T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
43. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/2202
KARAR NO: 2023/1272
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 19/10/2020
NUMARASI: 2018/469 Esas - 2020/601 Karar
DAVA: İtirazın İptali (Mağaza İşletme Sözleşmesinden Kaynaklanan)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 20/11/2023
Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davalı vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile dava dışı ... arasında gerçekleştirilen 12/02/2015 tarihli kira sözleşmesi ile ... cad.... AVM .... Kat No:... İzmit adresinde bulunan mağazada (... AVM) ... işletme adı ile müvekkili şirket tarafından kiralandığını, sonrasında davacı müvekkil şirket ile davalı ... Tic. Ltd.Şti arasında gerçekleştirilen sözleşme ile mağazanın bayiliği ve işletmesinin davalı ... Tic. Ltd. Şti ne verildiğini, kira kontratına bağlı söz konusu ödemelerin ... İstanbul Kurumsal HS no: ... İban Tr ... nolu hesaba yapıldığını, davacı müvekkil şirket ile davalı ... Tic. Ltd. Şti arasında akdedilen mağaza işletme sözleşmesi kapsamında ... de bulunan Mağazasına ilişkin 2016 temmuz, ağustos, eylül, ekim aylarına ilişkin ortak giderler olan elektrik giderleri iklimlendirme bedellerinin müvekkil şirkete ödenmediğini, müvekkil şirketin ödenmesi gereken genel gider ve su bedelleri için elektronik fatura düzenlendiğini, bu nedenle söz konusu alacakların tahsili amacıyla davalı aleyhine İstanbul .... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasında icra takibi başlattıklarını, davalının itiraz ederek haksız olarak takibi durduğunu belirterek, itirazın iptali ile takibin devamına %20 den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının iddialarının hiçbirinin hukuki geçerliliği olmadığını, davacı firmanın müvekkil şirkete karşı büyük bir ekonomik savaş başlattığını, ana kiracı olmanın verdiği avantajları kullanarak geriye yönelik sahte evraklar düzenlemek suretiyle müvekkil firmanın alışveriş merkezleri içinde bulunan mağazalarını bir anda tahliye ettirdiğini, teminat mektuplarını nakde çevirdiğini, risk sigortasının teminatını sigorta şirketinden talep ettiğini, tüm iyi niyetli sulh girişimlerin anlaşılmaz bir düşmanlıkla reddedildiğini, davacı firmaya Beyoğlu ... Noterliğinin ... yevmiye nolu 4 Kasım 2016 tarihli ihtarını keşide ederek nakde çevrilmiş bulunan tüm banka teminat mektuplarından elde edilen parayı ve sigorta şirketinden tahsil edilecek olan sigorta bedelini kira borçlarına mahsup kabul edilen ihtaren bildirmiş olduğunu, ödemeyi yapanın seçimlik hakkı mevcut olup müvekkil şirkette kendisinden tahsil edilen bedelleri kira parası borcuna karşılık yapılmış ve kabul ettiğini, davacının buna itiraz etme hakkının olmadığını, Davacı şirketin müvekkil şirketin kendisine vermiş olduğu ... 50.000 TL. ... Bankası 68.195,60 ... Bankası 125.000 TL. ... Bankası 75.000-TL ... Bankası 90.000-TL ... 100.000-TL Toplam 508.195,60-TL halinde bildirilmiş olduğunu ve teminat mektuplarını nakde çevirmiş olduğunu, davacı şirket müvekkilden doğacak alacaklarına karşılık olarak ... Sigorta A.Ş. ye 1.000.000-TL değerinde sigorta yaptırmış bununda bedelini söz konusu şirketten tahsil ettiğini, davacının taleplerini kabul anlamına gelmemekle birlikte davacının takip öncesi dönemde müvekkile keşide etmiş olduğu bir temerrüt ihtarı söz konusunun olmadığını, bu nedenle takip öncesi dönem için faiz talep edilmesinin mümkün olmadığını, davacının talep etmiş olduğu faiz oranının çok fahiş olduğunu, bu miktarın kabulünün mümkün olmadığını, Davacının alacaklarını teminat mektubu ve sigorta ile karşıladığı halde kötü niyetli olarak icra takibi başlatmış olduğunu belirterek, davanın reddi ile alacağın %20 sinden aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: İstinaf incelemesine konu kararı veren ilk derece Mahkemesince eldeki dava hakkında yapılan yargılama sonunda, "...Taraflar arasında mağaza işletim sözleşmesi imzalandığı ve buna göre ortak giderlerden davalının sorumlu olduğu hususu ile davacının takibe konu ettiği faturaların her iki tarafından ticari defterlerinde kayıtlı olduğu hususu çekişmesizdir. Uyuşmazlık; teminat mektubunun nakde çevrilmesinin borcun ifası anlamına gelip gelmeyeceği ve davacının faiz talep edip edemeyeceği noktasındadır. 6098 sayılı TBK'nın 101.maddesi uyarınca birden çok borcu bulunan borçlu, ödeme gününde bu borçlardan hangisini ödemek istediğini alacaklıya bildirebilir. Borçlu bildirimde bulunmazsa, yapılan ödeme, kendisi tarafından derhâl itiraz edilmiş olmadıkça, alacaklının makbuzda gösterdiği borç için yapılmış sayılır. Aynı kanunun 102. Maddesine göre kanunen geçerli bir açıklama yapılmadığı veya makbuzda bir açıklık bulunmadığı durumda ödeme, muaccel borç için yapılmış sayılır. Birden çok borç muaccel ise ödemenin, borçluya karşı ilk olarak takip edilen borç için yapılmış olduğu kabul edilir. Takip yapılmamış ise ödeme, vadesi ilk önce gelmiş olan borç için yapılmış olur. Birden çok borcun vadesi aynı zamanda gelmişse, mahsup orantılı olarak; borçlardan hiçbirinin vadesi gelmemişse ödeme, güvencesi en az olan borç için yapılmış sayılır. Görüldüğü üzere seçimlik hakkın kullanılması için ödemenin borçlu tarafından yapılması gerektiği, ancak eldeki uyuşmazlığa konu olayda ödemenin bankalar tarafından yapıldığı, teminatın mal ve hizmet alımı için verildiğinin teminat mektuplarına yazıldığı, teminatların usulsüz olarak nakde çevrilmesi nedeniyle alacaklı olduğu savunması getiren tarafın takas def'ine cevap dilekçesinde dayanması gerektiği, ancak davalı tarafından süresinde davaya cevap verilmediği hususları birlikte değerlendirildiğinde davalının savunması yerinde görülmemiştir. ( Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 2016/11566 Esas ve 2017/6595 Karar sayılı kararı). Uyuşmazlığa konu alacak likit olmakla asıl alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatına hükmedilmiştir. Her ne kadar davacı faiz talebinde de bulunmuş ise de taraflar arasındaki sözleşmenin V-3.maddesinde yazılı bildirim koşulu ön görüldüğünden ve davacı tarafından davalıya yazılı bildirim yapıldığına dair delil sunulmadığından faiz yönünden istemin reddine" karar verilmiştir.Bu karara karşı davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; bilirkişi raporunda da bahsedildiği gibi davacı şirketin müvekkille olan iş ilişkisini bir anda fesih ederek büyük bir ekonomik yıkım yaşamasına sebebiyet verdiğini, icra takipleri başlamadan kendilerine bir ihtar keşide edilerek nakde çevirdikleri teminat mektuplarını seçimlik haklarını kullanarak kira ve kiradan kaynaklanan diğer borçlara mahsup ettiklerini beyan ettiklerini, kendilerince keşide edilen Beyoğlu .... Noterliği'nin ... yevmiye nolu 4 Kasım 2016 ihtarının dosyada mübrez olduğunu, Sulh Hukuk Mahkemesince verilen taraflar arasındaki ilişkinin bir kiracı kiralayan ilişkisi olmadığına dair kararın istinaf mahkemesince onandığını, hal böyle olunca davacının kira alacağı adı altında talep ettiği alacağın mahiyetinin de değiştiğini, alacağın kaynağının normal bir alım satım sözleşmesi, en kötü ihtimalle bir hizmet alım sözleşmesi haline geldiğini, yerel mahkemenin hatalı gerekçelerle davanın kabulüne karar verdiğini, öncelikle davacının daha icra takibi dahi başlatmadığı tarihte seçimlik hakkını kullandığını, davacıya ihtar keşide edilerek nakde çevrilen teminat mektuplarının bedelinin öncelikle kiradan kaynaklanan borçlara sayıldığının ihtaren bildirildiğini, nakde çevrilen teminat mektuplarının müvekkili şirketin bankalarınca davacıya ödendiğini, ödemenin elden değilde banka yoluyla yapılmasının ne gibi bir fark yarattığının kendilerince anlaşılamadığını, bankanın teminat mektubu karşılığında müvekkili adına bu ödemeyi yaptığının aşikar olduğunu, yerel mahkeme kararının dayandığı bu gerekçenin son derece hatalı olduğunu, davanın ilk açıldığı sulh hukuk mahkemesine ilk itiraz olarak yasal süresi içinde takas mahsup taleplerinin sunulduğunu, davacının davadan hatta icra takibinden önce takasa mahsup talebi konusunda ihtar edildiğini, yerel mahkemenin itirazlarına rağmen hatalı bilirkişi raporunu irdeleme gereği dahi duymadığını, bilirkişinin teminat mektuplarını yalnızca mal alım satımından kaynaklanan borç için verildiğini tespitinin sorgulamadan kabul ettiğini, bu hatalı görüşü kabul anlamına gelmemek üzere dosyada örneği mübrez teminat mektuplarının kapsamının yalnızca mal alımları olmadığı mektuplarının içeriğinden anlaşıldığını, yerel mahkemenin ... ve ... Bankasının teminat mektuplarını talep ettikleri gibi incelemiş olsaydı bu iki mektubun kapsamında sınır olmadığını ve müvekkilinin tüm borçları için verilmiş olduğunu kendisinin de tespit edeceğini, Sulh Hukuk Mahkemesince verilen kararın istinafça onanmasıyla birlikte davacının alacağının tipinin değiştiğini, ilk derece mahkemesinin kararının bu yönüyle de hatalı olduğunu, belirtilen sebepler neticesinde yerel mahkeme dosyasından verilen kararın davanın kabul edilen kısımları yönünden bozularak kaldırılmasını, davanın reddine karar verilmesini ve yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı taraf üzerinde bırakılması gerektiğini ileri sürmüştür. Davacı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; dosyada mübrez teminat mektupları incelendiğinde tamamının mal alımına ilişkin olarak verildiğinin sabit olduğunu, bu bağlamda davalının teminat mektuplarının hangi borca ilişkin olarak nakde çevrildiği hususunda herhangi bir seçimlik hakkı olmadığının açık olduğunu, zira teminat mektuplarının açıkça mal alımlarına ilişkin borçlara ilişkin olarak sınırlandırıldığını, bu nedenle teminat mektuplarının kira ve kiradan doğan diğer borçlara mahsup edilmesinin mümkün olmadığını, yerel mahkemenin hukuk ve hakkaniyete uygun olarak davalının seçimlik hakkı olmadığını ve teminat mektuplarının mal ve hizmet alımı için verildiğini tespit ederek davanın kabulüne karar verdiğini, herhangi bir karmaşaya mahal vermemek adına mahkeme tarafından kabule ilişkin verilen kararın gerekçesi yalnızca ödemenin banka tarafından yapılmış olması olarak belirtilmediğini, mektupların mal ve hizmet alımına ilişkin olması olarak da belirtildiğini, bir an için aksi düşünüldüğünde dahi davalının istinaf taleplerinin haksız ve mesnetsiz olduğunu, belirtilen sebepler neticesinde davalının istinaf taleplerinin reddine karar verilmesini ve yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı üzerinde bırakılmasını talep ve beyan etmiştir.
GEREKÇE: Dava; mağaza işletme sözleşmesinden kaynaklanan ortak gider, iklimlendirme gideri, elektrik bedeli için düzenlenen fatura bedellerinin tahsili istemiyle başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince dosyaya toplanan deliller ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, karara karşı davalı vekili tarafından yukarıda yazılı sebepler ile istinaf başvurusunda bulunulmuştur.İstinafa gelen uyuşmazlık temelde; davalının paraya çevrilen teminat mektuplarından tahsil edilen bedelin takip konusu borçtan mahsubunun gerekip gerekmediği yada takas edilip edilemeyeceği noktasındadır.Davacı alacaklı tarafından, davalı hakkında, İstanbul .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyası ile " ortak gider, elektrik bedeli, iklimlendirme bedeli" açıklamaları ile 4 adet fatura toplamı 11.543,37 TL alacağın tahsili istemiyle takip başlatıldığı, borçlunun borca ve ferilerine itirazı üzerine takibin durduğu ve süresinde İstanbul 6. Sulh Hukuk Mahkemesinde itirazın iptali davası açıldığı, dava dilekçesinin davalıya 03/02/2017 tarihinde tebliğ edildiği, süresinde cevap dilekçesi verilmediği, süresi geçtikten sonra 30/05/2017 tarihinde beyan dilekçesi mahiyetinde cevap dilekçesi sunulduğu, beyanında sigorta şirketinden alınacak paralar ile teminat mektuplarının paraya çevrilmesinden elde edilecek bedellerin kira borçlarına mahsup olarak kabul ettikleri şeklinde beyanda bulunulduğu, davalının bahsettiği teminat mektuplarının davacının talebi üzerine 01/11/2016 tarihinde tazmin edildiği, davalı tarafça Beyoğlu ... Noterliğinin 04/11/2016 tarihli ve davalıya 09/11/2016 tarihinde tebliğ edilen ihtarnamesi ile de teminat mektubundan tazmin edilen bedeller ile sigortadan alınacak bedellerin geçmiş ve gelecek kira parası borcuna mahsup edildiği şeklinde ihtar gönderildiği, davacının takibe dayanak ettiği tüm faturaların davalı ticari defterlerine işlenmiş olduğu İstanbul 6. Sulh Hukuk Mahkemesinin 23/03/2018 tarihli kararı ile davanın Asliye Ticaret Mahkemesinde görülmesi gerektiğinden bahisle görevsizlik kararı verildiği, dosyamın İstanbul 11. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2018/469 Esasını alarak yargılamanın yürütüldüğü belirlenmiştir. Tarafların ticari defterleri üzerinde yapılan inceleme sonucu dosyaya kazandırılan bilirkişi raporuna göre; davalıya ait nakde çevrilen mektupların davacı defterinde tahsilat olarak görüldüğü, bakiye davacı alacağının 875.380,31 TL mal alımına ilişkin ve takip ve davaya konu 11.543,37 TL dışında 310.115,58 TL kira + genel gider alacağı olmak üzere 1.185.495,69 TL alacağı bulunduğu belirlenmiştir. Davalının ticari defterlerine göre de mal alım satımına ilişkin davalı borcunun 826.694,60 TL, kira ve genel gider borcunun 310.115,58 TL olmak üzere 1.136.810,18 TL olduğu rapor edilmiştir. Bu durumda davacının eldeki dava konusu takiple birlikte davalıdan kira ve kiraya ilişkin genel gider alacağı olarak toplam 310.115,58 TL takibe geçilmiş alacağı bulunduğu, buna karşılık nakde çevrilen teminat mektubu tutarının 508.195,60 TL olduğu, mahkemece mahsup/takas kabul edilirse davalının borcunun kalmayacağı aksi takdirde takip tarihi itibarıyla 11.172,78 TL ana para borcu olduğu belirlinmiştir. Sözlük anlamı “sayışma” olan mahsup; bir alacağı doğuran olayla ilgili olarak, alacaklının elde ettiği bazı menfaatlerin ya da borçlunun katlandığı bazı yükümlülüklerin alacaktan indirilmesidir. Mahsuplaşmada, takastan farklı olarak iki ayrı alacak bulunmamaktadır. Buna göre, alacak miktarından tenzil edilecek değer, karşı alacak olmayıp gerçek alacağı bulmak üzere hesaplanan alacaktan indirilmesi gereken bir bedeldir. Bu nedenle, mahsupta hukuken karşılıklı alacaklılık ilişkisinden öte, alacağın gerçek miktarının tespiti için yapılan bir işlemin varlığı kabul edilmelidir. Mahsupta, doğmuş bir alacaktan söz edilemeyeceği için, mahsubun borcu sona erdiren bir neden olduğu da düşünülemez. Ayrıca, mahsup talebi hukuki niteliği itibariyle def’i olmayıp; itiraz niteliğinde olduğundan, savunmanın genişletilmesi yasağına tabi kabul edilmez. Bu yönüyle, yerleşik yargı kararlarında belirtildiği gibi mahsubun yargılama devam ettiği sürece karşı tarafın muvafakati olmaksızın ileri sürülmesi mümkündür. TBK 76/2, 325/2, 408. Maddeleri, TTK 1427/3 maddesi yasada düzenlenen mahsup işlemine örnek olarak gösterilebilir.Somut olayda; davalı tarafın mahsup itirazı yönünden yapılan değerlendirmede; davalı taraf davaya dayanak fatura alacaklarına yönelik bir ödemede bulunduğuna dair bir belge sunmamıştır. Teminat mektubunun nakde çevrilmesinden kaynaklanan ödemenin teminat mektupları üzerindeki mal ve hizmet alışından kaynaklanan borçların teminatı olarak verildiği anlaşılmaktadır. Davalı tarafça istinaf dilekçesinde ... ve ... bankalarına düzenlenen teminat mektuplarının sadece mal alımı olmadığına yönelik iddiası kapsamında dosyaya sunulan 12/05/2015 tarihli Akbank'a ait 50.000 TL'lik teminat mektubunda " şirketinizden aldığı ve alacağı her türlü mal ve hizmet bedellerine karşılık" kaydının bulunduğu,... bankasıca düzenlenen "şirketinizden yapacağı her türlü mal ve hizmet alımlarından dolayı" kayıtlarının bulunduğu belirlenmiştir. Bu durumda nakde çevrilen teminat mektuplarının takip konusu borcun ödenmesine ilişkin olduğu kabul edilemeyeceği, ancak davalının satın aldığı mal ve hizmet bedeli borçlarından mahsup edilebileceği anlaşılmaktadır. Yine ödeme esnasında davalı tarafça takip konusu borca karşılık ödeme yapıldığına dair bir beyanda bulunulmamış olup davalı taraf ödeme yapıldıktan sonraki tarihli ihtarı ile bu borçları takip konusu alacaklara ilişkin değil "kira alacağına" mahsuben ödediğini savunmuş olmakla eldeki borçtan mahsup edilme imkanı yoktur. Takas; bir miktar para ya da konuları itibariyle aynı türden malı birbirine borçlu olan tarafların, borçların muaccel olması ve takas itirazının dermeyan edilmesi kaydıyla, az olan borcun çok olana nazaran sona erdirilmesi olarak tanımlanabilir. Takas, hukuki niteliği itibariyle bozucu yenilik doğuran bir hak olup, sözleşme niteliğinde bulunmadığından, takas iradesinin muhatabına ulaşmasıyla birlikte sonuç doğurmaya başlayacağı kabul edilir. Bu nedenle, takas iradesinin açıklanmamış olması ya da açıklansa bile karşı tarafa varmaması halinde borçların takasından söz edilemez. Tanımdan da anlaşılacağı üzere, takas, borcu sona erdiren nedenlerden biridir. Takasın şartları ise; Borçların karşılıklı olması, borçların benzer olması, borçların muaccel olması, ( her ne kadar kanunda her iki alacağın muaccel olması lazım gibi bir anlam çıkmakta ise de takas hakkını kullanan tarafın alacağının muaccel olması yeterlidir), alacağın dava edilebilir olması ve takas açıklamasında bulunulmuş olması olarak sayılabilir. (Emsal Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2017/(19)11-3087 E. 2020/691 K. - Yargıtay- 15. HD. 2015/2802 E. 2015/5758 K. sayılı ilamları )Somut olayda davalı tarafın takas defi yönünden yapılan değerlendirmede; davalı tarafça davaya süreside cevap verilmemiş dolayısıyla süresi içinde takas definde bulunulmamıştır. Davalı tarafça Beyoğlu ... Noterliğinin 04/11/2016 tarihli ve davalıya 09/11/2016 tarihinde tebliğ edilen ihtarnamesi ile de teminat mektubundan kaynaklanan ödemelerin kiraya sayıldığı, kira alacaklarına mahsup edildiği bildirilmiştir. Eldeki davaya dayanak takip ise kira alacağına ilişkin olmayıp ortak gider, iklimlendirme gideri, elektrik bedeli için düzenlenen fatura bedellerinin tahsili istemine ilişkindir. Bu durumda eldeki alacak yönünden süresinde ve takip konusu alacağı kapsayan şeklide ileri sürülmüş bir takas defi bulunmamaktadır.Kaldı ki davalı tarafça bizzat yapılan bir ödeme bulunmadığı, ödemenin neye ilişkin olduğuna dair ödeme aşamasında bir beyanın bulunmadığı, davacının teminat mektuplarından tahsil edilen miktar davalı borçlarından düşüldükten sonra dahi davalının ticari defterlerine göre de mal alım satımına ilişkin davalı borcunun 826.694,60 TL kira ve genel gider borcu 310.115,58 TL olmak üzere 1.136.810,18 TL olduğu anlaşılmakla ilk derce mahkemesince verilen kararda bir isabetsizlik görülmemiştir. HMK'nın 355. Maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda; ilk derece mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından davalı vekilinin yerinde görülmeyen istinaf başvurusunun reddine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
KARAR: Yukarıda ayrıntısı ile açıklanan nedenlerle;1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353(1)b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,2-Alınması gereken 763,21 TL nispi istinaf karar harcından peşin alınan 136,87 TL harcın mahsubu ile bakiye 626,34 TL harcın davalıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,3-Davalı tarafından istinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda, HMK'nın 362(1)-a maddesi uyarınca kesin olarak oy birliğiyle karar verildi.20/11/2023