T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
43. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/704
KARAR NO: 2024/309
KARAR TARİHİ: 29/02/2024
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 23/12/2020
NUMARASI: 2014/1509 Esas - 2020/882 Karar
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 29/02/2024
Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davacı ve davalı vekillerince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalı arasında 01.04.2012 tarihli inşaat sözleşmesi düzenlendiğini, bu kapsamda müvekkil şirketin ... iyileştirme projesi ... bağlantı işinin modül 1, modül 2 modül 5, modül 5 S ve modül 6 yapım işlerini üstlendiğini, müvekkili firmanın sözleşme şartlarına uygun olarak yükümlülüklerini tam ve eksiksiz olarak yerine getirdiğini, bu sürece kadar davalı şirketin, düzenlenen diğer hakkedişlere mukabil kısmi ödemeler yaptığını, müvekkili firmanın daha sonra yaptığı işe mukabil son hakediş raporu düzenlemişse de davalı tarafından kabul edilmediğini, faturaya bağlanmayan bu son hakediş miktarının tespiti için Körfez Sulh Hukuk Mahkemesinin 2014 / 7 D. İş sayılı dosyası üzerinden tespit yapıldığını, tespit edilecek alacak tutarının doğru ve gerçek olup KDV dahil toplamda 580.071.25 USD alacağın olduğunu, alacağın tahsili amacıyla Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyası üzerinden takibe geçilmiş ise de itiraz üzerine takibin durduğunu beyanla, itirazın iptaline ve %20 inkar tazminatına mahkumiyetine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının, müvekkili şirketin yüklenicisi olduğu ..., “...” işinin inşaat işlerinin yapımını 19.04.2012 tarihli taşeron sözleşmesi ile üstlendiğini ve üstlendiği modül 1,2,5,6 alanlarında imalatlar yaptığını, davacının yaptığı işleri Ağustos 2013 ayında tamamladığını ve bu işlerle ilgili topoğrafik ölçüm tutanaklarının davacı firma yetkilileri ile müvekkil şirket görevlisi ile birlikte tespit edilerek imzalandığını, davacının yaptığı işlere ilişkin hakedişe ilişkin yeşil defter müvekkili şirkete sunulmuş ise de tarafların imzalarını taşıyan topoğrafik tespitlere aykırı ve hatalı ölçümler içerdiğinden hesap hatalarının düzeltilerek davacıya bildirildiğini, davacının hayali ölçümlere dayalı olarak düzenlediği kesin hesapta kalan alacağı 162.861.66 USD olarak bildirilmiş iken müvekkili aleyhine yaptığı icra takibinde 580.071.25 USD alacak talep edildiğini, davacının bu kesin hakedişinde bir çok imalat miktarlarını hatalı ve fahiş hesapladığını, bu talebin dayanağını beyanla davanın reddine ve davacının %20 tazminata mahkumiyetine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: İstinaf incelemesine konu kararı veren ilk derece Mahkemesince eldeki dava hakkında yapılan yargılama sonunda, "Taraflara ait deliller toplanmış ve ticari defter ve dayanak belgeleri üzerinde inceleme yapılmasına karar verilmiştir. Düzenlenen bilirkişi raporu ve bilirkişi ek raporları gerekçeli ve denetime elverişli bulunmakla hükme esas alınmıştır. Bu itibarla toplanan deliller, mahkememizce benimsenen bilirkişi raporu ve bilirkişi ek raporları, tarafların iddia ve savunmaları, takip dosyası hep birlikte değerlendirildiğinde; davacının ödeme emri üzerinde 01.04.2012 tarihli ... ile ilgili inşaat işleri sözleşmesi Kocaeli ... Noterliği 29.01.2014/... yevmiye sayılı ihtarnamesi, Körfez sulh Hukuk Mahkemesi 2014/7 D. İş sayılı dosyası ile yapılmış bulunan tespitine göre 491.585,81 USD alacaklı bulunup bu tutarın KDV tutarı olan 88.485,44 USD ve bu miktara eklenen asıl alacak 580.071,25 USD açıklamasına dayandığı, Davacıya ait ticari defter kayıtlarına göre; davacı şirketin 2012-2013 yılında davalı şirkete 3.520.299,22 TL tutarında fatura kestiği, buna karşılık 3.512.798,67 TL tahsil ettiği, davacının faturaya bağlanmış cari hesap bakiyesi olarak davalıdan ( 3.520.299,22 - 3.512.798,67 ) = 7.500,55 TL alacağının bulunduğu, cari hesap ilişkisi olarak davacının, davalı şirketten bakiye 7.500.55 TL alacağı olduğu hususunda yanlar arasında bir uyuşmazlık bulunmadığı görülmüştür. Uyuşmazlık; 7.500.55 TL cari hesap bakiye alacağının tahsil isteminden değil, davacının faturaya bağlanmamış 491.585.81 USD + KDV = 580.071.25 USD hakediş alacağının tespiti noktasında toplanmaktadır. Taraflar arasında 01.04.2012 tarihli "... ile ilgili İnşaat İşleri Sözleşmesi" düzenlenmiştir. Sözleşme bedeli 1.385.640 USD + KDV olup, yapılacak işin konusu, ... paketine ait inşaat işleridir. Sözleşme konusu işin davacı taşeron şirket tarafından yapıldığı/teslim edildiği hususunda yanlar arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Davacı şirretin talebi üzerine Körfez Sulh Hukuk Mahkemesinin 2014 / 7 D. İş sayılı dosyasında bilirkişi tespit ve değerlendirilmesi yapılmıştır. Dosyada mübrez 27.04.2014 tarihli bilirkişi raporunda; Tespit isteyenin taşeron olduğu ... iyileştirme projesi ... harici bağlantı içinde inşaat modül 1, Modül 2, modül 5, modül 5S ve modül 6 işlerinde yapılan keşif sonunda, tespit isteyen tarafından yapılan "Excavation for paving encasement by mecharıical means, in any type of terrain (rock excluded) As per Standarts of Measurement and paymenf' işinin (makine ile kazı yapılması) toplam tutarının 5.522,65 USD olduğu, Tespit isteyen tarafından yapılan "Deep and/or trench excavation with manuel means in any type of terrain As per standarts of measurement and paymenf' işinin (el ile kazı yapılması) toplam tutarının 837.005,40 USD olduğu, bu iki imalatın toplam tutarının 842.528,05 USD olduğu, belirtilmiştir. Taraflarca düzenlenmiş ataşmanlar da incelenmiş olup, bu çerçevede davacının yapmış olduğu imalatlara ilişkin olarak düzenlenmiş bulunan hakediş belgelerine göre 31.08.2013 - 31.09.2013 tarihli 15 nolu hakedişin davacı taşeron tarafından düzenlendiği, davalı işveren tarafından tashih edilerek imzalandığı, buna göre makine ile yapılan kazı miktarının 4.732,09 m3 olarak tespit edildiği, 15 nolu hakediş imalat miktarına göre, taraflar arasındaki sözleşme ile belirlenen birim fiyatlarla hesaplanan hakediş tutarının 1.532.874,02 USD olduğu, hakedişin herhangi bir itirazı kayıt olmadan bu hakedişte dikkate alınan imalat miktarlarına ilişkin ataşman, tutanak ve metrajların taraflarca imzalandığı, bedelinin ödendiği görülmüştür. Yine davacı tarafından düzenlenen ve her iki tarafın imza ve kaşesini taşıyan ancak davalı tarafından imalat miktarlarına ilişkin düzeltmeler yapılan 16 ve kesin nolu hakedişte belirtilen imalat miktarına göre davacının talep edebileceği imalat miktarının 1.675.494,57 USD olduğu davalının yaptığı 1.532.870,02 USD tutarlı ödeme düşüldüğünde davacının 112.624 USD alacağı kaldığı, Körfez Sulh Hukuk Mahkemesinin 2014/7 D. İş sayılı dosyasında düzenlenen bilirkişi raporunda taraflarca düzenlenmiş ve imzalanmış olan ataşman nitelikli hesap, tespit ve çizimlerin esas alınmadığı, yapılan tespitlerin tarafların itiraz etmedikleri 15 nolu hakediş dahil önceki hakediş değerleri ile uyumlu olmadığı gözetilerek D. İş dosyasında düzenlenen rapor, mahkememizce atanan bilirkişi kurulu tarafından değerlendirmede dikkate alınmamıştır. Mahkememizce atanan bilirkişi kurulu tarafından yapılan hesap ve değerlendirmenin işin miktarına, niteliğine ve taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine uygun olduğu, davacı ile davalı arasında akdedilmiş olan 01.04.2012 tarihli eser sözleşmesine istinaden davalı/işveren için yapmış olduğu işlerden dolayı davacının faturaya bağlanmamış, bakiye 112.624 USD tutarında alacağına davalının takibe haksız olarak itiraz ettiği, davacının alacağı likit olmadığından inkar tazminatı talebinin yerinde olmadığı belirlenmekle davanın kısmen kabulüne, ..." karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; delil tespiti dosyasından alınan rapora itibar edilmemesinin hukuka aykırı olduğunu, 3 farklı rapor bulunmasına rağmen son raporun hükme esas alındığını, davalı tarafça tek taraflı olarak yapılan bu düzeltilmiş rakamlar esas alınarak hesaplama yapılmış olmasının hukuken izah edilebilir bir yanı bulunmadığını, davalı tarafından tanzim edilen Kadıköy ... Noterliğinin ... Yevmiye ve 21/02/2014 tarihli ihtarnamesinde 20.815,61 USD tutarında borçlu olduğu açıkça kabul edildiğini, borçlu/davalı şirket icra takibine kısmi itirazda bulunması mümkün iken takibin tamamına itiraz ettiğini, başka bir deyişle borçlu olduğunu kabul ettiği kısım için de itiraz da bulunduğunu en azından bu kısım için icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerektiğini beyanla, ilk derece Mahkemesince verilen kararın kaldırılmasını ve davanın kabulüne karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir.Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Bilirkişiler tarafından el ile kazı miktarlarının hesaplanmasında, kesin hakedişin dikkate alınması gerekirken, hesaplamada hatalı bir şekilde ara hak edişlerin dikkate alındığını ve İlk Derece Mahkemesinin de bu hatalı rapora göre hüküm kurduğunu, bilirkişi heyetinin 1. ek raporu ile 2. ek raporu birbiri ile çelişir mahiyette olup, 1. ek rapora ilişkin itirazlarının karşılanmadan alınan 2. ek rapora itibar edilerek hüküm kurulmasının hatalı olduğunu, iki rapor arasındaki çelişkinin giderilmesi gerektiğini, bilirkişi heyetinin 2. ek raporuna karşı sunulan itirazların değerlendirilmemiş ve hüküm verilirken de dikkate alınmadığını, davalı firmanın, davacı firmaya fazladan ödeme yaptığını, kesin hakedişte hesaplamaya esas alınan miktar gözönünde bulundurulduğunda hakedişte belirtilen elle kazı miktarının 14 ay gibi kısa bir sürede 18-20 kişilik düz işçi ile yapılmasının fiziken imkansız olduğunu ancak davalı firma tarafından, davacının yaptığı işte mağdur olmaması adına makine ile yapılan kazıların bir kısmı da elle kazı yapılmış gibi ödendiğini, ilk derece mahkemesinin gerekçeli kararının dava ve cevap kısımlarının dava ile ilgisi olmadığını ve hüküm kısmında da yargılama giderleri ve vekalet ücretleri ve harç miktarlarının hatalı olarak hesaplandığını, davacının kendi hazırladığı kesin hesap miktarlarından dahi 3.6 kat fazla olan bu icra takibinin haksız ve kötü niyetli olduğu, asıl amacın sebepsiz yere zenginleşmek olduğu açık olup zira mahallinde yapılan bilirkişi incelemesinde yaptırılan kazılarda da davacının “kum dolgu” yaptığı iddialarının hafif tabiri ile “gerçeği yansıtmadığı” ortaya konulduğunu, haksız icra tazminatı talebi hakkında karar verilmediğini beyanla, ilk derece Mahkemesince verilen kararın kaldırılmasını ve davanın reddine karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir.
GEREKÇE: Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan hak ediş alacağının tahsili istemiyle başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali davasıdır. İstinafa gelen uyuşmazlık temelde, yapılan işin miktarı ve tutarı noktasındadır. Taraflar arasında 01/04/2012 tarihli inşaat sözleşmesi imzalanmıştır. Davacı takip alacaklısı tarafından, davalı takip borçlusu hakkında, İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasında, "inşaat işleri sözleşmesi, ihtarname, Körfez SHM'nin 2014/7 D.İş sayılı dosyasında yapılan tespit, metraj cetvelleri, hakediş raporu, yeşil defter, icmal özeti" sebebine dayalı olarak 580.071,25 USD asıl alacağın tahsili istemiyle 04/09/2014 tarihli takip talebi ile ilamsız icra takibi başlatılmış, itiraz üzerine takip durmuştur. Davacı tarafça, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu(İİK)'nun 67. maddesi uyarınca itirazın iptaline karar verilmesi istemiyle eldeki dava açılmıştır. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu(TBK)'nun 470. Maddesine göre, eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir. TBK'nın 480/1. maddesine göre, bedel götürü olarak belirlenmişse yüklenici, eseri o bedelle meydana getirmekle yükümlüdür. Birim fiyat üzerinden götürü bedel yükleniciye ödenecek olan miktarın eseri oluşturan birimlerin fiyatlarının esas alınarak belirlendiği götürü bedel türüdür. Fiilen kaç birim iş yapıldığını ispat yükü, bu durumdan lehine hak çıkarılacak kişi kendisi olduğundan, yüklenicidedir. Mahkemece hükme esas alınan 2. ek raporda, 15 nolu hakedişte ve davalı firma tarafından, sözleşme tarihi olan 19.04.2012 tarihinden 02.12.2013 tarihine kadar vücuda getirilen ihzarat ve imalata ait imalat miktarının 26.190,190 m2 olarak dikkate alınmak suretiyle hesaplama yapıldığı ve bu hakedişin taraflarca herhangi bir itiraz kaydı olmadan imzalanmak suretiyle onaylandığı, davalı tarafından düzeltilmiş olan “16 - Kesin” nolu hakedişte CIV - 0-5 Poz nolu “el ile kazı yapılması” imalatı miktarının kesin hakediş tutarının 23.299,190 m2 olarak hesaplandığı tespit edilerek, imalat miktarının işin fiili durumuna uygun olması ve 15 nolu hakedişte herhangi bir itirazı kayıt olmadan ödenmiş olması nedeniyle hesaplamada bu hakedişteki miktarlar esas alınarak davacı alacağı saptanmıştır. Ayrıca mödül 5'te kullanılan malzemenin niteliği de hesaplamada dikkate alınmıştır. Buna göre, davalının kabulünde olan 15 nolu hakedişteki verilere göre bilirkişi tarafından yapılan hesaplamaya göre davacının, davalıdan 112.624,00 USD alacağı bulunmaktadır. Davalı taraf ara hakedişlerin kaba bir hesapla yapılan işleri belirleyerek yükleniciye mali destek sağlamak üzere düzenlendiğini ve kesin hesap sonucu ara hakedişlerdeki miktarların değişebileceği ileri sürülmüş ise de, dosyada tarafların mutabık olduğu kesin bir hakediş bulunmaması ve ara hakedişlerin aksinin ispat edilememesi nedeniyle davalı vekilinin söz konusu savunmasına itibar edilmesi mümkün değildir. Bu kapsamda, 15 nolu hak edişte belirtilen iş miktarından daha az bir iş miktarının 16 nolu hakedişte olması mümkün değildir. Davacı tarafından Körfez Sulh Hukuk Mahkemesinin 2014/7 D. İş sayılı dosyasında alınan 24.07.2014 tarihli bilirkişi tespit raporuna dayanılmış ise de, bilirkişi heyeti tarafından hazırlanan raporlarda, taraflar arasındaki sözleşme ekinde yer alan keşif özetinde mevcut olan ve davaya konu edilen imalat kalemlerinin; Kazı, kazı nakliyesi, mıcır dolgu (balans), dolgunun nakli ve yüklemesi, betonarme imalatlar, stabilize dolgu, toprak dolgusu, sahanın tesviyesi ve tasnif işleri olduğu ve imalat kalemlerinin büyük çoğunluğunun toprak altında veya sonradan ölçü ve tespiti mümkün olmayan imalat kalemleri olması nedeniyle bitmiş olan söz konusu imalatların sonradan yerinde yapılacak ölçüm ve tespit neticesi elde edilecek verilerin gerçekle ne miktarda uyumlu olduğu belirlenemediğinden, bu tespit raporunun tarafımızdan dikkate alınamayacağı ifade edilmiştir. Bu haliyle, Körfez Sulh Hukuk Mahkemesinin 2014/7 D. İş sayılı dosyasında alınan bilirkişi raporundaki tespitlerin esas alınması mümkün değildir.Mahkemece alınan 1. ek raporun, kök rapordan farklı olmasının nedeni kök raporda elle kazı miktarının 26.190,190 m2 olarak dikkate alınmış iken, 1 ek raporda 23.299,190 m2 olarak dikkate alınmasından kaynaklanmaktadır. 2. Ek rapordaki farklılık ise, elle kazı miktarının tekrar 26.190,190 m2 olarak dikkate alınması ve bu kez bazı modüllerdeki malzemenin cinsine ilişkin poz numaralarına göre yapılan değerlendirmelerden kaynaklanmaktadır. Bu haliyle 2. Ek raporda önceki raporlardaki eksiklikler giderilmiş olup, mahkemece hükme esas alınmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Davacı tarafça, yapılan iş miktarının mahkemece hükme bağlanan miktardan fazla olduğu ispatlanabilmiş değildir. Bu nedenle, ilk derece mahkemesince davanın 112.624,00 USD üzerinden kabulüne karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir.Davalı tarafça, harç, yargılama masrafı ve vekalet ücreti yönünden de hüküm istinaf edilmiştir. Davanın yabancı para cinsinden açıldığı durumlarda, harç ve vekalet ücreti davanın dava tarihindeki Türk Lirası karşılığı üzerinden karar tarihindeki tarifelere göre belirlenir. Bu nedenle mahkemece harç ve vekalet ücreti hesabında dava tarihindeki kurun esas alınmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Karar ve ilam harcı da zaten kabul edilen miktar üzerinden hesaplandığından ayrıca yargılamadaki haklılık durumuna göre oranlanmasına gerek yoktur. Davanın kabulü veya kısmen kabulü halinde, kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan karar ve ilam harcından davalı sorumludur. Diğer yargılama masraflarından ise kabul red oranına göre tarafların sorumluluğu tespit edilmiş olup, davalının bahsi geçen istinaf sebepleri yerinde değildir.Ayraca taraflarca hüküm, icra inkar ve kötüniyet tazminatı noktasından da istinaf edilmiştir. İcra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için takibe konu alacağın likit olması zorunludur. Her uyuşmazlığın kendine özgü özelliklerine göre değişmekle birlikte, bir uyuşmazlıkta alacağın likit olup olmadığı belirlenirken alacak ve onun borçlusu birlikte değerlendirilmelidir. Buna göre, likit bir alacaktan söz edilebilmesi için ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir. Gerek borç ve gerekse borçlu bakımından, bu koşullar mevcut olduğunda ortada likit bir alacak bulunduğu kabul edilmelidir. Eldeki davada, dava konusu eser sözleşmesinden kaynaklanan hakediş alacağına ilişkin olup, yapılan işin miktarı taraflar arasında ihtilaf konusu olup yargılamaya muhtaç olduğundan alacak likit (belirlenebilir) değildir. Bu haliyle davacı yararına icra inkar tazminatına hükmedilmesinin koşulları oluşmamıştır. Yine, davanın reddedilen kısmı üzerinden davalı lehine kötüniyet tazminatına hükmedilebilmesi için, davacının takibinde kötüniyetli olması şarttır. Eldeki davada her ne kadar reddedilen kısım yönünden takip haksız ise de davacının takibinde kötü niyetli olduğu ispatlanamamıştır. Bu haliyle davalı lehine kötüniyet tazminatına hükmedilmesinin koşulları oluşmamıştır. HMK'nın 355. maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda; ilk derece mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından davacı ve davalı vekillerinin yerinde görülmeyen istinaf başvurularının ayrı ayrı reddine karar vermek gerekmiştir.
KARAR: Yukarıda ayrıntısı ile açıklanan nedenlerle; 1-Davacı ve davalı vekillerinin istinaf başvurularının HMK'nın 353(1)b-1 maddesi uyarınca ayrı ayrı ESASTAN REDDİNE, 2-Davacı tarafından başvuru sırasında istinaf karar harcı peşin olarak yatırıldığından başkaca harç alınmasına yer olmadığına, 3-Davalı tarafından başvuru sırasında peşin olarak yatırılan 4.261,54 TL harcın, alınması gerekli olan 17.046,14 TL harçtan mahsubu ile bakiye 12.784,6 TL istinaf karar harcının davalıdan alınarak hazineye irat kaydına, 4-Taraflarca istinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerlerinde bırakılmasına, 5-Kararın, HMK'nın 359/4 maddesi uyarınca Dairemiz Yazı İşleri Müdürlüğü'nce taraflara resen tebliğine, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda, gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2(iki) hafta içerisinde Yargıtay'a temyiz yasa yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi. 29/02/2024