T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
43. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2024/1204
KARAR NO: 2025/1401
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 16/05/2024
NUMARASI: 2022/9 Esas - 2024/337 Karar
DAVA: Tazminat
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 15/10/2025
Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davacı ve davalı vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ
DAVA:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; vekiledeni ile davalı arasında 01.09.2009 tarihinde Tek Elden Dağıtım Sözleşmesi bağıtlandığını, davalı yanın sözleşme gereği vekiledenine yapması gereken sevkiyatları yapmaması üzerine İstanbul 34 Noterliğinden 17.04.2012 tarihli ihtarnamenin gönderildiğini, ancak davalının Zeytinburnu 3 Noterliği vasıtası ile gönderdiği ve vekiledeni tarafından 24.04.2012 tarihinde tebliğ alınan ihtarname ile, rekabet şartlarına uyum sağlamak zorunluluğundan bahisle sözleşmeyi sebep göstermeksizin feshettiğini, vekiledeninin sözleşme gereğince yatırımlar yaptığını, ilgili dönemde iyi bir performans göstererek 30.08.2010 tarihine kadar bir yıllık sürede münhasır bölgesinde gerek yeni müşteri bağlantısı kurarak gerek var olan müşterilerin iş hacmini artırarak davalıdan yaklaşık 3.500.000-TL tutarında mal alımı yaptığını, bu dönemde davalının ilgili bölgeye ait iş hacmini ortalama %40 artırdığını, vekiledeninin başarılı çalışması sonucu sözleşme feshedilmeyerek 01.09.2010 tarihinden itibaren l yıl uzatıldığını, bu ikinci yılda da müşterilerinin iş hacmini artırarak davalıdan yaklaşık 6.000.000-TL lik ürün alarak dağıtımını yaptığını, bu dönemde davalının ilgili bölgeye ait iş hacminin yaklaşık %80 artırıldığını, 30.08.2011 tarihinden mal sevkiyatının kesildiği tarih olan Şubat 2012 tarihine kadar 6 aylık dönemde yaklaşık 3.300.000 TL ürün alımı yaparak davalının ilgili bölgeye ait iş hacmini önemli düzeyde artırdığını, vekiledenin davalı şirketle yapmış olduğu sözleşme gereği münhasıran faaliyet gösterdiği bölgede sözleşme başlangıcından, vekiledeni şirkete mal sevkiyatının kesildiği döneme kadar 2,5 yıllık dönemde davalı şirketin o bölgedeki iş hacmini yaklaşık 7 kat büyüttüğünü, ... Grubunun ana dağıtım ve pazarlama firması olan davalının; satışlarının düşük olduğu bölgeler için tek satıcılık vererek başarıya susamış tek satıcıların büyük çabaları sonucu müşteri portföyünü artırmak, birkaç yıl sonra bu müşteri portföyünden aracı karı ödemeden tek başına yararlanmak için tek satıcılık sözleşmelerini sebep göstermeksizin haksız fesih yoluna gittiğini, davalının sözleşmeyi haksız fesih nedeniyle: Vekiledeninin davalının ürünlerinin pazarlanması için uyarlanmış alınan 9 adet kamyon ve araç için yapılan yatırım nedeniyle uğranılan zararın 200.000 TL olduğunu ve buna ilişkin şimdilik 1.000 TL talep edildiğini, Vekiledenine alması için adeta baskı kurulan ve Distribütörlük Sözleşmesinin olmazsa olmazı olarak gösterilen ve yalnızca davalıya münhasır kullanılabilecek el terminalleri vc bağlantıları yazıcılar için yapılan ve uğranılan zararın 9.080.00-TL olduğunu ve şimdilik bunun için 1.000 TL talep edildiğini, Vekiledeninin söz konusu yatırımların karşılanmasında kısmen banka kredisi kullandığını, kullanılan banka kredileri için verilen finansman giderlerinden kaynaklanan zararlarının olduğunu ve şimdilik 1.000 TL’lik kısmının talep edildiğini, Davalı şirketin yapmış olduğu promosyon ve iskontolu satışlar nedeniyle vekiledeninden distrübütör indirimi adı altında, kazancından 212.426.40 TL'lık haksız kesinti olduğunu ve bu zararın şimdilik 1.000 TL'lik kısmının talep edildiğini, haksız fesih nedeniyle uğranılan denkleşlirme (Portföy) tazminatı olarak fazlaya ilişkin hakların saklı tutularak 50.000-TL tazminat talep edildiğini, Vekiledeninin müşteri portföyü, ticari itibar ve iktisadi menfaatlerde geri dönülemez derecede zarar görüldüğünden, manevi tazminat olarak da şimdilik 50.000-TL olmak üzere, toplam 104.000-TL maddi ve manevi tazminatın fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak dava tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; öncelikle davacının HMK md.107 çerçevesinde belirsiz alacak davası açmasına imkan olmadığını, taraflar arasında yapılan distribütörlük sözleşmesinin 27. maddesine istinaden 15.02.2012 tarihinde sözleşmeyi fesih ettiğinden haksız bir feshin söz konusu olmadığını, davacı yanın 15.02.2012 tarihli fesih ihtarının 24.04.2012 tarihinde tebliğ edildiği, kendileri tarafından vekiledenine 17.04.2012 tarihinde ihtar gönderilerek sözleşmeye aykırılığın giderilmesinin istendiği şeklindeki beyanların hukukilikten ve gerçeklikten uzak olduğunu, davacının sözleşmenin fesih edildiğini ve tazminat istem hakkı olmadığını bildiğinden 17.04.2012 tarihinde fesih gerçekleşmemiş gibi haksız yakıştırmalar yaparak kendisini haklı çıkarmaya çalıştığını, basiretli tacir olan davacının milyonlarca liralık ciroya ulaştığını iddia etmesine karşılık kendisine aylarca mal verilmemesi ve bu konuda sessiz kalmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, Sözleşmenin fesih edildiği 15 Şubat sonrasında mal alamamışsa ve başka dağıtıcıların kendi bölgesinde çalıştığını öğrenmiş ise neden 17 Nisan 2012 tarihine kadar beklediğini, eğer bu tarihe kadar mal almış ise neden feshi sonradan öğrendiğini ileri sürdüğünü, davacının bu çelişkisinin dikkate alınması gerektiğini, davacının hiçbir şekilde iddiasını kabul etmemekle birlikle Sözleşmenin 27 maddesi uyarınca 3 ay önceden fesih mümkün kılındığından ve karşı tarafın bu durumda tazminat isteyemeyeccği açıkça belirtildiğinden 24.04.2012 tarihinde feshin öğrenilmesi halinde bile sözleşme uyarınca mal verilmemesine yönelik bir istemin söz konusu olamayacağını, portföy tazminatı, manevi tazminat, kamyonet ve diğer araçlar ile ıskonto nedeniyle tazminat istenmesinin mümkün olmadığını, sözleşme uyarınca belirtilen bu tazminat istemlerinin reddi gerektiğini, davacının iddiasının aksine taraflar arasında acentalık söz konusu olmadığından eski TTK anlamında acentaya ilişkin hükümlerin somut olaya uygulanamayacağını, taraflar arasındaki sözleşmenin 31 maddesinde: Distribütörün davalı şirketin temsilcisi, acentası, vekili vb olmadığını, davalı şirket adına hareket edemeyeceği ve sözleşme yapamayacağı kararlaştırıldığından davacının davalı şirketin acentası olmasının söz konusu olmadığını, sözleşmenin 1. maddesinde sözleşme konusunun; davalı şirketin üretimi ya da temin ettiği her türlü ürünün distribütör davacıya tanınan münhasır bölge sınırları içinde satış ve dağıtımının yapılması şeklinde belirlendiğini, davacının müşteri kazandırması ya da yeni müşteriler bulmasının söz konusu olmadığını, sözleşmenin 3.maddesi Distribütöre tanınan bölge olarak Fatih, Kocamustafapaşa, Cerrahpaşa, Şehremini, Fındıkzade, Aksaray, Haseki ve Karagümrük olarak belirlendiğini, davacının Pazar payını artırdığı iddialarının gerçeklikten uzak olduğunu, davacıdan önce de aynı bölgede faaliyet gösterildiğini, söz konusu bölgede davacıdan önce ... firmasının dağıtım yaptığını, davacı iddiasının aksine, sözleşmenin tasfiyesi anlamında iyiniyet göstergesi olarak el bilgisayarları ve terminalleri hizmet bedeli karşılığında fatura ile teslim alındığını ve bedellerinin ödendiğini, taraflar arasında cari hesap anlamında mutabık kalındığını, davacının 9 araç aldığı ve zarar ettiğine ilişkin iddialarının gerçeklikten uzak olduğunu, araçların sözleşmenin yapıldığı 2009 veya 2010 yılında değil 2011 yılında alındığını ve bu işlemleri vekiledenine bildirmediğini, vekiledeninin davacının aldığı her aracın veya bilgisayarın ücretini ödeyeceği, amorti edeceğine yönelik hiçbir taahhüdünün bulunmadığını, davacının müşterilere iskonto yaptığı ve bu nedenle zarara uğradığı iddiasının da gerçeklikten uzak olduğunu beyanla, öncelikle HMK 107 maddesine göre dava açma hakkı olmadığına, haksız davanın reddine karar verilmesi talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI :
İstinaf incelemesine konu kararı veren ilk derece Mahkemesince eldeki dava hakkında yapılan yargılama sonunda, " , ...Davalının sunmuş olduğu faturaların açıklamasında dava konusu edilen ekipmanın yer almadığı, bu konuda ispat külfetinin davalı yanda olduğu, davalı yanın fesihten sonra yapmış olduğu ödemenin dava konusu edilen 9 adet ... 11 el terminali ile 7 adet yazıcı ... 400 ürününü kapsadığını kanıtlayamadığı sonucuna varılmıştır. Öte yandan davacı yan talep arttırım dilekçesi ile, dava dilekçesinde talep edilmeyen kar kaybı alacağı talebinde bulunmuş ise de; bir alacak veya zarar kalemine arıtım dilekçesinde yer verilemeyeceği gibi davanın tam ıslahı dışında dava konusu yapılmayan bir talebin ileri sürülmesinin mümkün olmamasına göre, dava konusu yapılmayan kar kaybı alacağının reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Hernekadar davacı yan tarafından manevi tazminatda talep edilmiş ise de, somut olayda TBK 58. maddesine dayanan manevi tazminat talepleri yönünden şartların oluşmadığı, davacının kişilik hakları ve kişisel varlıklarına hukuka aykırı şekilde saldırıldığı sabit olmadığından davacı yanın manevi tazminat taleplerinin de reddine karar vermek gerekmiştir. Açıklanan tüm bu nedenlerle davacı yanın manevi tazminat isteminin reddine, maddi tazminat istemlerinin kısmen kabulüne, 314.275,79 TL denkleştirme tazminatının dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 3.847,50 TL el terminalleri ve eki yazıcıdan doğan yatırım zararlarının dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, ıslah yolu ile talep edilen kazanç kaybı ile diğer tüm zarar kalemleri için yapılan fazlaya ilişkin istemlerin reddine," karar verilmiştir.
Bu karara karşı davacı ve davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davalı şirketin ticari itibar ve güvenilirliğine verilen zarar neticesinde manevi tazminat talebinin TBK 58. maddesine dayanan manevi tazminat talepleri yönünden şartların oluşmadığı gerekçesi ile tümden reddinin usule ve yasaya aykırı olduğunu, kabul olunan kısımlar için herhangi bir isabetsizlik olmadığını, reeskont avans faize hükmedilmesinin tamamen yerinde olduğunu, huzurdaki davanın 10.09.2012 tarihinde açıldığını, davalı tarafın yargılamayı senelerce haksız ve kötüniyetli olarak uzattığını, mesnetsiz itirazları neticesinde 12 senelik yargılama sürecinden sonra ikinci kez istinaf incelemesine tabi olacağını, davalı tarafın istinaf taleplerinin yine yargılamayı uzatma kastıyla, haksız ve mesnetsiz olduğunu, bu uzun süreç sebebiyle davacının hükmedilen alacak kalemlerini tahsil etse bile Türk Parasının enflasyon karşısındaki durumu sebebiyle, alacağa yürütülen avans faiz bile davacının zararlarını karşılayamayacağını beyanla, ilk derece Mahkemesince verilen kararın kaldırılmasını ve davanın tümden kabulüne karar verilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yüklenmesini talep ve istinaf etmiştir.Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; yargılama sırasında davacı şirketin tasfiye edilerek sicilden terkin edildiğinin anlaşılması ve akabinde davacı vekili tarafından açılan ihya davası sonucunda şirketin ihya edilmesinden sonra davacı vekili tarafından usulüne uygun vekaletname dosyaya sunulmadığından HMK 114/f ve 115/2. md. uyarınca davanın usulden reddi gerektiğini, bilirkişi raporunda davacının davalı şirkete sağlamış olduğu bir portföy veya yeni müşterilerin bulunmadığı tespit edilmesine rağmen yerel mahkemece denkleştirme tazminatına hükmedilmesinin yasaya aykırı olduğunu, taraflar arasındaki sözleşmenin haklı nedenle feshedilmesi nedeniyle davacının portföy/denkleştirme tazminatı talebinin bu nedenle de reddi gerektiğini, davacının portföy tazminatı-denkleştirme isteminde bulunmasının mümkün olmadığını, aksinin kabulü halinde dahi, hükme esas alınan bilirkişi raporunda miktarın hatalı hesaplandığını, hakkaniyete de uygun olmadığını, davacı şirketin ticari defter ve kayıtlarının incelenmemesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, el terminalleri ve eki yazıcıdan doğan yatırım zararları yönünden istinaf sebeplerimiz davalının el terminalleri ve bağlantılı yazıcı bedellerinin hizmet bedeli dosyada mübrez faturası karşılığında davacıya ödenmesine rağmen yerel mahkemece davacının bu talebinin kabulüne karar verilmesinin hatalı olduğunu, yerel mahkemenin 19.10.2017 tarihli ilk kararında yasal faize hükmedilmesi ve davacı tarafça bu konuda istinafa başvurulmaması karşısında bu durumun davalı lehine usuli kazanılmış hak teşkil etmesine rağmen yerel mahkemenin 16.05.2024 tarihli ikinci kararında avans faizine hükmetmesinin yasaya aykırı olduğunu, kararda harçların tamamının davalıya yükletilmesinin karardaki kabul ve red edilen miktarlar bakımından isabetli olmadığını, kısmen kabul edildiği gözetildiğinde harçların da bu oranda taraflara yükletilmesi gerekirken tüm harçların davalıya yükletilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu beyanla, ilk derece Mahkemesince verilen kararın kaldırılmasını ve davanın reddine, aksi kanaat halinde davacı vekili tarafından usulüne uygun sunulmuş vekaletname olmaması nedeniyle HMKnın 114/f ve 115/2 md. uyarınca davanın usulden reddine karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir.
GEREKÇE :Dava, taraflar arasında bağıtlanan 01/09/2009 tarihli tek elden dağıtım / münhasır distribütörlük sözleşmesinin davalı tarafından haksız olarak feshedilmesi nedenine dayalı denkleştirme tazminatı ve yapılan yatırımlar dolayısıyla uğranılan zarara ilişkin maddi tazminat ile manevi tazminat istemine ilişkindir.İlk derece mahkemesince 19/10/2017 tarih ve 2014/994-2017/758 E.K. sayılı karar ile; "davanın kısmen kabulüne 1-)50.000-TL pörtfoy tazminatının dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 2-)1.000-TL el terminalleri ile eki yazıcıdan doğan yatırım zararının dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 3-)Fazlaya ilişkin ve ıslahla artırılan ve ıslahla doğrudan doğruya talep edilen yoksun kalınan kazanç kaybı taleplerinin REDDİNE, 4-)Davacı yanın manevi tazminat taleplerinin tümden reddine" Karar verilmiştirKararın taraf vekillerince istinafı üzerine dairemizin 2020/503 - 2021/1424 E.K.sayılı ilamı ile ".. portföy tazminatı hesabı ve davalının el terminalleri ile bağlantılı yazıcıların bedelinin ödendiğine yönelik savunması kapsamında deliller toplanmadan eksik incelemeyle ve davacı vekilinin 03.03.3017 tarihli dilekçesinin dava konusu alacak kalemleri bakımından bedel artırım dilekçesi olduğu gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmesi nedeniyle taraf vekillerinin istinaf başvurularının kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine..." karar verilmiştir. Kaldırma kararı sonrası ilk derece mahkemesince gerekli araştırma yapılmış bilirkişi raporu dosya arasına alınmış denetime elverişli ve hüküm kurmaya yeterli rapora göre; davacının sözleşme süresince yeni müşteriler kazandırdığı denkleştirme tazminatı koşullarının oluştuğu, bilirkişi heyeti tarafından hesaplanan denkleştirme tazminatı tutarının TTK.nın 122. Maddesindeki ilkelere uygun olarak belirlendiği, tutarının 314.275,79 TL olduğu, Davalın cevap dilekçesi ekindeki 27/3/2012 tarih 991427 nolu 34.110,26 TL fatura arkasında “Ortak distribütör projesi tasfiye desteği, bayilik feshinden dolayı bayinin yatırımlarına karşılık ödenen bedel” açıklamasının el yazısı ile yazılı olduğu, İşbu faturaların el terminallerine mi yoksa davacının başka yatırımlarına mı destek olmak amacıyla alındığı somut olarak tespit edilemediği bu nedenle takdirin sayın mahkemenize ait olduğu rapor edilmiştir. Bu durumda denkleştirme tazminatına ilişkin ilk derece mahkemesince kabul kararı verilmesinde bir isabetsizlik yoktur. Davalının sunmuş olduğu faturaların açıklamasında dava konusu edilen ekipmanın yer almadığı, bu konuda ispat külfetinin davalı yanda olduğu, davalı yanın fesihten sonra yapmış olduğu ödemenin dava konusu edilen 9 adet ... 11 el terminali ile 7 adet yazıcı ... 400 ürününü kapsadığını kanıtlayamadığı gerekçesiyle bu yöne ilişin davanın kabulüne dair verilen kararda bir isabetsizlik yoktur. Talep arttırım dilekçesi ile, dava dilekçesinde talep edilmeyen kar kaybı alacağı talebinde bulunmuş ise de; bir alacak veya zarar kalemine arıtım dilekçesinde yer verilemeyeceği gibi davanın tam ıslahı dışında dava konusu yapılmayan bir talebin ileri sürülmesinin mümkün olmamasına göre, dava konusu yapılmayan kar kaybı alacağının reddine karar verilmesinde de bir isabetsizlik yoktur. Manevi tazminat yönünden davacının şahsiyet haklarının ihlal edildiğinin ispatlanmadığı, anlaşılmakla manevi tazminat taleplerinin reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik yoktur. Davacı şirketin ihyası sonrası tasfiye memuru olarak önceki temsilcisi ...'ın tasfiye memuru olarak atandığı, tasfiye memurunca Bakırköy 49. Noterliğinin 04/07/2024 tarih ve ... yevmiye numaralı vekaletinin tasfiye halindeki ... Ltd Şti. Adına düzenlenerek dosyaya ibraz edildiği, dava şartı eksikliğinin yargılama aşamasında giderildiği anlaşılmakla davalının bu yönlere ilişen istinaf sebebi de yerinde görülmemiştir. HMK'nın 355. Maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda; ilk derece mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından davacı ve davalı vekilinin yerinde görülmeyen istinaf başvurusunun reddine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle:
1-Davacı ve davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353(1)b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,2-Davacı tarafından başvuru sırasında peşin olarak yatırılan 427,60 TL harcın, alınması gerekli olan 615,40 TL harçtan mahsubu ile bakiye 187,80 TL istinaf karar harcının davacıdan alınarak hazineye irat kaydına,3-Davalı tarafından başvuru sırasında peşin olarak yatırılan 5.432,75 TL harcın, alınması gerekli olan 21.731,00 TL harçtan mahsubu ile bakiye 16.298,25 TL istinaf karar harcının davalıdan alınarak hazineye irat kaydına,4-Davacı ve davalı tarafından istinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerlerinde bırakılmasına,5-Kararın, HMK'nın 359/4 maddesi uyarınca Dairemiz Yazı İşleri Müdürlüğünce taraflara resen tebliğine,Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda, gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2(iki) hafta içerisinde Yargıtay'a temyiz yasa yolu açık olmak üzere oy çokluğuyla karar verildi. 15/10/2025
MUHALEFET ŞERHİ
Sözleşmenin süresine ilişkin 26.maddesinde, sözleşmenin 01.09.2009 tarihinden itibaren bir yıl süreyle geçerli olduğu, tarafların sözleşme süre bitiminden en az 3 ay önce fesih ihbarında bulunmamaları halinde sözleşmenin aynı şartlarla birer yıl uzatılmış olacağı, ancak en fazla 5 yıl yürürlükte kalacağı ve 5. yılın sonunda kendiliğinden sona ereceği kabul edilmiştir. Fesih halleri ise 27. maddesinde düzenlenmiş olup, 4. bentte, taraflardan herhangi birinin 3 ay öncesinden fesih ihbarında bulunmak kaydı ile her hangi bir sebep göstermesine gerek kalmaksızın bu sözleşmenin geçerlilik süresi içerisinde tek taraflı olarak feshetme yetkisine haiz olduğu konusunda tarafların mutabık olduğu ve taraflarca sözleşmenin bu şekilde feshi sebebiyle diğer taraftan her hangi bir talepte bulunmayacağı hükme bağlanmıştır.01.09.2009 tarihinde imzalanan sözleşme, 26. madde kapsamında taraflarca en az üç ay öncesinden bildirim yapılarak yenilenmeyeceği konusunda ihbarda bulunulmadığından 2010 ve 2011 yıllarında yenilenmiş ve 01.09.2011 tarihinde yeni sözleşme yılı başlamıştır. Bu tarihten sonra davalı tarafından keşide edilen 15.02.2012 tarihli ihtarname ile sözleşme tek taraflı feshedilmiş ve ihtar davacıya 24.04.2012 tarihinde tebliğ edilmiştir. Bu durumda sözleşmenin 27. Maddesi gereği 24/07/2012 tarihinde sözleşme sana ermektedir. Bu düzenleme gereği tarafları tacir olan sözleşmenin 3 ay önceden haber vermek koşuluyla hiçbir sebep göstermeden feshedilebileceğinde kuşku yoktur. İlk derece mahkemesi ve dairemizin kaldırma kararında gerekçe göstermeden fesih hakkını düzenleyen bu maddenin TMK 2 maddesi uyarınca herkes haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır hükmü gereği, davalının sözleşmeyle kendisine tanınan fesih hakkını dürüstlük kurallarına uygun kullanıp kullanmadığının değerlendirilmesi gerektiği görüşü belirtilmiştir. Davalı tarafın sözleşme hükmüne dayalı olarak herhangi bir neden göstermeksizin sözleşmeyi önem vererek feshettiği ve ayrıca performans düşüklüğünü haklı sebep olarak ileri sürmüş olması ispat yükünü yer değiştiren bir husus değildir. Şöyle ki; Mahkemenin ve dairenin burada araştırması gereken ilk husus davalının sözleşmenin feshinde haklı olup olmadığı değil, önel verilerek yapılan feshin TMK 2 kapsamında dürüstlük kuralına aykırı kullanılıp kullanılmadığı, fesih hakkının açıkça kötüye kullanılıp kullanılmadığı hususudur. Dürüst davranma (Objektif iyi niyet) TMK 2 hakların ve borçların ifası aşamasıyla İlgili olup hakların kullanılması aşmasında ortaya çıkar. Orta zekada orta ahlakta bir kişinin göstermesi gereken davranışı ifade eder. TMK 2/2 düzenlenen bir hakkın açıkça kötüye kullanılması yasağı ise Hakkın dürüstlük kuralına apaçık aykırı kullanılması, bundan başkalarının zarar görmesi, yada zarar görme tehlikesi ile karşılaşmasıdır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.Türk Medeni Kanunu’nun 6. Maddesi; “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür” hükmünü içermektedir. Yine HMK’nın 190/1. maddesine göre ise, ispat yükü, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. Öte yandan ispat yüküyle ilgili kanunda açık bir hüküm bulunması halinde öncelikle ona bakılmalıdır. Bu durumda sözleşme hükmünce önel verilerek yapılan fesih hakkın dürüstlük kuralına aykırı olarak kötüye kullanıldığı vakıasından hak elde eden davacının bu hususu ispatlaması gerekir. Davacı tarafça bu husus ispatlanmadığından sözleşmenin haksız feshinden bahisle açılan yapılan yatırımlar nedeniyle uğranılan zarara ilişkin davanın bu gerekçe ile reddine karar verilmesi gerektiği görüşüyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum. Portföy tazminatı yönünden ise bu tazminata hükmedilebilmesinin sözleşmenin nasıl sona erdiğinin bir önemi bulunmadığı, ancak davacının kusurlu olmaması gerektiğinden bu tazminat yönünden sayığın çoğunluk ile davanın kabulüne dair verilen kararda bir isabetsizlik olmadığı görüşündeyim.