T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
43. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2025/98
KARAR NO: 2025/1883
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 17/09/2024
NUMARASI: 2021/403 Esas - 2024/643 Karar
DAVA: Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 11/12/2025
Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davalı vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ
DAVA: Davacılar vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili ...'ın, küçük ...'in annesi olup gebelik takibinin dava dışı Dr. ...tarafından yapıldığını, Dr. ... ...'ın Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta poliçesi 12/08/2020-12/08/2021 tarihlerinde geçerli olmak üzere ... no. ile davalı ... Anonim Şirketi tarafından düzenlendiğini, Sigortalı doktor gebelik takibinde davacı anneyi down sendromunu tespit eden testler, doğruluk oranları, alternatif tespit seçenekleri ve bunların reddedilmesi halinde ortaya çıkacak riskler konusunda usulünce aydınlatmayarak küçük ...'in down sendromlu olarak doğmasına sebebiyet verdiğini, down sendromu gebelikte tespiti mümkün olan, tespiti halinde de 2827 SK'na göre gebeliğin sonlandırılmasına izin verilen bir özür olduğunu, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi ise down sendromunu teşhise yönelik imkanlar konusunda hastayı aydınlatmayan doktorun sorumlu olacağını kabul ettiğini, Yargıtay'ın ilke kararları doğrultusunda anomaliyi tespit imkanları konusunda aydınlatma yapılmamasının hekimin sorumluluğunu gerektirdiği ve aydınlatma konusunda da ispat yükünün davalı sigortacıya ait olduğu yönünde olduğunu beyanla; fazlaya dair talep ve dava hakları mahfuz kalmak kaydıyla: Müvekkili küçük ... için: 430.000 TL işgöremezlik (bakıcı ücreti dahil maddi) tazminatı, 40.000 TL manevi tazminat, müvekkili ... (anne) için 20.000 TL manevi tazminat, müvekkili... (baba) için 20.000 TL manevi tazminat, olmak üzere toplam 510.000 TL tazminatın davalıya başvuru (11/01/2021) tarihinden itibaren avans faizi, mahkeme masrafları ve avukatlık ücretiyle davalıdan müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Müvekkili şirkete başvuru şartı yerine gelmeden davanın ikame edildiğini, bu sebeple davanın reddinin gerektiğini, davacının iddia ettiği şekilde tıbbı kötü uygulama var ise; usule ilişkin taleplerimizin ikmalinden sonra tıbbi hata işlemi gerçekleştiren hekime veya kuruma davanın ihbarı gerektiğini, dava dilekçesinde belirtilen olayda hekim kusur durumu ve kusurlu hareket ile meydana geldiği iddia edilen zarar arasındaki illiyet bağının tespit edilmesi gerektiğini, söz konusu olaya ilişkin hamilelik başlangıcı ve ilk muayene tarihinde müvekkili sigorta şirketi tarafından poliçenin varlığının araştırılması gerektiğini, dava dilekçesinde belirtilen poliçe söz konusu olay tarihini kapsayacak nitelikte olup olmadığı ayrıca araştırılması gerektiğini beyanla; Usule yönelik itirazlarımızın karara bağlanmasına, davanın reddine, yargılama gideri ve ücreti vekâletin davacıya tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI :
İstinaf incelemesine konu kararı veren ilk derece Mahkemesince eldeki dava hakkında yapılan yargılama sonunda, " ...Somut olayda; davacı annenin gebelik döneminde takibinin davalının sigortalısı hekim tarafından gerçekleştirildiği, bu kapsamda sigortalı hekim tarafından davacının muayene edildiği, küçüğün doğumunun21/07/2017 tarihinde gerçekleştiği, dosyada kapsamında ikili tarama testi yapıldığına ilişkin delil bulunmayıp ilgili hekim tarafından ikili test önerildiğine dair kayıt olmamakla birlikte 15 hafta 6 günlük iken yapılan üçlü tarama testi sonucunda Trisomy 21 için biyokimyasal risk 1:407, yaş riski 1:812 olup risksiz bölgede bulunduğu, ilgili hekim tarafından 18. haftada 2. düzey USG tetkiki istendiği, 03/10/2016 tarihinde yapılan obstetrik USG’de sol böbrek toplayıcı sistem dilate izlendiği, renal pelvis AP çapı 5 mm ölçüldüğü, sağ böbrek toplayıcı sistemi hafif belirgin olduğu, minör bir belirteç olan pyelektazi durumunda kişinin Perinatoloji uzmanına yönlendirilmesinin tıbben beklendiği, dosyada ilgili hekim tarafından Perinatoloji hekimine yönlendirildiğine dair tıbbi kayıt bulunmadığı, doğum sonrasında davacı çocuğa down sendromu teşhisi konulduğu ve çocuğun %100 oranında sürekli işgöremez halde ve sürekli bakıcı ihtiyacının bulunduğunun tespit edildiği anlaşılmaktadır. Çocuğun down sendromlu olarak doğduğu tespit edilmiş olup, sigortalı hekimin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirdiğine dair herhangi bir hastane kaydı bulunmadığı gibi bu hususta hiçbir delil sunulmamıştır. Dosyaya sunulan deliller kapsamında davalı sigortanın sigortalısı olan dava dışı hekimin aydınlatma yükümlülüğünü gereği gibi yerine getirdiği ispatlanamamıştır. Davacıların maddi tazminat talepleri yönünden davacı küçüğün bedensel zararı, zarar süresi, tazminatın parasal unsurları, sürekli iş göremezlik yönünden bilinen ve bilinmeyen dönem zararları, bakıcı gideri ihtiyacı olup olmadığı, bakıcıya ihtiyaç duyulacak zarar süresi, bu konuda bilinen ve bilinmeyen döneme ilişkin hesaplama yöntemi, poliçe ve teminat kapsamı nazara alınarak herhangi bir kusur indirimi yapılmaksızın yapılan hesaplama sonucunda maddi tazminat talebi yönünden davanın ıslah edilmiş haliyle tam kabulü gerektiği kanaatine varılmıştır. Tarafların sosyal ve ekonomik durumları, olayın niteliği, iş göremezlik oranı, davacılarda oluşturduğu elem ve üzüntü nazara alınarak davacıların talep ettikleri manevi tazminat tutarlarının makul olduğu kanaatine varılarak sigorta teminat kapsamında yer alan manevi tazminat istemlerinin de tam kabulüne," karar verilmiştir.
Bu karara karşı davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :
Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; dava konusu taleplerin zamanaşımına uğradığını, zamanaşımı itirazları değerlendirilmeden aleyhe hüküm kurulduğunu ve davanın reddi gerektiğini, sigortalı hekimin kusuru bulunmadığını, aleyhe hüküm kurulmasının açıkça hatalı olduğunu, gerekçeli kararda aydınlatma yükümlülüğüne ilişkin yapılan tespitlerin kabulünün mümkün olmadığını, down sendromlu küçüğün davacı olmasının, davanın temelinde yatan sebebe ve hukuki taleplerin dayanağına aykırı olduğunu, küçüğün maluliyetine ilişkin raporun hatalı yönetmelik hükümlerince hazırlandığını, yapılan hesaplamanın hatalı olduğunu ve kabulünün mümkün olmadığını, taleplerin öncelikle, hekimin dava konusu doğumun gerçekleştiği dönemdeki tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigortasından talep edilmesi gerektiğini, davalı şirketin ancak sigortalının kusuru oranında gerçek zarardan poliçe limiti ile sınırlı olarak sorumlu olacağını, hükmedilen tazminatın kabulü anlamına gelmediğini ve hükmedilen faiz türünün kabul edilmesinin mümkün olmadığını beyanla, ilk derece Mahkemesince verilen kararın kaldırılmasını ve davanın reddine karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir.
GEREKÇE :
Dava, tıbbi kötü uygulama nedeniyle uğranılan maddi ve manevi zararın sigorta poliçesi kapsamında tazmini davasıdır.İlk derece mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiş, davalı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.İstinafa gelen uyuşmazlık temelde, hekimin tıbbi kötü uygulamada bulunup bulunmadığı noktasındadır.Davacı-küçük ... down sendromu ile doğmuştur. Davacı tarafça, gebelik takibini yapan Dr. ... ...'ın bilgilendirme ve rıza alma yükümlülüklerini ihlal ettiğini ve ileri tetkikleri önermediği iddiasıyla uğranılan zararın Tıbbi Kötü Uygulama sigorta poliçesi kapsamında tazminine karar verilmesi istemiyle eldeki dava açılmıştır.Davacı annenin gebelik takibi Dr. ...tarafından yapılmıştır. Biyoloji Ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları Ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi'nin 5. maddesinde, Tababet Ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'un 70. maddesinde, Hasta Hakları Yönetmeliği'nin 15. Ve 18. maddelerinde tıbbi müdahalenin muhatabını aydınlatma(bilgilendirme) yükümlülüğü düzenlenmiştir. Hukukumuzda, bu yükümlülük aydınlatılmış onam olarak yerleşmiştir. Geçerli bir aydınlatılmış onamdan bahsedilebilmesi için bilgilendirmenin mümkün olduğunca sade şekilde, tereddüt ve şüpheye yer verilmeden, hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapılması gerekir. Burada tıbbi müdahalenin ne olduğu önem arz etmektedir. Hasta Hakları Yönetmeliği'nin 4/g maddesinde, tıbbi müdahale; Tıp mesleğini icraya yetkili kişiler tarafından uygulanan, sağlığı koruma, hastalıkların teşhis ve tedavisi için ilgili meslekî yükümlülükler ve standartlara uygun olarak tıbbın sınırları içinde gerçekleştirilen fizikî ve ruhî girişimi, ifade eder şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanıma göre, gebelik takibinin de tıbbi müdahale kapsamında bulunduğu açıktır.Bir hastalığa ilişkin risk durumun belirlenmesi ya da teşhisi için yapılması gereken testlere yönelik açıklamalar da aydınlatma kapsamında olup, hekimin bulunduğu yerde söz konusu testlerin yapılmıyor olması da bu hususlarda aydınlatma yükümlülüğünü kaldırır nitelikte değildir.
Bilgilendirmenin yapılacağı kişi ise, tıbbi müdahalenin muhatabı olan kişidir. Ancak, kendisi yerine bir başkasının bilgilendirilmesini talep etmesi halinde, bu talep kişinin imzası ile yazılı olarak kayıt altına alınmak kaydıyla sadece bilgilendirilmesi istenilen kişilere bilgi verilir. Muhatap, çocuk veya kısıtlı ise, bilgilendirme yasal temsilciye yapılır. Gebelikte ise, hem anne sağlığı hem de çocuğun sağlığı söz konusudur. Bu halde de bilgilendirmenin anneye yapılması gerekir. Bilgilendirmenin amacı, kişinin tıbbi müdahale ile ilgili olarak serbestçe karar almasını sağlamaktır. Bu nedenle, bir hastalığın tedavisinin mümkün olmamasının hekimin sağlığı koruma ve teşhise ilişkin aydıtlatma(bilgilendirme) yükümlülüğüne bir etkisi bulunmamaktadır. Bilgilendirme sözlü veya yazılı olarak yapılabilir. bilgilendirmenin yapıldığını ispat yükü TMK'nın 24. maddesi uyarınca hekime ait olup, hekim tarafından aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiği her türlü delille ispatlanabilir. Down sendromu 21. kromozomdaki trisomiden kaynaklanan genetik bir bozukluk olup iki tane olması gereken 21. kromozomun üç tane olması ile karakterize edilir. Görüldüğü gibi down sendromu hekim hatası ile oluşan bir hastalık olmadığı gibi, bilinen bir tedavisi de bulunmamaktadır. HGK'nın 22/03/2022 tarih ve 2020/11-592 E. - 2022/356 K. Sayılı kararında; dosyada alınan bilirkişi raporuna göre, down sendromunun gebelik sırasında tanısı için ikili, üçlü, dörtlü test, ense kalınlığı gibi prenatal tarama testleri ve ultrason gibi yöntemlerin kullanıldığı, gebelik döneminin 11 ilâ 14. haftalarında yapılan ikili test, 15 ilâ 20. haftalarında yapılan üçlü/dörtlü testler neticesinde down sendromu ihtimalinin ortaya konulmasının mümkün olduğu, bebeklerde gebelik ultrasonografisinde15 ilâ 20. gebelik haftaları arasında down sendromlu bebeklerin yaklaşık %40-50’sinde artmış ense kalınlığının saptanabileceği, ayrıca tarama testlerine ek olarak detaylı fetal ultrasonografinin tüm gebelere uygulanması gerektiği, hekimin, yapmış olduğu gebelik takibinde, tarama testleri ile ortaya çıkan yeni risk faktörlerini temel risk faktörleriyle çarpmak suretiyle risk belirlemesi sonrasında bir üst seviye olan ve girişimsel müdahale olarak nitelendirilen kesin tanı tetkiklerinin önerilmesi gerektiği, bunların bebeğin plasentasından ya da içerisinde bulunduğu amniyon sıvısından örnek alınarak yapılacak olan ... veya amniosentez (su alınması) olduğu, prenatal tarama testleri normal çıkan fakat ultrasonda down sendromu açısından risk saptanan gebelikler için de amniosentezin önerilmesi gerektiği, bu yöntemlerle kromozom analizi neticesinde down sendromu teşhisinin kesin olarak konulabileceği ifade edildikten sonra devamla "Görüldüğü üzere gebelik takibi yapan hekim tarafından yukarıda belirtilen hususlara dikkat edilerek gerekli tarama testlerinin önerilmesi, tarama testleri hakkında hastanın aydınlatılması, riskli bir durum karşısında fetal detaylı ultrasonografi, ... veya amniosentez yaptırılmasını önerilmesi ve bunlar hakkında bilgi verilmesi gerekmektedir. Ancak hekimin, riskli bir durumun tespit edilmesi karşısında dahi anneyi anılan testleri yaptırmaya veya kesin tanı yöntemlerine başvurmaya zorlaması mümkün değildir. Hekim sadece gerekli aydınlatmayı yaparak gerekli olan işlemlerin yapılması için öneride bulunmalı; ikili, üçlü, dörtlü test gibi prenatal tarama testlerinde risk saptandığında dahi kesin tanı için gerekli olan ... veya amniosentez işlemlerini yaptırması kararını, bu işlemler bazı riskleri içerdiği için hastaya bırakmalıdır." şeklinde gebelik takibinde hekimin aydınlatma yükümlülüğüne ilişkin belirleme yapılmıştır. Yukarıda anılan HGK kararında da açıklandığı gibi gebelik takibi yapan hekim tarafından gerekli tarama testlerinin önerilmesi, tarama testleri hakkında hastanın aydınlatılması gereklidir.Hekimin sorumluluğunun tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kurallarına göre belirlenmesi gereklidir. Sağlık Bakanlığı tarafından yayınlanan gebelik takibine ilişkin rehber, hastaya sunulan hizmetlerin genel çerçevesini oluşturmak üzere düzenlenmiş olup, bağlayıcı değildir.2827 sayılı Nüfus Planlaması Hakkında Kanun'un “Gebeliğin sona erdirilmesi” başlıklı 5. maddesi; “Gebeliğin onuncu haftası doluncaya kadar annenin sağlığı açısından tıbbi sakınca olmadığı takdirde istek üzerine rahim tahliye edilir. Gebelik süresi, on haftadan fazla ise rahim ancak gebelik, annenin hayatını tehdit ettiği veya edeceği veya doğacak çocuk ile onu takip edecek nesiller için ağır maluliyete neden olacağı hallerde doğum ve kadın hastalıkları uzmanı ve ilgili daldan bir uzmanın objektif bulgulara dayanan gerekçeli raporları ile tahliye edilir” hükmünü haizdir. Yine Rahim Tahliyesi ve Sterilizasyon Hizmetlerinin Yürütülmesi ve Denetlenmesine İlişkin Tüzük’ün “On Haftayı Geçen Gebelikte Rahim Tahliyesi” başlıklı 5. maddesi; “Gebelik süresi on haftayı geçen kadınlarda, rahim tahliyesi yapılamaz. Bu durumdaki kadınlarda, ancak, Tüzük'e ekli (2) sayılı listede sayılan hastalıklardan birinin bulunması halinde ve kadın hastalıkları ve doğum uzmanı tarafından rahim tahliyesi yapılabilir. Hastalığın, kadın hastalıkları ve doğum uzmanıyla bu hastalığın ilişkin olduğu uzmanlık dalından bir hekimin birlikte hazırlayacakları, kesin klinik ve laboratuvar bulgulara dayanan, gerekçeli raporlarla saptanması zorunludur” şeklindedir. Anılan Tüzük’e ekli (2) sayılı listede “Down Sendromu”nun da bu kapsamda sayıldığı görülmektedir. Dolayısıyla down sendromu tespit edildikten sonra, bir kurul tarafından düzenlenecek rapor neticesinde, on haftadan sonra da gebelik sonlandırılabilmektedir. 2827 sayılı Kanunun 5/2. Maddesine göre yapılacak rahim tahliyesinde Kanunun 6. Maddesine göre gebe kadının iznine bağlıdır. Eğer hekim aydınlatma yükümlülüğüne aykırı davranmaz ve gerekli hususları kadına açıklar ise davacı ebeveynlerin Kanun tarafından tanınan bu hakkı kullanması mümkün olabilecektir.Somut olayda dosyaya bu konuya ATK 7. ihtisas dairesince düzenlenen 29.11.2023 tarihli raporda özetle; "Down sendromu tanısının gebelik takiplerinde konulmadığı, tanı ve tarama testlerine yönelik yeterli bilgilendirme yapılmadığı iddia edilen ... ve Lütfiye oğlu, 21/01/2017 doğumlu ... hakkında düzenlenen adli ve tıbbi belgelerin değerlendirilmesinde; Kişinin gebeliğin 5.haftasından itibaren Tarsus Devlet Hastanesi Kadın Doğum polikliniğine gebelik takibi amaçlı 5, 8, 10, 13 ve 15. gebelik haftasında başvuruları olduğu, Dr....tarafından istenmesi üzerine 15 hafta 6. gün’de üçlü tarama testi yapıldığı, Trisomy 21 için biyokimyasal risk 1:407, yaş riski: 1:812 olup risksiz bölgede bulunduğu, 18. gebelik haftasında yaptığı başvuruda anomali taraması için USG ile ileri düzey inceleme önerildiği, 03/10/2016 tarihinde yapılan obstetrik USG sonucunda fetal sol böbrek toplayıcı sistem dilate izlenmiş olup renal pelvis AP çapı 5 mm ölçüldüğü, sağ böbrek toplayıcı sistemi hafif belirgin olduğu, klinik ile birlikte değerlendirilmesi ve üst düzey USG önerildiği, 21/10/2016 tarihinde ... Hastanesine başvurduğu, sağ fetal böbrekte 6.7 mm’lik genişleme izlendiği, 50 gr OGTT normal olduğu belirtildiği, takiplerinde Tarsus Devlet Hastanesinde Dr....tarafından devam edildiği, sezaryen öyküsü nedeniyle 21/07/2017 tarihinde 37 haftalık iken sezaryen ile doğurtulduğu, 1.dk Apgar 9, 5.dk Apgar 10 olduğu, 3500 gr ağırlığında, 50 cm boyunda olduğu, 23/01/2017 tarihinde Mersin Üniversitesi Tıp Fakültesi’nde yapılan kromozom analizi raporunda 47XY,+21 (regüler down sendromu) karyotipi saptandığı, 06/02/2017 tarihinde yapılan EKO’da 2 adet 2’şer mm PFO izlendiği, kontrol önerildiği, 16/06/2017 tarihli EKO’da PFO devam ettiği, 1 yıl sonra kontrol önerildiği, 17/03/2022 tarihinde Mersin Üniversitesi Tıp Fakültesi’nde yapılan muayenesinde takvim yaşı 5 yıl 1 ay olan çocuğun gelişim testinde genel gelişiminin 2 yıl 3 ay olduğu anlaşılmakla; Kişinin ilk olarak 13/06/2016 tarihinde Uzm. Dr. ... ...’a başvurduğu, gebelik takiplerinin doğum tarihi olan 21/01/2017 tarihine kadar ilgili hekim tarafından uygun aralıklarla yapıldığı, gebelerin Down tarama testleri konusunda bilgilendirilmesinin güncel tababet uygulamalarının içinde olduğu, aydınlatmanın sözel ya da yazılı olarak yapılabileceği, vücut hücrelerindeki kromozom sayısındaki fazlalıktan kaynaklanan genetik bir anormallik olan Down Sendromu tarama testlerinin Sağlık Bakanlığı tarafından uygulanması zorunlu bir tetkik olarak bildirilmediği, bu testlerin tarama niteliğinde olduğu, bu testin yapılması durumunda doğacak bebekte Down Sendromu vardır veya yoktur şeklinde kesin bir sonuca gitmenin mümkün olmadığı, tarama testlerinde annenin yaşı, hormonal değerleri ve testin özelliğine göre USG sonuçlarını göz önüne alarak bir risk oranı belirlendiği, tarama testlerinin sonuçlarının risk sınırı üzerinde çıkmasının bebekte mutlaka Down Sendromu olduğu anlamına gelmeyeceği gibi, risk sınırının altında olduğu durumlarda dahi bebekte Down Sendromu görülebileceği, test sonucunun yukarıda söz edilen parametrelere göre kaç gebenin birinde karşılaşabileceğini gösterdiği, oranın istatistikler ışığında risk sınırının üstünde bir değer göstermesi durumunda amniyosentez gibi ileri tetkikler önerilebileceği, tanı koydurucu olan bu ileri girişimsel tetkiklerde %1 oranında düşük riski olduğu, bebekte doğumdan sonra tespit edilen Down Sendromunun intrauterin rutin yapılan obstetrik ve/veya ilgili uzmanlar tarafından yapılabilen ikinci düzey ultrasonografi tetkiklerinde tespit edilemeyebileceğinin tıbben bilindiği, dosyada ikili tarama testi bulunmayıp ilgili hekim tarafından ikili test önerildiğine dair kayıt olmamakla birlikte 15 hafta 6 günlük iken yapılan üçlü tarama testi sonucunda Trisomy 21 için biyokimyasal risk 1:407, yaş riski 1:812 olup risksiz bölgede bulunduğu, ilgili hekim tarafından 18. haftada 2. düzey USG tetkiki istendiği, 03/10/2016 tarihinde yapılan obstetrik USG’de sol böbrek toplayıcı sistem dilate izlendiği, renal pelvis AP çapı 5 mm ölçüldüğü, sağ böbrek toplayıcı sistemi hafif belirgin olduğu, minör bir belirteç olan pyelektazi durumunda kişinin Perinatoloji uzmanına yönlendirilmesinin tıbben beklendiği, dosyada ilgili hekim tarafından Perinatoloji hekimine yönlendirildiğine dair tıbbi kayıt bulunmadığı, bu durumun adli tahkikat ile aydınlatılmasının uygun olduğu, dolayısıyla; sorulan hususlar hakkında değerlendirme yapılamadığı, doğum sonrası küçükte saptanan Patent Foramen Ovale (PFO)’nin gebelik takibinde yapılan rutin obstetrik ultrasonografilerde ve 2. düzey (ayrıntılı) USG ile tespit edilemeyebileceğinin tıbben bilindiği " şeklinde rapor sunulmuştur. Somut olayda ispat yükü kendisinde olan davalı tarafın dava dışı sigortalı Dr.... ...'ın sağlık hizmetinin verilmesinde davacı annenin sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirdiği hususunun kanıtlanması gerekir. down sendromu hususunda usulünce bilgilendirildiğine dair belge olması zorunlu olmamakla birlikte, tarama testler ile yaşa bağlı riskleri birlikte değerlendirip hekim gerekli görürse ve ailenin aydınlatılmış onamını alarak tanı testleri ambiyo ve kordosentez yaptırılması gerektiği, hekim üçlü tarama testi sonucunda elde edilen düşük risk oranına rağmen bebeğin down sendromlu olabileceğini kesin tanı için başvurulabilecek yöntemleri, bu yöntemlerin risklerini, yukarıda izah edilen mevzuat hükümleri gereğince ve usulünce anneye açıklayarak aydınlattığı hususu ispatlanamadığından davacı anne ve baba'nın gerekirse gebeliği sonlandırma imkanı elinden alınmış olduğundan gebeliği takip eden doktorun tıbbi kötü uygulamada bulunduğunun kabulü gerekir.1219 sayılı Tababet Ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'un Ek Madde 12 ile Kamu veya özel sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan veya mesleklerini serbest olarak icra eden
tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlara, tıbbi kötü uygulama nedeniyle kendilerinden talep edilebilecek zararlar ile kendilerine yapılacak rüculara karşı sigorta yaptırma zorunluluğu getirilmiştir.
Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları'nın A.1. maddesi, "Bu sigorta sözleşmesi, 1219 sayılı Kanunun Ek 12 nci maddesi çerçevesinde, serbest ya da kamu veya özel sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların poliçe kapsamındaki mesleki faaliyeti ifa ederken, sözleşme tarihinden önceki on yıllık dönemdeki veya sözleşme süresi içinde mesleki faaliyeti nedeniyle verdiği zararlara bağlı olarak sözleşme süresi içinde kendisine yapılan tazminat taleplerine, bu taleple bağlantılı yargılama giderleri ile hükmolunacak faize ve sigortalı aleyhine ileri sürülen tazminat talebine ilişkin makul giderlere karşı poliçede belirlenen limitler dahilinde teminat sağlar." şeklindedir. Genel şartların B.5. maddesinde de zarar görenin doğrudan dava hakkı düzenlenmiştir. 2827 sayılı Kanunun 5/2. Maddesine göre yapılacak rahim tahliyesinde kadının iznine bağlı olup, bu bakımdan doktorun, rahim tahliyesi gerektiren hususları açıklama ve aydınlatma yönünden anneye karşı yükümlülüğü bulunduğu nazara alındığında, rahim tahliyesi konusunda bir hak ve imkanı bulunmayan çocuğa karşı bu bakımdan aydınlatma yükümlülüğü bulunmamaktadır. Ayrıca bebeğin down sendromlu olduğunun tespit edilemediği ve kürtaj hakkının engellendiği iddiası ile down sendromlu çocuk adına talepte bulunulması, özürlü doğmuş çocuğun, hekime karşı, neden kendisinin dünyaya gelmesine yol açtığı ve henüz cenin olduğu dönemde yaşamını neden sona erdirmediği gibi bir iddia ile var olmama hakkının kabulü şeklinde hukuken korunamaz bir duruma yol açmaktadır. (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2021/1620 Esas 2022/7142 Karar-Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2024/1106 Esas ve 2024/9341 Karar sayılı kararı) Bu nedenlerle davacı küçük yönünden maddi ve manevi tazminat davasının kabulüne karar verilmesi isabetli değildir. Bu haliyle davalı doktorun sözleşmeye bağlı edimini gereği gibi ifa etmediği anlaşılmaktadır. Ancak, her sözleşmeye aykırılık tek başına manevi tazminatı gerektirmez. Manevi tazminata hükmedilebilmesi için aynı zamanda TBK'nın 58. maddesinde belirtilen şartlar dahilinde kişilik haklarına yönelik bir saldırının da mevcudiyeti gerekir. Manevi zarar, kişinin duygusal dengesini bozan, yaşama sevincini, yaşama keyfini azaltan, panik, korku, dehşet, yas, öfke, iğrenme, elem, küçük düşme, utanç duyma, moralsizlik, tedirginlik, ümitsizlik, yalnızlık hissi, aşağılık hissi, hayal kırıklığı gibi olumsuz duygular, sarsıntılar veya fiziksel acılar olarak tanımlanabilir (Sözleşmeye Aykırılıktan Doğan Manevi Tazminat, Arzu Genç Arıdemir, İstanbul 2008, s. 184 vd.).(Yargıtay 11. HD'nin 24/09/2019 Tarih, 2018/4239 E - 2019/5756 K sayıl ilamı)Davacı anne-baba davalının kusurlu eylemi nedeniyle stres ve üzüntü duydukları anlaşılmaktadır. Bu durumda manevi zararın oluştuğunun kabulü ile davacı anne-baba yararına uygun bir manevi tazminata hükmedilmesi gerekir.6098 sayılı TBK hükümleri uyarınca, hakimin özel durumları göz önünde tutarak hükmedeceği manevi tazminat adalete uygun olmalıdır. Hükmedilecek tazminat zarara uğrayanda manevi huzuru gerçekleştirecek ve tazminata benzer bir fonksiyonu da olan özgün bir nitelik taşır. Manevi tazminat bir ceza olmadığı gibi, mamelek hukukuna ilişkin zararın karşılanmasını da amaç edinmemiştir. Zarar görenin zenginleşmemesi, zarar sorumlusunun da fakirleşmemesi gerekmektedir. O halde, bu tazminatın sınırı onun amacına göre belirlenmelidir. Takdir edilecek miktar, mevcut halde elde edilmek istenen tatmin duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli olan kadar olmalıdır. 22.06.1976 günlü ve 7/7 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı’nın gerekçesinde de takdir edilecek manevi tazminatın tutarını etkileyecek özel hal ve şartlar açıkça gösterilmiştir. Bunlar her olaya göre değişebileceğinden, hakim bu konuda takdir hakkını kullanırken ona etkili olan nedenleri de karar yerinde objektif ölçülere göre isabetli bir biçimde göstermelidir.Somut uyuşmazlıkta; tarafların sosyal ve ekonomik durumları, kusur durumları, ihlal edilen şahsi hakkın niteliği, zararın ağırlık derecesi, olayın oluş şekli ve hakkaniyet ilkesi nazara alındığında, davacı anne ve babanın her biri için 10.000 TL manevi tazminat takdirinin hakkaniyete uygun olduğu sonucuna varılmış olmakla davanın bu yönden kabulüne karar verilmesinde ise isabetsizlik yoktur. 6102 sayılı TTK 3 maddesi gereği bu kanunda düzenlenen hususlar İle bir ticari işletmeyi ilgilendirenbütün işlem ve fiiler ticari iştir. Yine TTK 19/2 maddesi gereği taraflardan yalnız biri için ticari iş niteliğinde olan sözlemeler, kanunda aksinehüküm bulunmadıkça, diğeri içinde ticari iş sayılır. Sigorta hukukuna ilişkin temel düzenlemeler TTK'nın Altıncı kitabında yer almakla ticari işlerdendir.Ticari işlerde temerrüt oluşmayan hallerde faiz ödemek gerekirse 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun’un “Kanuni Faiz” başlıklı 1. maddesi; “Borçlar Kanunu ve Türk Ticaret Kanunu'na göre faiz ödenmesi gereken hallerde, miktarı sözleşme ile tespit edilmemişse bu ödeme yıllık yüzde on iki oranı üzerinden yapılır." hükmü gereği uygulanacak yasal (kanuni) faiz oranıdır. Örneğin TTK MADDE 20- (1)" Tacir olan veya olmayan bir kişiye, ticari işletmesiyle ilgili bir iş veya hizmet görmüş olan tacir, uygun bir ücret isteyebilir. Ayrıca, tacir, verdiği avanslar ve yaptığı giderler için, ödeme tarihinden itibaren faize hak kazanır." hükmünce temerrüt oluşmadığı halde uygulanacak faiz avans faizi değil 3095 sk. 1. Maddesi gereği belirlenen faizdir. 3095 sayılı yasanın 2/2 fıkrası " Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasının önceki yılın 31 Aralık günü kısa vadeli avanslar için uyguladığı faiz oranı, yukarıda açıklanan miktardan fazla ise, arada sözleşme olmasa bile ticari işlerde temerrüt faizi bu oran üzerinden istenebilir. " hükmü gereği ticari işlerde temerrüt halinde avans faizi talep edilmesi mümkündür. Sorumluluk sigortalarında davalı sigortacının sorumluluğu sigorta örtüsüne aldığı kişinin sorumluluğu ile sınırlıdır. Davalı sigortacının kendi temerrüdü ve dava açılmasına sebep olması gibi kendi şahsını ilgilendiren haller saklı kalmak şartıyla, davcı zarara sebep olan kişiden ne talep edebilecek ise sigortacıdan onu talep edebilir. Bu duruma zarara sebep olan olayda davacı zarara verenden hangi faiz türünü talep edebilecek ise sorumluluğu poliçe limiti ile üstlenen sigortacıdan da o faiz türünü talep edebilir. Somut olayda davalı sigortalısı doktor devlet hastanesinde çalışmakta olup ticari işletme faaliyeti kapsamında davacılarla bir sözlemesi bulunmamaktadır. Taraflar arasındaki ilişki ticari olmayıp vekalet akdine dayanan adi iştir. Bu durumda davanın sigortalı doktora açılması halinde yasal faize hükmedilmesi gerektiği anlaşılmakla sigortacı hakkında kurulan hükümde de yasal faize hükmedilmesi gerekirken avans faizine hükmedilmesi isabetli olmadığından bu yöne ilişkin istinaf istemi yerindedir. Anayasa Mahkemesinin 14 Mart 2025 günlü resmi gazetede yayınlanan 2024/29 E. 2024/226 K sayılı kararı ile 6100 sayılı HMK 326. Maddesinin 2. Fıkrasının manevi tazminat davaları yönünden iptal edilmiştir. Karar 14/12/2025 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bu durumda dairemiz karar tarihi itibarıyla reddedilen manevi tazminatlar yönünden davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmediği gibi yargılama giderlerinin dağıtımında da dikkate alınmamıştır. HMK'nın 355. Maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda; küçük ...'ın maddi ve manevi tazminat talebinin kabulüne karar verilmesi isabetli görülmemiş, anne ve babanın manevi tazminat talebinin kabulüne karar verilmesinde ise isabetsizlik görülmemiş ve bu nedenle davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, yeniden yargılama yapılmasına gerek bulunmadığından Dairemizce esas hakkında yeniden karar verilmek suretiyle davanın kısmen kabulüne dair aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle:
Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ İLE; istinaf incelemesine konu İlk Derece Mahkemesi kararının HMK'nın 353(1)b-2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,
1-Davacı ...'ın maddi ve manevi tazminat davasının REDDİNE,
2-Davacı ...'ın manevi tazminat davasının KABULÜ ile, 20.000 TL manevi tazminatın 30/06/2021 dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-Davacı...'in manevi tazminat davasının KABULÜ ile, 20.000 TL manevi tazminatın 30/06/2021 dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Alınması gerekli harç peşin alındığından yeniden harç alınmasına yer olmadığına,
5-Davacılar tarafından başlangıçta yatırılan 2.732,91 TL peşin harcın davalıdan alınarak davacılara verilmesine,
6-Davacılar tarafından sarf edilen 2.500,00 TL bilirkişi ücreti ve 997,10 TL posta ücreti olmak üzere toplam 3.497,10 TL'nin davanın kabul oranına göre takdiren 174,85 TL'nin davalı ... A.Ş'den alınarak davacılara verilmesine, bakiye kısmın davacılar üzerinde bırakılmasına,
7-Davacı... kendini vekil ile temsil ettirdiğinden Avukatlık asgari ücret tarifesine göre 20.000,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacı ... Güzel'e verilmesine,
8-Davacı ... kendini vekil ile temsil ettirdiğinden Avukatlık asgari ücret tarifesine göre 20.000,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacı ...'e verilmesine,
9-Davalı kendini vekil ile temsil ettirdiğinden Avukatlık asgari ücret tarifesine göre reddedilen maddi tazminat yönünden AAÜT 13/4 maddesi gereği takdir olunan 45.000,00 TL vekalet ücretinin davacı ...''den alınarak davalıya verilmesine, reddedilen manevi tazminat yönünden vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
10-Davalı tarafça yapılan 169,00 TL yargılama giderinin davanın kabul ve red oranı dikkate alınarak, 160,00 TL'sinin davacı ...'den alınarak davalıya verilmesine, bakiyesinin davalı üzerinde bırakılmasına,
11-Bakiye gider avansının HMK'nın 333.maddesi ve Gider Avansı Tarifesinin 5.maddesi uyarınca karar kesinleştiğinde yatırana iadesine,
12-İstinaf aşamasındaki harç ve yargılama giderleri yönünden;
a-Davalı vekilince yatırılan istinaf karar harcının istemi halinde kendisine iadesine,
b-Davalı tarafça istinaf aşamasında yapılan istinaf başvuru harcı 1.169,40 TL, posta ve tebligat gideri 77,00 TL olmak üzere toplam 297,70 TL yargılama masrafının davacılardan alınarak davalıya verilmesine,
13-Kararın, HMK'nın 359/4 maddesi uyarınca Dairemiz Yazı İşleri Müdürlüğünce taraflara resen tebliğine,
Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda, gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2(iki) hafta içerisinde Yargıtay'a temyiz yasa yolu açık olmak üzere oy çokluğu ile karar verildi. 11/12/2025
MUHALEFET ŞERHİ
Down sendromunun tıbbi uygulama hatasından kaynaklanmadığı, genetik anomaliden kaynaklandığı, erken teşhis halinde bile tedavisinin mümkün bulunmadığı, dolayısıyla Down sendromunun oluşmasında hekimin kusurundan bahsedilemeyeceği gibi erken teşhis halinde bilinen tıbbi bir tedavisinin de bulunmadığı tıbben kesin bir olgudur. Yerleşik yargı kararları hekimin kusuruna değil aydınlatma görevini ihmal etmesi sonucu gebeliğin sonlandırılması seçeneğinin; anne- baba yönünden kullanılma ihtimalini ortadan kaldırması gerekçesine dayanmaktadır. Yine yargı kararları ile hekim ile hasta arasındaki ilişki vekalet sözleşmesi olarak kabul edilmektedir. Güncel yargı kararlarında 'down sendromlu doğan çocuk bakımından doktor, aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirseydi, belki benim yaşam hakkım elimden alınacaktı, oysa şimdi alınmadı" şeklinde yorumlanabilecek bir sebebe dayalı maddi ve manevi tazminat isteminde hukuki yarar bulunmadığı, istemin özünde davacı çocuğun kişilik haklarını ihlal etmekte olduğu, maddi ya da manevi, neticede parasal bir değere tekabül eden bir menfaat, kişilik haklarını ihlal eder şekilde talep ve dava konusu edilemeyeceği,' gerekçeleri ile çocuk yönünden açılan davaların reddine karar verilmektedir.Bu durumda down sendromlu doğan çocuk yönünden aydınlatma görevinin yerine getirilmesi halinde yaşam hakkının elinden alınamayacağına ilişkin gerekçe, anne- baba tarafından talep edilen maddi ve manevi tazminatlar içinde aynen geçerlidir. Bir başka söyleyişle "doktor aydınlatma görevini yapsaydı küçüğün anayasal hakkı olan yaşama hakkını biz elinden alacaktık artık alamıyoruz" gerekçesiyle maddi ve manevi tazminat talebinde bulunmakta hukuki yarar yoktur. Bu durumda davanın tümden reddi gerektiği görüşündeyim. Kabule göre de; doktor ile vekalet ilişkisi bulunan, bilgilendirmenin yapılacağı kişi ve tıbbi müdahalenin muhatabı olan kişi annedir. Annenin kendisi yerine bir başkasının bilgilendirilmesini talep etmesi halinde, bu talep kişinin imzası ile yazılı olarak kayıt altına alınmak kaydıyla sadece bilgilendirilmesi istenilen kişilere bilgi verilir. Bu halde de bilgilendirmenin anneye yapılması gerektiği ortada iken doktorun hiçbir yasal ve sözleşmesel yükümlülüğü olmayan babaya karşın tazminat ile sorumlu tutulması isabetli olmadığından sayın çoğunluğun görüşüne muhalifim.