T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
43. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2024/353
KARAR NO : 2025/1878
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 19/12/2023
NUMARASI : 2016/634 Esas - 2023/829 Karar
DAVA: Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 11/12/2025
Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davalı vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;müvekkili ... ...(küçük) 'ın diğer müvekkilleri ... ... (anne) ile ... ...(baba)'ın müşterek çocuğu olduğunu, müvekkili ... ...'ın hamileliği boyunca davalının sigortalısı doktor tarafından takip edildiğini, anılan doktorun genel olarak tıbbi kötü uygulaması sonucu down sendromunun hamilelikte teşhis edilmediği ve küçük ...'in down sendromlu olarak doğduğunu, Yerleşik Yargıtay uygulamalarına göre hasta-hekim ilişkisi vekalet sözleşmesi kapsamında olduğunu, doktorun yüksek özen borcu altında olduğunu, hastanın müterafik kusuru bulunmadıkça gerçekleşen zarardan en hafif kusurundan dolayı zararın tamamından sorumluluğun söz konusu olduğunu, down sendromunun haya boyu devam eden bir işgöremezlik hali olduğunu, müvekkili ... ...'ın bu işgöremezlik hali nedeniyle maddi zarara uğradığını, bu acıyı yaşam boyu çekecek olması nedeni ile manevi zarara da uğramış olduğunu, davalının sigortalısı doktorun tıbbi kötü uygulaması sonucu bebeğin down sendromlu olduğunun saptanmış olduğunu belirterek müvekkili ... ... için 15.000 TL işgöremezlik, 20.000 TL manevi tazminat, müvekkili anne ... ... için 10.000 TL manevi tazminat, müvekkili baba ... ... için 10.000 TL manevi tazminatı olmak üzere toplam 55.000 TL tazminatın dava tarihinden itibaren avans faizi , mahkeme masrafları ve avukatlık ücretiyle davalıdan müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; dava konusu olayın ne şekilde meydana geldiğinin davacının hangi tarihlerde sigortalı hekimle görüştüğünün doğum öncesi gebelik takiplerinin hangi hastanelerde yapıldığına ilişkin hiçbir bilginin dava dilekçesinde verilmediğini, müvekkili şirketin davacıya tedavi işlemlerini yapan hekim veya hastane olmadığını, müvekkili şirket sigortalısı Prof. Dr. ...'ın tam zamanlı olarak ... Demirel Üniversitesi Tıp Fakültesinde 2005 yılından beri görev yapan bir öğretim görevlisi olduğunu, davacı ... ...'ın sigortalı hekime ilk olarak 10.03.2014 tarihinde başvurduğunu, gebelik ultrasonografisi yapıldığını, bebeğin ölçülerinin tarama testi yapılması gereken aralık olarak CRL (bebeğin ilk ölçümü, kafa popo mesafesi) tutmadığından, iki hafta sonra tekrar çağırıldığını, CRL ölçümünün 45-88 mm aralığında olduğunda kombine tarama testi yapılabilmekte olduğunu, fetüs bu ölçümün altında ise, ölçüm yapılabilecek ileriki haftalarda çağırıldığını, hastanın 24.03.2014 tarihinde tekrar geldiğinde gebeliğinin 13. haftasında olduğunu, hastaya nukal ölçüm (NT) ile birlikte ikili tarama testi (kombine test) yapıldığını, kombine test sonucu Down Sendromu riski 1/1285, Trizomi 13/18 riski 1/1.1.000.000 olarak geldiğini, NT ölçümünün 1.5 olarak ölçüldüğünü, fetal nazal kemik tespit edilmediğini, yapılan ultrasonografisinde bir malformasyon tespit edilmediğini, down sendromu tanısında kullanılan ultrason belirteçlerine (soft markers) rastlanmadığını belirterek zamanaşımı itirazlarının kabulü ile davanın bu yönüyle de reddine, davanın reddi ile yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı yana yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI :
İstinaf incelemesine konu kararı veren ilk derece Mahkemesince eldeki dava hakkında yapılan yargılama sonunda, " ...Somut olayda davacı ... ...'ın down sendromlu olarak dünyaya geldiği ve % 100 malul olduğunun belirlendiği, yaşı ve maluliyet durumuna göre hayat boyu bakıcıya ihtiyaç duyacağı, dolayısıyla davacılar anne ve babanın da çocukla birlikte ömür boyu bu sendromun getirdiği zorlukları birlikte yaşayacakları, sürecin ağır ve meşakkatli bir süreç olduğu bu durumun çocuk yanı sıra anne ve baba içinde ciddi bir travma yarattığı, sigortalı hekimin kusurlu olduğu, davalının sigortalısının kusurundan kaynaklı bu zarardan da poliçe limitleri dahilinde sorumluluğunun bulunduğu sonucuna varılarak davacıların manevi tazminat istemlerinin de kabulüne karar verilmiş, her ne kadar davacı taraf tazminat taleplerine dava tarihinden itibaren avans faizi yürütülmesini talep etmiş is de davacıların tacir olmadığı, davalı sigorta şirketinin sigortalısının da doktor olup, tacir vasfında olmadığı, davalı sigorta şirketinin tacir olmasının ise işin vasfını ticari kılmayacağı, dolayısıyla avans faizi talebinin yerinde olmadığı sonucuna varılarak hükmedilen tutarlara yasal faiz uygulanmasına," karar verilmiştir.Bu karara karşı davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :
Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; kararın kaldırılarak zamanaşımı nedeni ile reddine karar verilmesinin talep edildiğini, yerel mahkemece alınan tüm raporlarda davalı şirket sigortalısı hekimlere atfı kabil herhangi bir kusur bulunmadığının sabit olduğu halde %100 kusur üzerinden tazminat hesaplanmasına itiraz edildiğini, davacı küçüğün maluliyet oranı ve bakıcı ihtiyacı ile hekimin müdahalesinin illiyet bağı bulunmadığını, davacı yanın gözden kaçırdığı hususun; down sendromu açısından yüksek risk saptanan bir hastayla düşük risk saptanan bir hastaya yapılacak bilgilendirme ve önerinin farklı olduğu hususu olduğunu, mahkemece anılan sözleşme hükümlerinin tamamen hatalı değerlendirildiğini, Avrupa Biyotıp Sözleşmesinin, kişilere yapılacak bedensel/tıbbi müdahalelerin kişinin bilgisi ve rızası dışında yapılamayacağını düzenlediğini, down sendromu rahatsızlığının genetik bir durum olduğunu, hekimin hastaya herhangi bir müdahale ile çocuğu sakat bırakması gibi bir durumun söz konusu olmadığını, davacı küçüğün, tamamen sağlıklı bir şekilde dünyaya gelecekken, hekimin hangi eyleminin davacı küçüğü malul bıraktığının sorgulanması gerektiğini, diğer bir deyişle davacı küçüğün malul olmasına hekimin sebep olup olmadığının irdelenmesi gerektiğini beyanla, ilk derece mahkemesince verilen kararın kaldırılmasını ve davanın reddine karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir.
GEREKÇE :
Dava, tıbbi kötü uygulama nedeniyle uğranılan maddi ve manevi zararın sigorta poliçesi kapsamında tazmini davasıdır.İlk derece mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiş, karar karşı davalı istinaf kanun yoluna başvurmuştur. İstinafa gelen uyuşmazlık temelde, hekimin tıbbi kötü uygulamada bulunup bulunmadığı noktasındadır.Davacı-küçük ... ... down sendromu ile doğmuştur. Davacı tarafça, gebelik takibini yapan Prf.Dr....'ın bilgilendirme ve rıza alma yükümlülüklerini ihlal ettiğini ve ileri tetkikleri önermediği iddiasıyla uğranılan zararın Tıbbi Kötü Uygulama sigorta poliçesi kapsamında tazminine karar verilmesi istemiyle eldeki dava açılmıştır.Davacı annenin 27.01.2014 ile 29.04.2014 tarihleri arasında gebelik takibi Prf.Dr.... tarafından yapılmıştır. Biyoloji Ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları Ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi'nin 5. maddesinde, Tababet Ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'un 70. maddesinde, Hasta Hakları Yönetmeliği'nin 15. Ve 18. maddelerinde tıbbi müdahalenin muhatabını aydınlatma(bilgilendirme) yükümlülüğü düzenlenmiştir. Hukukumuzda, bu yükümlülük aydınlatılmış onam olarak yerleşmiştir. Geçerli bir aydınlatılmış onamdan bahsedilebilmesi için bilgilendirmenin mümkün olduğunca sade şekilde, tereddüt ve şüpheye yer verilmeden, hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapılması gerekir. Burada tıbbi müdahalenin ne olduğu önem arz etmektedir. Hasta Hakları Yönetmeliği'nin 4/g maddesinde, tıbbi müdahale; Tıp mesleğini icraya yetkili kişiler tarafından uygulanan, sağlığı koruma, hastalıkların teşhis ve tedavisi için ilgili meslekî yükümlülükler ve standartlara uygun olarak tıbbın sınırları içinde gerçekleştirilen fizikî ve ruhî girişimi, ifade eder şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanıma göre, gebelik takibinin de tıbbi müdahale kapsamında bulunduğu açıktır.
Bir hastalığa ilişkin risk durumun belirlenmesi ya da teşhisi için yapılması gereken testlere yönelik açıklamalar da aydınlatma kapsamında olup, hekimin bulunduğu yerde söz konusu testlerin yapılmıyor olması da bu hususlarda aydınlatma yükümlülüğünü kaldırır nitelikte değildir.Bilgilendirmenin yapılacağı kişi ise, tıbbi müdahalenin muhatabı olan kişidir. Ancak, kendisi yerine bir başkasının bilgilendirilmesini talep etmesi halinde, bu talep kişinin imzası ile yazılı olarak kayıt altına alınmak kaydıyla sadece bilgilendirilmesi istenilen kişilere bilgi verilir. Muhatap, çocuk veya kısıtlı ise, bilgilendirme yasal temsilciye yapılır. Gebelikte ise, hem anne sağlığı hem de çocuğun sağlığı söz konusudur. Bu halde de bilgilendirmenin anneye yapılması gerekir. Bilgilendirmenin amacı, kişinin tıbbi müdahale ile ilgili olarak serbestçe karar almasını sağlamaktır. Bu nedenle, bir hastalığın tedavisinin mümkün olmamasının hekimin sağlığı koruma ve teşhise ilişkin aydınlatma (bilgilendirme) yükümlülüğüne bir etkisi bulunmamaktadır. Bilgilendirme sözlü veya yazılı olarak yapılabilir. bilgilendirmenin yapıldığını ispat yükü TMK'nın 24. maddesi uyarınca hekime ait olup, hekim tarafından aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiği her türlü delille ispatlanabilir. Down sendromu 21. kromozomdaki trisomiden kaynaklanan genetik bir bozukluk olup iki tane olması gereken 21. kromozomun üç tane olması ile karakterize edilir. Görüldüğü gibi down sendromu hekim hatası ile oluşan bir hastalık olmadığı gibi, bilinen bir tedavisi de bulunmamaktadır. HGK'nın 22/03/2022 tarih ve 2020/11-592 E. - 2022/356 K. Sayılı kararında; dosyada alınan bilirkişi raporuna göre, down sendromunun gebelik sırasında tanısı için ikili, üçlü, dörtlü test, ense kalınlığı gibi prenatal tarama testleri ve ultrason gibi yöntemlerin kullanıldığı, gebelik döneminin 11 ilâ 14. haftalarında yapılan ikili test, 15 ilâ 20. haftalarında yapılan üçlü/dörtlü testler neticesinde down sendromu ihtimalinin ortaya konulmasının mümkün olduğu, bebeklerde gebelik ultrasonografisinde15 ilâ 20. gebelik haftaları arasında down sendromlu bebeklerin yaklaşık %40-50’sinde artmış ense kalınlığının saptanabileceği, ayrıca tarama testlerine ek olarak detaylı fetal ultrasonografinin tüm gebelere uygulanması gerektiği, hekimin, yapmış olduğu gebelik takibinde, tarama testleri ile ortaya çıkan yeni risk faktörlerini temel risk faktörleriyle çarpmak suretiyle risk belirlemesi sonrasında bir üst seviye olan ve girişimsel müdahale olarak nitelendirilen kesin tanı tetkiklerinin önerilmesi gerektiği, bunların bebeğin plasentasından ya da içerisinde bulunduğu amniyon sıvısından örnek alınarak yapılacak olan CVS veya amniosentez (su alınması) olduğu, prenatal tarama testleri normal çıkan fakat ultrasonda down sendromu açısından risk saptanan gebelikler için de amniosentezin önerilmesi gerektiği, bu yöntemlerle kromozom analizi neticesinde down sendromu teşhisinin kesin olarak konulabileceği ifade edildikten sonra devamla "Görüldüğü üzere gebelik takibi yapan hekim tarafından yukarıda belirtilen hususlara dikkat edilerek gerekli tarama testlerinin önerilmesi, tarama testleri hakkında hastanın aydınlatılması, riskli bir durum karşısında fetal detaylı ultrasonografi, CVS veya amniosentez yaptırılmasını önerilmesi ve bunlar hakkında bilgi verilmesi gerekmektedir. Ancak hekimin, riskli bir durumun tespit edilmesi karşısında dahi anneyi anılan testleri yaptırmaya veya kesin tanı yöntemlerine başvurmaya zorlaması mümkün değildir. Hekim sadece gerekli aydınlatmayı yaparak gerekli olan işlemlerin yapılması için öneride bulunmalı; ikili, üçlü, dörtlü test gibi prenatal tarama testlerinde risk saptandığında dahi kesin tanı için gerekli olan CVS veya amniosentez işlemlerini yaptırması kararını, bu işlemler bazı riskleri içerdiği için hastaya bırakmalıdır." şeklinde gebelik takibinde hekimin aydınlatma yükümlülüğüne ilişkin belirleme yapılmıştır. Yukarıda anılan HGK kararında da açıklandığı gibi gebelik takibi yapan hekim tarafından gerekli tarama testlerinin önerilmesi, tarama testleri hakkında hastanın aydınlatılması gereklidir.Hekimin sorumluluğunun tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kurallarına göre belirlenmesi gereklidir. Sağlık Bakanlığı tarafından yayınlanan gebelik takibine ilişkin rehber, hastaya sunulan hizmetlerin genel çerçevesini oluşturmak üzere düzenlenmiş olup, bağlayıcı değildir.2827 sayılı Nüfus Planlaması Hakkında Kanun'un “Gebeliğin sona erdirilmesi” başlıklı 5. maddesi; “Gebeliğin onuncu haftası doluncaya kadar annenin sağlığı açısından tıbbi sakınca olmadığı takdirde istek üzerine rahim tahliye edilir. Gebelik süresi, on haftadan fazla ise rahim ancak gebelik, annenin hayatını tehdit ettiği veya edeceği veya doğacak çocuk ile onu takip edecek nesiller için ağır maluliyete neden olacağı hallerde doğum ve kadın hastalıkları uzmanı ve ilgili daldan bir uzmanın objektif bulgulara dayanan gerekçeli raporları ile tahliye edilir” hükmünü haizdir. Yine Rahim Tahliyesi ve Sterilizasyon Hizmetlerinin Yürütülmesi ve Denetlenmesine İlişkin Tüzük’ün “On Haftayı Geçen Gebelikte Rahim Tahliyesi” başlıklı 5. maddesi; “Gebelik süresi on haftayı geçen kadınlarda, rahim tahliyesi yapılamaz. Bu durumdaki kadınlarda, ancak, Tüzük'e ekli (2) sayılı listede sayılan hastalıklardan birinin bulunması halinde ve kadın hastalıkları ve doğum uzmanı tarafından rahim tahliyesi yapılabilir. Hastalığın, kadın hastalıkları ve doğum uzmanıyla bu hastalığın ilişkin olduğu uzmanlık dalından bir hekimin birlikte hazırlayacakları, kesin klinik ve laboratuvar bulgulara dayanan, gerekçeli raporlarla saptanması zorunludur” şeklindedir. Anılan Tüzük’e ekli (2) sayılı listede “Down Sendromu”nun da bu kapsamda sayıldığı görülmektedir. Dolayısıyla down sendromu tespit edildikten sonra, bir kurul tarafından düzenlenecek rapor neticesinde, on haftadan sonra da gebelik sonlandırılabilmektedir. 2827 sayılı Kanunun 5/2. Maddesine göre yapılacak rahim tahliyesinde Kanunun 6. Maddesine göre gebe kadının iznine bağlıdır. Eğer hekim aydınlatma yükümlülüğüne aykırı davranmaz ve gerekli hususları kadına açıklar ise davacı ebeveynlerin Kanun tarafından tanınan bu hakkı kullanması mümkün olabilecektir.Somut olayda dosyaya bu konuya ATK 7. ihtisas dairesince düzenlenen 25 12.021 tarihli raporda özetle ; 01.03.1994 doğum tarihli anneye ait gebelik izleminde Son adet tarihi 23.12.2013 olan gebelikte 24.03.2014 tarihinde ... Demirel Üniversitesi Kadın Doğum Polikliniğinde Prof. Dr. ... tarafından muayene edildiği, 24.03.2014 tarihinde 13+4 gebelik haftasında yapılan 11-14 hafta tarama testinde; NT kalınlığı: 1,5 mm (0,89 MoM), hCG 2,76 MoM, PAPP-A 0.55 MoM değerleri ile 1/1285 Down sendromu riski verildiği, annenin gebelik takiplerinin özel ve devlet olmak üzere değişik hastanelerde yapıldığı, 06.08.2014 tarihinde Isparta Meddem Hastanesinde normal vajinal yolla doğumun gerçekleştiği, bebeğin Down Sendrom fenotipinde olduğu, 11.08.2015 tarihli Engelli Sağlık Kurulu raporunda; "Orta düzeyde bilişsel gelişimde gecikme + Down Sendromu + sağ orşiektomi" tanıları ile % 73 özür oranı belirlendiği bildirilen ... oğlu 06.08.2014 doğumlu ... ... hakkında düzenlenen adli ve tıbbi belgelerin tetkikinde;01.03.1994 doğum tarihli anneye ait gebelik izleminde, son adet tarihi 23.12.2013 olan gebelikte 24.03.2014 tarihinde ... Demirel Üniversitesi Kadın Doğum Polikliniğinde Prof. Dr. ... tarafından muayene edildiği, 24.03.2014 tarihinde 13+4 gebelik haftasında yapılan 11-14 hafta tarama testinde; NT kalınlığı: 1,5 mm (0,89 MoM), hCG 2,76 MoM, PAPP-A 0.55 MoM değerleri ile 1/1285 Down sendromu riski verildiği, annenin gebelik takiplerinin özel ve devlet olmak üzere değişik hastanelerde yapıldığı, 06.08.2014 tarihinde Isparta Meddem Hastanesinde normal vajinal yolla doğumun gerçekleştiği, bebeğin Down Sendrom fenotipinde olduğu, 11.08.2015 tarihli Engelli Sağlık Kurulu raporunda; "Orta düzeyde bilişsel gelişimde gecikme + Down Sendromu + sağ orşiektomi" tanıları ile % 73 özür oranı belirlendiği bildirilen ... oğlu 06.08.2014 doğumlu ... ... hakkında düzenlenen adli ve tıbbi belgelerin değerlendirilmesinde; Down tarama testleri konusunda ailenin bilgilendirilmesinin güncel tababet uygulamaları içinde olduğu, tarama testlerinin Sağlık Bakanlığı tarafından uygulanması zorunlu bir tetkik olarak bildirilmediği, bu testin tarama testi olduğu, bu testin yapılması durumunda doğacak bebekte Down Sendromu vardır veya yoktur şeklinde kesin bir sonuca gitmenin mümkün olmadığı, tarama testlerinde annenin yaşı, hormonal değerleri ve testin özelliğine göre USG sonuçlarını göz önüne alarak bir risk oranı belirlendiği, oranın istatistikler ışığında risk sınırının üstünde bir değer göstermesi durumunda amniosentez gibi ileri tetkikler önerilebileceği, tanı koydurucu olan bu ileri gelişimsel tetkiklerde %1 oranında düşük riski olduğu, tarama testlerinin sonuçlarının risk sınırı üzerinde çıkmasının bebekte mutlaka Down Sendromu olduğu anlamına gelmeyeceği gibi, risk sınırının altında olduğu durumlarda dahi bebekte Down Sendromu görülebileceği, test sonucunun yukarıda söz edilen parametrelere göre kaç gebenin birinde karşılaşabileceğini gösterdiği, dava konusu olayda gebelik takiplerinin uygun aralıklarda yapılmış olduğu, anneye uygun zamanda (11-14 hafta) tarama testi ve bu teste temel teşkil eden ultrasonografi değerlendirmesinin yapılmış olduğu; anneye 24.03.2014 tarihinde 13+4 gebelik haftasında yapılan 11-14 hafta tarama testinde; NT kalınlığı: 1,5 mm (0,89 MoM), hCG 2,76 MoM, PAPP-A 0.55 MoM değerleri ile 1/1285 Down sendromu riski verildiği, kişiye 24.03.2014 tarihinde yapılan tarama testinin risk sınırı olan 1/250 oranının altında olduğundan, riskli grupta kabul edilmediği, dolayısıyla güncel uygulamalarda kişiye amniosentez önerilmesinin beklenmediği; bebekte doğumdan sonra tespit edilen doğumsal kardiyak anomalilerin anne karnındaki bebeğin hayatiyetinin devamı için, PDA VE PFO nun varlığının şart olduğu bu yapıların ancak doğum sonrası da kapandığı, dolayısıyla ilgili kadın doğum uzmanının uygulamalarına tıbbi hata atfedilemeyeceği; anneye düşük risk grubunda olması nedeniyle amniyosentez önerilmediğinden, amniyosentez uygulaması onamı alınmamasının doğru bir yaklaşım olduğu; bununla birlikte ikili test sonuçlarına göre aileye bilgilendirme yapılıp yapılmadığı hususunun adli tahkikatla aydınlatılmasının uygun olduğu" Şeklinde görüş bildirilmiştir. Somut olayda ispat yükü kendisinde olan davalı tarafın dışı sigortalı Prf.Dr....'ın sağlık hizmetinin verilmesinde davacı annenin sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirdiği hususunun kanıtlanması gerekir. down sendromu hususunda usulünce bilgilendirildiğine dair belge olması zorunlu olmamakla birlikte, tarama testler ile yaşa bağlı riskleri birlikte değerlendirip hekim gerekli görürse ve ailenin aydınlatılmış onamını alarak tanı testleri ambiyo ve kordosentez yaptırılması gerektiği, hekim üçlü tarama testi sonucunda elde edilen düşük risk oranına rağmen bebeğin down sendromlu olabileceğini kesin tanı için başvurulabilecek yöntemleri, bu yöntemlerin risklerini, yukarıda izah edilen mevzuat hükümleri gereğince ve usulünce anneye açıklayarak aydınlattığı hususu ispatlanamadığından davacı anne ve baba'nın gerekirse gebeliği sonlandırma imkanı elinden alınmış olduğundan gebeliği takip eden doktorun tıbbi kötü uygulamada bulunduğunun kabulü gerekir.1219 sayılı Tababet Ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'un Ek Madde 12 ile Kamu veya özel sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan veya mesleklerini serbest olarak icra eden tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlara, tıbbi kötü uygulama nedeniyle kendilerinden talep edilebilecek zararlar ile kendilerine yapılacak rüculara karşı sigorta yaptırma zorunluluğu getirilmiştir. Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları'nın A.1. maddesi, "Bu sigorta sözleşmesi, 1219 sayılı Kanunun Ek 12 nci maddesi çerçevesinde, serbest ya da kamu veya özel sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların poliçe kapsamındaki mesleki faaliyeti ifa ederken, sözleşme tarihinden önceki on yıllık dönemdeki veya sözleşme süresi içinde mesleki faaliyeti nedeniyle verdiği zararlara bağlı olarak sözleşme süresi içinde kendisine yapılan tazminat taleplerine, bu taleple bağlantılı yargılama giderleri ile hükmolunacak faize ve sigortalı aleyhine ileri sürülen tazminat talebine ilişkin makul giderlere karşı poliçede belirlenen limitler dahilinde teminat sağlar." şeklindedir. Genel şartların B.5. maddesinde de zarar görenin doğrudan dava hakkı düzenlenmiştir. 2827 sayılı Kanunun 5/2. Maddesine göre yapılacak rahim tahliyesinde kadının iznine bağlı olup, bu bakımdan doktorun, rahim tahliyesi gerektiren hususları açıklama ve aydınlatma yönünden anneye karşı yükümlülüğü bulunduğu nazara alındığında, rahim tahliyesi konusunda bir hak ve imkanı bulunmayan çocuğa karşı bu bakımdan aydınlatma yükümlülüğü bulunmamaktadır. Ayrıca bebeğin down sendromlu olduğunun tespit edilemediği ve kürtaj hakkının engellendiği iddiası ile down sendromlu çocuk adına talepte bulunulması, özürlü doğmuş çocuğun, hekime karşı, neden kendisinin dünyaya gelmesine yol açtığı ve henüz cenin olduğu dönemde yaşamını neden sona erdirmediği gibi bir iddia ile var olmama hakkının kabulü şeklinde hukuken korunamaz bir duruma yol açmaktadır. (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2021/1620 Esas 2022/7142 Karar-Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2024/1106 Esas ve 2024/9341 Karar sayılı kararı) Bu nedenlerle davacı küçük yönünden maddi ve manevi tazminat davasının kabulüne karar verilmesi isabetli değildir. Bu haliyle davalı doktorun sözleşmeye bağlı edimini gereği gibi ifa etmediği anlaşılmaktadır. Ancak, her sözleşmeye aykırılık tek başına manevi tazminatı gerektirmez. Manevi tazminata hükmedilebilmesi için aynı zamanda TBK'nın 58. maddesinde belirtilen şartlar dahilinde kişilik haklarına yönelik bir saldırının da mevcudiyeti gerekir. Manevi zarar, kişinin duygusal dengesini bozan, yaşama sevincini, yaşama keyfini azaltan, panik, korku, dehşet, yas, öfke, iğrenme, elem, küçük düşme, utanç duyma, moralsizlik, tedirginlik, ümitsizlik, yalnızlık hissi, aşağılık hissi, hayal kırıklığı gibi olumsuz duygular, sarsıntılar veya fiziksel acılar olarak tanımlanabilir (Sözleşmeye Aykırılıktan Doğan Manevi Tazminat, ..., İstanbul 2008, s. 184 vd.).(Yargıtay 11. HD'nin 24/09/2019 Tarih, 2018/4239 E - 2019/5756 K sayıl ilamı)Davacı anne-baba davalının kusurlu eylemi nedeniyle stres ve üzüntü duydukları anlaşılmaktadır. Bu durumda manevi zararın oluştuğunun kabulü ile davacı anne-baba yararına uygun bir manevi tazminata hükmedilmesi gerekir.6098 sayılı TBK hükümleri uyarınca, hakimin özel durumları göz önünde tutarak hükmedeceği manevi tazminat adalete uygun olmalıdır. Hükmedilecek tazminat zarara uğrayanda manevi huzuru gerçekleştirecek ve tazminata benzer bir fonksiyonu da olan özgün bir nitelik taşır. Manevi tazminat bir ceza olmadığı gibi, mamelek hukukuna ilişkin zararın karşılanmasını da amaç edinmemiştir. Zarar görenin zenginleşmemesi, zarar sorumlusunun da fakirleşmemesi gerekmektedir. O halde, bu tazminatın sınırı onun amacına göre belirlenmelidir. Takdir edilecek miktar, mevcut halde elde edilmek istenen tatmin duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli olan kadar olmalıdır. 22.06.1976 günlü ve 7/7 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı’nın gerekçesinde de takdir edilecek manevi tazminatın tutarını etkileyecek özel hal ve şartlar açıkça gösterilmiştir. Bunlar her olaya göre değişebileceğinden, hakim bu konuda takdir hakkını kullanırken ona etkili olan nedenleri de karar yerinde objektif ölçülere göre isabetli bir biçimde göstermelidir.Somut uyuşmazlıkta; tarafların sosyal ve ekonomik durumları, kusur durumları, ihlal edilen şahsi hakkın niteliği, zararın ağırlık derecesi, olayın oluş şekli ve hakkaniyet ilkesi nazara alındığında, davacı anne ve babanın her biri için 10.000 TL manevi tazminat takdirinin hakkaniyete uygun olduğu sonucuna varılmış olmakla davanın bu yönden kabulüne karar verilmesinde ise isabetsizlik yoktur. Anayasa Mahkemesinin 14 Mart 2025 günlü resmi gazetede yayınlanan 2024/29 E. 2024/226 K sayılı kararı ile 6100 sayılı HMK 326. Maddesinin 2. Fıkrasının manevi tazminat davaları yönünden iptal edilmiştir. Karar 14/12/2025 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bu durumda dairemiz karar tarihi itibarıyla reddedilen manevi tazminatlar yönünden davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmediği gibi yargılama giderlerinin dağıtımında da dikkate alınmamıştır. HMK'nın 355. Maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda; küçük ... ...'ın maddi ve manevi tazminat talebinin kabulüne karar verilmesi isabetli görülmemiş, anne ve babanın manevi tazminat talebinin kabulüne karar verilmesinde ise isabetsizlik görülmemiş ve bu nedenle davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, yeniden yargılama yapılmasına gerek bulunmadığından Dairemizce esas hakkında yeniden karar verilmek suretiyle davanın kısmen kabulüne dair aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle:
Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ İLE; istinaf incelemesine konu İlk Derece Mahkemesi kararının HMK'nın 353(1)b-2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,1-Davacı ... ...'ın maddi ve manevi tazminat davasının REDDİNE,
2-Davacı ... ... (...)'nın manevi tazminat davasının KABULÜ ile, 10.000 TL manevi tazminatın 18/05/2016 dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,3- Davacı ... ...'ın manevi tazminat davasının KABULÜ ile, 10.000 TL manevi tazminatın 18/05/2016 dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,4-Davacılar tarafından başlangıçta yatırılan 2.732,86 TL peşin harcın alınması gereken 1.366,20 TL'nin mahsubu ile fazla alınan 1.366,66 TL'nin karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacılara iadesine, ,5-Davacılar tarafından yatırılan 1.366,20 TL harcın davalıdan alınarak davacılara iadesine, 6-Davacılar tarafından sarf edilen 5.500,00 TL bilirkişi ücreti ve 544,30 TL posta ücreti olmak üzere toplam 6.044,30 TL'nin davanın kabul oranına göre takdiren 151,10 TL'nin davalı ... Türk Sigorta Şirketinden alınarak davacılara verilmesine, bakiye kısmın davacılar üzerinde bırakılmasına7-Davacı ... ... (...) kendini vekil ile temsil ettirdiğinden Avukatlık asgari ücret tarifesine göre 10.000,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacı ... ... (...)'a verilmesine, 8-Davacı ... ... kendini vekil ile temsil ettirdiğinden Avukatlık asgari ücret tarifesine göre 10.000,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacı ... ...'a verilmesine, 9-Davalı kendini vekil ile temsil ettirdiğinden Avukatlık asgari ücret tarifesine göre reddedilen maddi tazminat yönünden AAÜT 13/4 maddesi gereği takdir olunan 45.000,00 TL vekalet ücretinin davacı ... ...'dan alınarak davalıya verilmesine, reddedilen manevi tazminat yönünden vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,10-Davalı tarafça herhangi bir masraf yapılmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına, 11-Bakiye gider avansının HMK'nın 333.maddesi ve Gider Avansı Tarifesinin 5.maddesi uyarınca karar kesinleştiğinde yatırana iadesine, 12-İstinaf aşamasındaki harç ve yargılama giderleri yönünden;a-Davalı vekilince yatırılan istinaf karar harcının istemi halinde kendisine iadesine,b-Davalı tarafça istinaf aşamasında yapılan istinaf başvuru harcı 1.169,40 TL, posta ve tebligat gideri 256,00 TL olmak üzere toplam 1.425,40 TL yargılama masrafının davacılardan alınarak davalıya verilmesine,13-Kararın, HMK'nın 359/4 maddesi uyarınca Dairemiz Yazı İşleri Müdürlüğünce taraflara resen tebliğine,Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda, gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2(iki) hafta içerisinde Yargıtay'a temyiz yasa yolu açık olmak üzere oy çokluğu ile karar verildi. 11/12/2025
MUHALEFET ŞERHİ
Down sendromunun tıbbi uygulama hatasından kaynaklanmadığı, genetik anomaliden kaynaklandığı, erken teşhis halinde bile tedavisinin mümkün bulunmadığı, dolayısıyla Down sendromunun oluşmasında hekimin kusurundan bahsedilemeyeceği gibi erken teşhis halinde bilinen tıbbi bir tedavisinin de bulunmadığı tıbben kesin bir olgudur. Yerleşik yargı kararları hekimin kusuruna değil aydınlatma görevini ihmal etmesi sonucu gebeliğin sonlandırılması seçeneğinin; anne- baba yönünden kullanılma ihtimalini ortadan kaldırması gerekçesine dayanmaktadır. Yine yargı kararları ile hekim ile hasta arasındaki ilişki vekalet sözleşmesi olarak kabul edilmektedir. Güncel yargı kararlarında 'down sendromlu doğan çocuk bakımından doktor, aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirseydi, belki benim yaşam hakkım elimden alınacaktı, oysa şimdi alınmadı" şeklinde yorumlanabilecek bir sebebe dayalı maddi ve manevi tazminat isteminde hukuki yarar bulunmadığı, istemin özünde davacı çocuğun kişilik haklarını ihlal etmekte olduğu, maddi ya da manevi, neticede parasal bir değere tekabül eden bir menfaat, kişilik haklarını ihlal eder şekilde talep ve dava konusu edilemeyeceği,' gerekçeleri ile çocuk yönünden açılan davaların reddine karar verilmektedir.Bu durumda down sendromlu doğan çocuk yönünden aydınlatma görevinin yerine getirilmesi halinde yaşam hakkının elinden alınamayacağına ilişkin gerekçe, anne- baba tarafından talep edilen maddi ve manevi tazminatlar içinde aynen geçerlidir. Bir başka söyleyişle "doktor aydınlatma görevini yapsaydı küçüğün anayasal hakkı olan yaşama hakkını biz elinden alacaktık artık alamıyoruz" gerekçesiyle maddi ve manevi tazminat talebinde bulunmakta hukuki yarar yoktur. Bu durumda davanın tümden reddi gerektiği görüşündeyim. Kabule göre de; doktor ile vekalet ilişkisi bulunan, bilgilendirmenin yapılacağı kişi ve tıbbi müdahalenin muhatabı olan kişi annedir. Annenin kendisi yerine bir başkasının bilgilendirilmesini talep etmesi halinde, bu talep kişinin imzası ile yazılı olarak kayıt altına alınmak kaydıyla sadece bilgilendirilmesi istenilen kişilere bilgi verilir. Bu halde de bilgilendirmenin anneye yapılması gerektiği ortada iken doktorun hiçbir yasal ve sözleşmesel yükümlülüğü olmayan babaya karşın tazminat ile sorumlu tutulması isabetli olmadığından sayın çoğunluğun görüşüne muhalifim.