi müdahaleyi gerçekleştirecek hekim tarafından tıbbi müdahale konusunda bilgilendirilmelidir. Bu kapsamda sağlık hizmetinin verilmesinde tıbbı gereklere uygun teşhis, tedavi ve bakımı özenle yapma görevi hekime ait olup, hastanın uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, komplikasyonları ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri konusunda bilgi edinme hakkı bulunmaktadır. Bu bilgilendirme, hekim tarafından hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapılması gerekmektedir. Hastayı bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan hekim, bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiğini kanıtlamakla yükümlüdür. Özetle, hekim görevini özenle yerine getirmeli ve hastanın bilgi alma hakkı kapsamında onu aydınlatmalıdır. Somut olayda, hekimin down sendromunu teşhise yönelik bir hatasının veya bu anomaliyi teşhise yönelik imkanlar konusunda hastayı aydınlatmamasının sorumluluğunu doğuracağı izahtan varestedir. (Yargıtay 11. HD'nin 28/11/2019 tarihli, 2018/1849 Esas 2019/7606 Karar sayılı ilamı). Somut olayda; davacı ...'ın hamileliğinin kadın doğum uzman ... tarafından ve onun muayenehanesinde takip edildiği, gebeliğin takibi esnasında 12. haftada down sendromunun tespiti yönünde sigortalı doktor tarafından CVS testine gönderildiği, gerekli materyalin davalı doktor tarafından alındığı, testin feri müdahil ... Ltd. Şti. nezdinde yapıldığı, işlemlerin birleşen davaya müdahale eden Doktor ... tarafından gerçekleştirildiği, ...'in zorunlu sorumluluk sigortasının birleşen davanın davalısı ... Sigorta A.Ş. tarafından yapıldığı, bilahare doğumun gerçekleştiği ve çocuğun down sendromlu olarak doğduğu, doktor ...'nun doğum tarihindeki mesleki sorumluluk sigortasının davalı ... Sigorta A.Ş. tarafından yapıldığı anlaşılmaktadır. Asıl davanın yürütüldüğü aşamada tedaviye ilişkin tüm evraklar dosyaya kazandırıldıktan sonra Adli Tıp 2. İhtisas Dairesinden rapor alınmış, raporda "İkili test tekikinde Down sendromu riski:1/195 tespit edilmesi üzerine fetal karyotip analizi (CVS) önerilmesinin tıbben doğru olduğu, CVS müdahalesinde Kadın Hastalıkları Uzmanı tarafından fetal hücre yerine maternal dokunun alınması komplikasyon olarak değerlendirildiği, genetik uzmanı tarafından alınan materyalın fetal hücre olup olmadığının tespit edilmesinin gerektiği, eğer alınan hücre maternal (anne) ait ise Kadın Doğum Uzmanını bilgilendirilmesinin gerektiği, olayda Kadın Doğum Uzmanın bilgilendirilmediği dikkate alındığında, Kadın Hastalıkları ve Doğum Uzmanı Dr. ...'na kusur atf edilemeyeceği, genel uygulamalara göre gönderilen CVS materyalının fetal hücre veya maternal (anne) hücresine ait olup olmadığı genetik uzmanı tarafından ilk tespit edilmesi gerektiği, incelenen hücre anne hücresi ise ve fetusa ait değil ise derhal Kadın Doğum Uzmanının bilgilendirilmesi gerektiği, olayda anneye ait hücrenin değerlendirildiği Kadın Doğum Uzmanının bilgilendirilmediği, laboratuar incelemesinin bu gibi sorunları gidermek amacı ile CVS materyalinde direkt kromozom analizi yapılması gerektiği, Mikrogen Genetik Tanı Merkezinin eyleminin tıp kurallarına uygun olmadığı, oy birliği ile mütalaa olunur." şeklinde görüş bildirilmiştir. Rapora yapılan itirazlar üzerine Adli Tıp Genel Kurulu'ndan alınan 14/09/2017 tarihli raporda; "1987 doğumlu ...’ın gebeliğinin 12. Haftasında yapılan ikili test tetkikinde Down sendromu riski:1/195 tespit edildiği, fetal karyotip analizi (CVS) önerildiği, 17/01/2014 tarihinde K.T.Ü. Tıp Fakültesi Kadın Hastalıkları ve Doğum Anabilim Dalı Perinatoloji Ünitesinde Doç. Dr. ... tarafından Korion Villüs Örneklemesi yapıldığı, ... Analiz Raporunda:‘ sonuç olarak CVS materyalinden hazırlanmış Kültürlerden elde edilen metafaz plaklarında normal kromozom sayı ve kuruluşu saptanmış, herhangi bir düzensizlik gözlenmediği şeklinde rapor edildiği, kişinin 17/07/2014 tarihinde miadında suları gelen gebe olarak yatırıldığı, sezaryen ile apgarı 9 olan canlı bir erkek bebek doğurtulduğu, Gülhane Askeri Tıp Akademisinin ... Protokol Nolu Tıbbi Genetik Periferik Kan Sitogenetik Analiz Sonucunda: 47, XY, +21 (regüler tip Down Sendromu) tespit edildiği, mevcut tıbbi belgelere göre: 'İkili test tekikinde Down sendromu riski: 1/195 tespit edilmesi üzerine fetal karyotip analizi (CVS) önerilmesinin tıbben doğru olduğu, CVS müdahalesinde Kadın Hastalıkları Uzmanı tarafından fetal hücre yerine maternal dokunun alınması komplikasyon olarak değerlendirildiği, genetik uzmanı tarafından alınan materyalin fetal hücre olup olmadığının tespit edilmesinin gerektiği, eğer alınan hücre maternal (anne) ait ise Kadın Doğum Uzmanını çocuk yerine anneden örnekleme yapılmış olabileceği riski konusunda bilgilendirilmesinin gerektiği, olayda Kadın Doğum Uzmanın bilgilendirilmediği dikkate alındığında, Kadın Hastalıkları ve Doğum Uzmanı Dr. ...'na kusur atf edilemeyeceği, genel uygulamalara göre gönderilen CVS materyalinin fetal hücre veya maternal (anne) hücresine ait olup olmadığı genetik uzmanı tarafından ilk tespit edilmesi gerektiği, incelenen hücre anne hücresi ise ve fetusa ait değil ise derhal Kadın Doğum Uzmanının bilgilendirilmesi gerektiği, olayda anneye ait hücrenin değerlendirildiği Kadın Doğum Uzmanının bilgilendirilmediği, raporda fetüsün cinsiyeti bildirilmediğinden Kadın Doğum Hekiminin maternal kontaminasyon ihtimalini değerlendirmesine olanak kalmadığı, Mikrogen Genetik Tanı Merkezinde yapılan laboratuar incelemesinde bu gibi sorunları gidermek amacı ile düzenlenen raporda incelenen materyalde maternal kontaminasyon olma ihtimali hususunda uyarıcı bir ibarenin olmamasının eksiklik olduğu oy çokluğu ile mütalaa olunur." şeklinde rapor tanzim edilmiştir. Denetime elverişli, hüküm kurmaya yeterli adli tıptan alınan birbirini doğrular mahiyetteki kusur raporları ile davalı Dr. ...'nun olayda kusurunun bulunmadığı, down sendromunun tespiti yönünden doktordan beklenen özen ve dikkatin gösterilerek test yapılmasını sağladığı, test sonucunun down sendromu bulunmadığı yönünde gelmesi üzerine bu aşamadan sonra başkaca aydınlatma ve bilgilendirme yükümlülüğünden bahsedilemeyeceği anlaşılmakla, davacı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf talebi yerinde görülmemiştir. HMK'nın 66. ve devamı maddeleri hükümlerine göre; üçüncü kişi, davayı kazanmasında hukuki yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, tahkikat sona erinceye kadar, fer’î müdahil olarak davada yer alabilir. Müdahil, yanında katıldığı tarafın yararına olan iddia veya savunma vasıtalarını ileri sürebilir; aykırı olmayan her türlü usul işlemlerini yapabilir. Fer'i müdahil, taraf veya bir tarafın temsilcisi olmayıp sadece iltihak ettiği tarafla birlikte hareket etme yetkisine sahip olduğundan, tek başına kanun yoluna başvuramaz, ancak lehine katıldığı tarafla birlikte hükmü kanun yoluna götürebilir. Somut uyuşmazlıkta ... Ltd. Şti. asıl davanın görüldüğü aşamada 02/06/2015 tarihli dilekçesi ile "davacı yanında feri müdahale" talebinde bulunmuş, davacı tarafça da 22/07/2015 tarihli dilekçe ile "Mikrogen Genetik Tanı Merkezi'nin davacı yanın da feri müdahale talebine bir diyeceğim yoktur." açıklaması içeren dilekçeyi mahkemeye verdiği görülmüştür. İlk derece mahkemesince davacı yararına verilen hüküm feri müdahil ... Ltd. Şti. tarafından istinaf edilmiş ise de; davacının istinaf talebinin reddedilmiş olduğu, feri müdahilin istinafın içeriğinin davacı lehine olmadığı, feri müdahilin davacı yararına olmayan şekilde istinaf talebinde bulunamayacağı anlaşıldığından feri müdahil ... Ltd. Şti.'nin istinaf başvurusunun usulden reddine karar vermek gerekmiştir. Davalı ... Sigorta A.Ş. vekilinin savunma hakkının ihlal edildiği, hükme esas alınan adli tıp raporuna yönelik itirazlarının değerlendirilmediği, raporun denetime elverişsiz olduğu, Adli Tıp Genel Kurulu raporunda yer alan muhalefet şerhinde sigortalı hekime kusur atfedilmediği, bu yüzden çelişki bulunduğu ve çelişkinin giderilmesi gerektiği, down sendromunun hekim uygulamalarıyla ilişkilendirilmesinin mümkün olmadığına yönelik istinaf taleplerine yönünden yapılan değerlendirmede birleşen davanın dava dilekçesinin davalı ... Sigorta A.Ş.'ye tebliği üzerine davaya cevap dilekçesinin sunulduğu, cevap dilekçesinde davanın reddinin savunulup delil olarak ...'a ait hasta kayıtları, bilirkişi incelemesi, sigorta poliçesine dayanıldığı, daha önceden yaptırılan bilirkişi incelemesi aşamasında ...'a ait tüm tedavi evraklarının dosyaya kazandırıldığı, raporun bilahare alındığı, alınan bilirkişi raporunun az yukarıda açıklandığı gibi hüküm kurmaya ve denetime elverişli, dosya içeriği ile uyumlu olduğu, bu durumda yeniden rapor alınmasının davaya bir katkı sağlamayacağı anlaşılmakla birleşen davalının bu yöne ilişkin istinaf talebi yerinde değildir. Feri müdahil ...'in istinaf talepleri yönünden yapılan değerlendirmede; dosyaya kazandırılan raporun denetime elverişli ve yeterli olduğu, feri müdahilin eldeki davada davalı olmadığı, hukuki dinlenilme hakkının ihlal edilmediği anlaşılmakla feri müdahil ...'in istinaf talepleri de yerinde görülmemiştir. Buna göre mahkemece Denetime elverişli, hüküm kurmaya yeterli adli tıptan alınan birbirini doğrular mahiyetteki kusur raporları uyarınca;CVS materyalinde kromozom analizi yapılmadanve CVS materyalının fetal hücre veya maternal (anne) hücresine ait olup olmadığının birleşen osya sigortalısı genetik uzmanı tarafından tespit edilmeden anneye ait hücrenin değerlendirilmesi ve bu konuda Kadın Doğum Uzmanının bilgilendirilmemesi nedeniyle çocuğun down sendromlu olarak doğmasında kusurlu olduğu kabul edilerek yazılı şekilde karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle HMK'nın 355. Maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda; davacı, birleşen davalı ve feri müdahil ...'in istinaf taleplerinin esastan, feri müdahil ... Ltd. Şti.'nin istinaf başvurusunun usulden reddine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle: 1-Davacı, davalı ... Sigorta A.Ş. ve feri müdahil ... vekilinin istinaf başvurusunun HMK.'nın 353(1)b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, 2-Feri müdahil ... Ltd. Şti.'nin istinaf başvurusunun HMK 346/1 maddesi uyarınca USULDEN REDDİNE, 3-Davacı tarafından yatırılan 44,40 TL istinaf peşin harcının alınması gereken 179,90 TL karar harcından mahsubu ile eksik olan 135,50 TL harcın davacıdan tahsili ile hazineye irad kaydına, 4-Davalı ... Sigorta A.Ş.'den alınması gereken 25.957,80 TL nispi istinaf karar harcından peşin alınan 6.489,45 TL karar harcın mahsubu ile eksik olan 19.468,35 TL nispi karar harcının davalı ... Sigorta A.Ş.'den alınarak hazineye irad kaydına, 5-Feri müdahil ... Ltd. Şti. ve feri müdahil ... tarafından yatırılan 88,80 TL istinaf peşin harcının alınması gereken 179,90 TL karar harcından mahsubu ile eksik olan 91,10 TL harcın feri müdahil ... Ltd. Şti. ve feri müdahil ...'den tahsili ile hazineye irad kaydına, 6-Taraflarca istinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına, bırakılmasına, 7-Kararın, HMK'nın 359/4 maddesi uyarınca Dairemiz Yazı İşleri Müdürlüğünce taraflara resen tebliğine, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda, gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2(iki) hafta içerisinde Yargıtay'a temyiz yasa yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.15/06/2023