T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
43. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2023/1687
KARAR NO : 2025/1884
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 26/05/2021
NUMARASI : 2016/1242 Esas - 2021/405 Karar
DAVA: Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle AçılanTazminat)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 11/12/2025
Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davalı ve feri müdahiller vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ
DAVA: Davacılar vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ... 'in diğer davacı ... 'in çocuğu olduğunu, müvekkilinin hamileliği süresince Kadın Doğum Uzmanları Dr. ... ve Dr. ... ... tarafından takip edildiğini, davalı sigorta şirketinin 31804 Uzmanlık Tescil Numaralı Kadın Doğum Uzmanı Dr. ... 'ı ... poliçe numaralı, 99274 Uzmanlık Tescil Nolu Kadın Doğum Uzmanı ... ... 'yı ... poliçe numaralı Tıbbi Kötü Uygulama İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Poliçelerle ayrı ayrı 800.000,00 TL teminat limiti ile maddi ve manevi zarardan doğan sorumluluğu üstlendiğini, sigorta poliçelerinin 22/11/2016 tarihinde tanzim edildiğini, poliçelerin 10 yıllık süre ile geçerli olduğunu, müvekkilinin hamileliğinin dava dışı sigortalı doktorlar tarafından takip edildiğini, doktorların tıbbi kötü uygulaması sonucu olarak down sendromlu hamilelikte teşhis edilemediğini ve küçük ... 'in down sendromlu olarak doğduğunu, bağlayıcı ve sınırlayıcı olmamak üzere davalının sigortalısı doktorların tıbbi kötü uygulamalarının özetle bilgilendirmeme, aydınlatılmış rıza onam almama, teşhiste kusur, ileri testleri önermeme, ultrasyon kullanımında ihmal, ultrasyon bulgularının değerlendirme, konsültasyon istememe, CVS Amniosentez yapmama ve sonuçta down sendromunu teşhis edememe olarak sayılabileceğini, müvekkili ... 'in hayatı boyunca Down sendromundan dolayı iş göremezlik hali söz konusu olduğunu, maddi zarara uğradığını, annenin bu durumu hayatı boyunca görerek acı çekeceğini, belirterek fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydı ile ... için 15.000,00 TL (bakıcı ücreti dahil) iş göremezlik, 20.000,00 TL manevi tazminat, anne ... için 10.000,00 TL manevi tazminat olmak üzere toplam 45.000,00 TL'nin davalı sigorta şirketinden dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile tahsilini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; delillerin kendilerine tebliğ edildiğinde ek beyan ve karşı delil haklarını saklı tuttuklarını, öncelikle dava konusu olayın ne şekilde meydana geldiği; davacının hangi tarihlerde sigortalı hekimle görüştüğü; doğum öncesi gebelik takiplerinin hangi hastanelerde yapıldığına ilişkin hiçbir bilgi dava dilekçesinde verilmediğini, müvekkili şirketin, davacıya tedavi işlemlerini yapan hekim veya hastane olmadığını, delillerin gereği gibi toplanabilmesi için hekimin hangi tarihlerde hastayı gördüğünün, hangi işlemleri gerçekleştirdiğinin tespit edilebilmesi için davanın ihbarı bir zorunluluk olduğunu, bu nedenle davalı sigortalı hekime HMK md.64 vd. gereği ihbarını; işbu dilekçemiz ile dava dilekçesi ve eklerinin; ihbar olunan Dr. ... ... ile Dr. ...'a tebliği ile ihbarını talep ettiklerini, dava dilekçesi ekinde yer alan davacının kendi el yazısı ve imzasının yer aldığı beyan formunda ifade edildiği üzere, davacı gebelik takibinde Down sendromu riskinin farkında olduğunu, kendisine genetik bozukluklar nedeniyle Amniyosentez önerildiğini, kendisinin bu testleri kabul etmediğini, bebeğin down sendromlu doğması yoğun bakıma ihtiyaç duyacağını bildiğini buna rağmen bebeği dünyaya getirmek istediğini yazılı beyanıyla davacı ... ifade ettiğini, gebelik takibi sırasında down sendromunun teşhis edilemediği, davacıya bu hususlarda bilgi verilmediği yönündeki iddialar maddi ve hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, davacı tarafın konuya ilişkin hastanın rızası çerçevesinde yapılabilecek tüm testler yapıldığını; ikili tarama testinde 1/71; üçlü tarama testinde 1/50 risk çıktığı ve bu durumda çocuğun çok yüksek ihtimalle down sendromlu doğacağı, kesin teşhis için amniyosentez yaptırması gerektiği ifade edildiği halde, gebeliğe devam etmek istemiş; ekte yer alan bu beyanıyla bebeği aldırma istek ve iradesi olmadığı gibi amniyosez de yaptırmak istemediğini açıkça ifade ettiğini, bu durum karşısında davanın reddinin gerektiğini, davacıya gebelik haftasına uyumlu tüm test ve tetkiklerin yapıldığını, down sendromu riskinin çok yüksek olduğu, bir bacakta kısalık olduğu, genetik anomali riskinin çok yüksek olduğu hususları erken haftalarda tespit edildiğini, gebeye bildirilerek amniyosentez testi yaptırmasının istendiğini, davacı, amniyosentez yaptırmak istemediğnii, gebeliğe devam edeceğini, bu çocuğu dünyaya getirmek istediğini ifade ettiğini, kendi el yazısıyla yazarak imzaladığını, dava konusu yapılan tüm iddiaların maddi ve hukuki dayanaktan yoksun olduğu izahtan vareste olduğunu, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, 27.01.2015 tarihli muayeneye ilişkin epikrizlerde de down riskinin tarama testlerinde yüksek geldiği, amniyosentez önerildiği hastanın kabul etmediği bilgisinin mevcut olmadığını, sigortalı hekimlerce gebeye yapılabilecek test, tetkik ve muayenelerle genetik anomali riskinin çok yüksek olduğunun tespit edildiğini, bu hususu davacıya bildirildiğini, amniyosentez yapıldığında dahi bilimsel olarak down sendromunun %100 teşhis edilebileceğini söylemenin mümkün olmadığını, her testin yanılma payı olduğu gibi; amniyon sıvısı yetersizliği, alınan örneğin sonuç vermemesi; ölçümü yapan cihazlara ilişkin sebepler vs. nedeniyle amniyosentez yapıldığında dahi kesin teşhis olunacağı garantisi bulunmadığını, dava konusu olayda, müvekkil sigortalısı hekimin kusurlu olduğu iddialarının kabulü mümkün olmadığını hastanenin ve hekimin sorumluluğunun doğabilmesi için, gerçekleştirilen teşhis ve tedavi yöntemlerinde tıbbi standartın uygulanmamış olmasının gerektiğini, tıbbi standartın uygulandığı yerde, hekimin müdahalesi tıp biliminin gereklerine de uygun ise hekimin/hastanenin kusur veya sorumluluğundan söz edilemeyeceğini, davacı yan tarafından davacı küçüğün down sendromlu doğduğundan söz edilmişse de kimi kromozomal bozukluklar doğrudan rahim tahliyesi sebebi teşkil etmediği gibi; bazı durumlarda ise iddia edilen fiziksel ve bilişsel arazlara doğum sırasında bebeğin oksijensiz kalması, fetal stres vs. Hususlarının da neden olabileceğini, bu nedenle, davacı yanın hangi hastanede doğum yaptığı tespit edilerek, doğum raporu ve ilgili hasta dosyasının celbini; ayrıca davacı küçüğün Adli Tıp Kurumuna sevki ile kromozom analizi yapılmasını, iddia edildiği şekilde davacının down sendromlu olup olmadığının da tespitinin gerektiğini, davacı yanın tazminat talepleri dayanaksız ve fahiş olduğunu, iddiaların aksine, olayda malpraktis söz konusu olmadığını, maddi ve manevi tazminat hakkının doğabilmesi için, hukuka aykırı eylem, bu eylem sonucu ortaya çıkmış zarar, illiyet bağı ve kusur unsurlarının bir arada bulunması gerektiğini, halbuki dava konusu olayda davalı hekimin herhangi bir kusuru bulunmadığı gibi iddia edilen zarar ve gerçekleştirilen tedavi arasında illiyet bağı da bulunmadığını, ilgili mevzuat ve tıbbi standarda uygun olarak gerçekleştirilmiş bulunan teşhis ve tedavi işlemleri, “hukuka aykırı eylem” niteliğini taşımadığını, davacı küçükte mevcut olduğu iddia edilen "down sendormu" genetik bir bozukluk olup; bu hastalığa hekim/hastanenin neden olamayacağının malum olduğunu, iddia edilen zararla hekimin yahut hastanenin işlem ve eylemleri arasında illiyet bulunmadığının izahtan vareste olduğunu, bu yönüyle davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, müvekkil şirketin yalnızca poliçede belirlenen şartlar ve teminat kapsamıyla sorumlu tutulabileceğini, kimi taleplerin teminat dışı olabileceği izahtan vareste olduğunu, kabul anlamına gelmemekle birlikte yerleşik Yargıtay içtihatları gereği manevi tazminatın zenginleşme aracı olarak kullanılmamasının esas olduğunu, davacı yanın ekonomik ve sosyal durumunun araştırılması gerektiğini, talep edilen tazminat miktarının davacı yanı zenginleştireceği açıkça ortada olduğundan bu hususta da itirazlarının bulunduğunu belirterek deliller tebliğ edilene kadar cevap hakkımızın saklı tutulmasına, HMK md.64 vd. gereği davanın sigortalı hekimlere ihbarına, HMK md.119/2 gereği dava dilçesinde dayanılan olay ve maddi vakıalar ile talep sonucun açıklatılması için davacıya 1 haftalık kesin süre verilmesine, celp edilmesi gereken delil ve kayıtların; medula kayıtları ile bu kayıtlardan tespit edilecek hasta dosyaları, test ve tetkik sonuçları ile belgelerin celbine;hastanın muayeneleri, hekimin verdiği bilgiler, yaptırılması istenen testler ve hastanın beyanları gibi konularda bilgi sahibi olan tanıklarımızın dinlenmesine, medula kayıtları ve ilgili tüm hasta dosyaları geldiğinde, dosyanın Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Dairesine gönderilmesine; aksi halde İstanbul Üniversitesi Tıp Fakültesinden üç kişilik heyet oluşturularak Perinatoloji - Adli Tıp - Tıbbi Genetik bölümlerinden tercihen öğretim görevlisi-Prof.Dr. bilirkişilere dosyanın tevdii edilmesine, her halükarda haksız ve mesnetsiz davanın reddi ile yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı yana yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.İhbar olunan Dr. ... ihbara cevap dilekçesinde özetle; hastanın 5 kez Balıkesir Atatürk Devlet Hastanesinde kendisine muayeneye geldiğini, 11 hafta 6 günlükken ikili tarama testi yaptırdığını, yüksek risk çıktığı 19/08/2014 tarihi için üniversite hastanesine sevk ettiğini, hastanın bildiği kadarı ile üniversite hastanesine gitmediğini, üçlü tarama testinin de yüksek riskli çıktığını, hastayı amniyosentez konusunda bilgilendirdiğini, hastanın imzalı belgesi ekli olarak sunduğunu, 19. gebelik haftasından sonra hastayı görmediğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.İhbar olunan Dr. ... ... ihbara cevap dilekçesinde özetle; kendisinin hastanın hastanelerindeki 4. Takip yani 14-15 hafta gebelik aşamasında muayene ettiğini, önceden ikili tarama testi sonucu hastaya yüksek riskli gebelik tanısı konulduğunu, önceki takiplerin Dr. ... tarafından yapıldığını, daha sonra 6-7-8-9-11 ve 1. Muayenelerini kendisinin yaptığını, hastanın bilgilendirildiğin ve yazılı onamanın alındığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI :
İstinaf incelemesine konu kararı veren ilk derece Mahkemesince eldeki dava hakkında yapılan yargılama sonunda, " ...davacı ... 'in down sendromlu olarak doğduğu ve maluliyet oranının % 60 olduğu; davacının yaşı ve maluliyet oranı göz önüne alındığında bakıcıya ihtiyacı bulunduğunun çok muhtemel olduğu, bu duruma bağlı olarak diğer davacı olan annenin, down sendromlu davacı çocuğu ile birlikte bir ömür boyu birlikte zorluklara katlanmak zorunda kalacağı gibi davacıların, manevi yönden sürekliliği bulunan ağır bir travmaya maruz bulundukları, devam eden sürecin manevi yönden ağır ve meşakkatli olduğu, bu durumun, davacılar üzerinde ağır manevi üzüntü yarattığının izahtan vareste bulunduğu, bu durumdan, davalının sigortalısı dava dışı hekimin yukarıdaki ayrıntı olgusal ve hukuksal açıklamalar kapsamında, ağır kusurlu kabul edildiği, davalının dava dışı sigortalının kusuru ile oluşan maddi ve manevi zararların sorumluluğunu sigorta poliçesindeki şartlar dâhilinde teminatla sınırlı olarak yüklendiği ve davalı sigorta şirketinin sorumluluğunun toplam teminat tutarı olarak belirlenmiş 800.000,00TL ile sınırlı bulunduğu dikkate alınarak olay tarihindeki paranın alım gücüne uygun olarak, davacılar için hak ve nesafet kuralları çerçevesinde manevi tazminat davasının tam KABULÜ ile, davacı küçük ... için 20.000,00 TL, davacı anne ... için 10.000 TL manevi tazminatın davanın açıldığı 22/11/2016 itibaren tahsil tarihine kadar işleyecek 3095 sayılı Yasanın 2/2. Maddesine göre avans esasına göre hesaplanan temerrüt faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacılara verilmesine," karar verilmiştir.
Bu karara karşı davalı ve feri müdahiller vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :
Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; yerel mahkemece hastanın "amniyosentez konusunda bilgilendirilmediğinden" bahisle davanın kabulüne karar verildiğini, ancak özellikle amniyosentez bilgilendirmesinin kim tarafından ve ne aşamada yapılması gerektiği hususları gözden kaçırılarak hatalı hüküm kurulduğunu, somut olayda hekimlerin hastada artmış risk ve "soft marker" denilen down sendromuna işaret etme ihtimali bulunan riskleri tespit ettiğini, bu nedenle hastaya bir üst ihtisas dalında muayene için hastayı yönlendirdiğini, ancak hastanın üçüncü basamak hastaneye gitmediğini, bu hususun, hasta dosyasında yer alan kayıtlarda yer aldığını, hastanın kendi el yazısı ve ıslak imzasıyla, bilgilendirildiğini ve bebeğin down sendromlu olacağından haberdar olduğunun sabit olduğunu, imzayı veya yazıyı inkarın da söz konusu olmadığını, Yerel mahkemece bu husustaki itirazların dikkate alınmadığını, hükme esas alınan hesap bilirkişi raporunda da hatalar bulunduğunu, davacı küçüğün down sendromu dışında başka arazlarla da malul olduğunu ve bakiye ömrünün mevcut sağlık durumu gözetilerek uzman bir hekim heyeti tarafından belirlenmesi gerektiğini, davacı anne-babanın evladı bakım ve gözetim yükümlülüğü dikkate alınarak hakkaniyet indirimi uygulanmamış olmasına da itiraz ettiklerini, hesaplamaya esas alınan maluliyet ile hekimin hangi eyleminin illiyet bağı içinde olduğu konusundaki itirazlarının da değerlendirmeye alınmadığını, hükmedilen faiz türü yönünden de yerel mahkeme kararının kaldırılması gerektiğini, davacı yan ile müvekkil şirket arasında ticari bir ilişki söz konusu olmadığını, davalı şirketin hekimin sorumluluğunu üstlendiğini ve hekimin sorumlu olduğu faiz türünün dikkate alınması gerektiğini beyanla, ilk derece Mahkemesince verilen kararın kaldırılmasını ve davanın reddine karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir.
Feri müdahiller vekili istinaf dilekçesinde özetle: davanın ihbar edildiği her iki hekimin de, hastayı her seferinde riskler konusunda bilgilendirdiklerini ve hatta elinden bu konuda yazılı belge almak durumunda kaldıklarını, gebelik takibinde tıbbi hata olmadığı ve down sendromlu doğum ile hekim davranışları arasında illiyet bağı olmadığına dair tıbbi raporların gözardı edildiğini, aydınlatma konusunda dayanak alınan Yargıtay kararının Hukuk Genel Kurulu’nda henüz karara bağlanmadığını, uzmanlık derneğinin kamuoyuna duyurduğu tıbbi görüşünün kararın hatalı olduğunu ortaya koyduğunu, kararda yasal mevzuatın hatalı yorumlandığını, bilgilendirmenin yazılı olarak yapılmasını gerektiren bir kural bulunmadığını, müvekkil hekimlerin hastaya uyguladığı bir tıbbi müdahale (amniyosentez) olmadığı (hasta kabul etmediği) için yazılı onam (rıza) almaları mümkün olmadığını, ayrıca bu durumun yasal da olmadığını, yapılacak tıbbi müdahale öncesinde alınması gereken rıza formalarının hazırlanması ve muhafazası yükümlülüğünün sağlık kurumu ve kuruluşuna ait olduğunu, bu durumun idarelerin organizasyon yükümlülüğünün en önemli kısmı olduğunu, kamu hastanesinde çalışan ve kamu görevlisi olan müvekkil hekimlerin, tıbbi müdahalede bulunmadıkları hastadan, tedaviyi red formu gibi (amniyosentez tedavi değil tanı yöntemidir) yazılı hiçbir belge alma zorunluluğu olmadığını, ayrıca bağlı bulundukları Sağlık Bakanlığı’nın da bu yönde bir düzenlemesi de bulunmadığını beyanla ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir.
GEREKÇE :
Dava, tıbbi kötü uygulama nedeniyle uğranılan maddi ve manevi zararın sigorta poliçesi kapsamında tazmini davasıdır.İlk derece mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiş, davalı ve feri müdahil vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. İstinafa gelen uyuşmazlık temelde, hekimin tıbbi kötü uygulamada bulunup bulunmadığı noktasındadır.Davacı-küçük ... down sendromu ile doğmuştur. Davacı tarafça, gebelik takibini yapan Dr. ... ve Dr. ...'nın bilgilendirme ve rıza alma yükümlülüklerini ihlal ettiğini ve ileri tetkikleri önermediği iddiasıyla uğranılan zararın Tıbbi Kötü Uygulama sigorta poliçesi kapsamında tazminine karar verilmesi istemiyle eldeki dava açılmıştır.Davacı annenin doğuma kadar takibi Dr. ... ve Dr. ... tarafından yapılmıştır. Biyoloji Ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları Ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi'nin 5. maddesinde, Tababet Ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'un 70. maddesinde, Hasta Hakları Yönetmeliği'nin 15. Ve 18. maddelerinde tıbbi müdahalenin muhatabını aydınlatma(bilgilendirme) yükümlülüğü düzenlenmiştir. Hukukumuzda, bu yükümlülük aydınlatılmış onam olarak yerleşmiştir. Geçerli bir aydınlatılmış onamdan bahsedilebilmesi için bilgilendirmenin mümkün olduğunca sade şekilde, tereddüt ve şüpheye yer verilmeden, hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapılması gerekir. Burada tıbbi müdahalenin ne olduğu önem arz etmektedir. Hasta Hakları Yönetmeliği'nin 4/g maddesinde, tıbbi müdahale; Tıp mesleğini icraya yetkili kişiler tarafından uygulanan, sağlığı koruma, hastalıkların teşhis ve tedavisi için ilgili meslekî yükümlülükler ve standartlara uygun olarak tıbbın sınırları içinde gerçekleştirilen fizikî ve ruhî girişimi, ifade eder şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanıma göre, gebelik takibinin de tıbbi müdahale kapsamında bulunduğu açıktır.
Bir hastalığa ilişkin risk durumun belirlenmesi ya da teşhisi için yapılması gereken testlere yönelik açıklamalar da aydınlatma kapsamında olup, hekimin bulunduğu yerde söz konusu testlerin yapılmıyor olması da bu hususlarda aydınlatma yükümlülüğünü kaldırır nitelikte değildir.Bilgilendirmenin yapılacağı kişi ise, tıbbi müdahalenin muhatabı olan kişidir. Ancak, kendisi yerine bir başkasının bilgilendirilmesini talep etmesi halinde, bu talep kişinin imzası ile yazılı olarak kayıt altına alınmak kaydıyla sadece bilgilendirilmesi istenilen kişilere bilgi verilir. Muhatap, çocuk veya kısıtlı ise, bilgilendirme yasal temsilciye yapılır. Gebelikte ise, hem anne sağlığı hem de çocuğun sağlığı söz konusudur. Bu halde de bilgilendirmenin anneye yapılması gerekir. Bilgilendirmenin amacı, kişinin tıbbi müdahale ile ilgili olarak serbestçe karar almasını sağlamaktır. Bu nedenle, bir hastalığın tedavisinin mümkün olmamasının hekimin sağlığı koruma ve teşhise ilişkin aydıtlatma(bilgilendirme) yükümlülüğüne bir etkisi bulunmamaktadır. Bilgilendirme sözlü veya yazılı olarak yapılabilir. bilgilendirmenin yapıldığını ispat yükü TMK'nın 24. maddesi uyarınca hekime ait olup, hekim tarafından aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiği her türlü delille ispatlanabilir. Down sendromu 21. kromozomdaki trisomiden kaynaklanan genetik bir bozukluk olup iki tane olması gereken 21. kromozomun üç tane olması ile karakterize edilir. Görüldüğü gibi down sendromu hekim hatası ile oluşan bir hastalık olmadığı gibi, bilinen bir tedavisi de bulunmamaktadır. HGK'nın 22/03/2022 tarih ve 2020/11-592 E. - 2022/356 K. Sayılı kararında; dosyada alınan bilirkişi raporuna göre, down sendromunun gebelik sırasında tanısı için ikili, üçlü, dörtlü test, ense kalınlığı gibi prenatal tarama testleri ve ultrason gibi yöntemlerin kullanıldığı, gebelik döneminin 11 ilâ 14. haftalarında yapılan ikili test, 15 ilâ 20. haftalarında yapılan üçlü/dörtlü testler neticesinde down sendromu ihtimalinin ortaya konulmasının mümkün olduğu, bebeklerde gebelik ultrasonografisinde15 ilâ 20. gebelik haftaları arasında down sendromlu bebeklerin yaklaşık %40-50’sinde artmış ense kalınlığının saptanabileceği, ayrıca tarama testlerine ek olarak detaylı fetal ultrasonografinin tüm gebelere uygulanması gerektiği, hekimin, yapmış olduğu gebelik takibinde, tarama testleri ile ortaya çıkan yeni risk faktörlerini temel risk faktörleriyle çarpmak suretiyle risk belirlemesi sonrasında bir üst seviye olan ve girişimsel müdahale olarak nitelendirilen kesin tanı tetkiklerinin önerilmesi gerektiği, bunların bebeğin plasentasından ya da içerisinde bulunduğu amniyon sıvısından örnek alınarak yapılacak olan CVS veya amniosentez (su alınması) olduğu, prenatal tarama testleri normal çıkan fakat ultrasonda down sendromu açısından risk saptanan gebelikler için de amniosentezin önerilmesi gerektiği, bu yöntemlerle kromozom analizi neticesinde down sendromu teşhisinin kesin olarak konulabileceği ifade edildikten sonra devamla "Görüldüğü üzere gebelik takibi yapan hekim tarafından yukarıda belirtilen hususlara dikkat edilerek gerekli tarama testlerinin önerilmesi, tarama testleri hakkında hastanın aydınlatılması, riskli bir durum karşısında fetal detaylı ultrasonografi, CVS veya amniosentez yaptırılmasını önerilmesi ve bunlar hakkında bilgi verilmesi gerekmektedir. Ancak hekimin, riskli bir durumun tespit edilmesi karşısında dahi anneyi anılan testleri yaptırmaya veya kesin tanı yöntemlerine başvurmaya zorlaması mümkün değildir. Hekim sadece gerekli aydınlatmayı yaparak gerekli olan işlemlerin yapılması için öneride bulunmalı; ikili, üçlü, dörtlü test gibi prenatal tarama testlerinde risk saptandığında dahi kesin tanı için gerekli olan CVS veya amniosentez işlemlerini yaptırması kararını, bu işlemler bazı riskleri içerdiği için hastaya bırakmalıdır." şeklinde gebelik takibinde hekimin aydınlatma yükümlülüğüne ilişkin belirleme yapılmıştır. Somut olayda dosyaya bu konuya ilişkin Adli Tıp Kurumu 2. Adli Tıp İhtisas Dairesince hazırlanan rapor ve Mahkemece resen seçilen uzman bilirkişiler (Kadın Doğum Uzmanı, Embriyoloji - Genetik Uzmanı ve Sağlık Yönetimi Uzmanı - Hukukçu) 'den kurulu bilirkişi heyetinden rapor alınmıştır. ATK 2. İhtisas Kurulunun 22/12/2017 tarihli raporunda; "...davacı ... 'ın 20/02/2015 tarihinde canlı bir erkek bebek doğurduğu ve 01/03/2016 tarihinde küçüğe Down Sendrom teşhisi konulduğunun anlaşıldığı, ailenin down tarama testleri konusunda bilgilendirilmesinin güncel tababet uygulamalarının içinde olduğu, tarama testlerinin Sağlık Bakanlığı tarafından uygulanması zorunlu bir tetkik olarak bildirilmediği, bu testin yapılması durumunda doğacak bebekte down sendromu vardır veya yoktur şeklinde kesin bir sonuca gitmenin mümkün olmadığı, tarama testlerinde annenin yaşı, hormonal değerleri ve testin özelliğine göre USG sonuçlarını göz önüne alarak bir risk oranı belirlendiği, oranın istatistikler ışığında risk sınırının üstünde bir değer göstermesi durumunda anniyosentez gibi ileri tetkikler önerebileceği, tanı koydururucu olan bu ileri gelişimsel tetkiklerde % 1 oranında düşük riski olduğu, tarama testlerinin sonuçlarının risk sınırı üzerine çıkmasınını bebekte mutlaka down sendromu anlamına gelmeyeceği gibi risk sınırının altında olduğu durumlarda bebekte down sendromu görülebileceği, yukarıda söz edilen tarama testleri sonucunda gebeye anniyosentez önerildiği, kendisine tüm risklerin anlatılması üzerine şahsın el yazılı ve ıslak imzalı beyanında da belirttiği üzere anniyosentezi kabul etmediği, bununla birlikte yüksek riskli gebe kabul edilen hastanın durumunun takip edilmesinde gerekli hassasiyetin gösterildiği, çocuğun down sendromlu olarak doğmasında gebelik boyunca uygulanan takip ve tedavi ile arasında tıbben illiyet bağının kurulamadığı ve bundan dolayı Balıkesir Atatürk Devlet Hastanesi sağlık çalışanlarına tıbben ihmal ya da kusur atfedilemeyeceği oy birliği ile mütalaa olunur..." şeklinde görüş bildirildiği, Mahkemece resen seçilen uzman bilirkişiler (Kadın Doğum Uzmanı, Embriyoloji - Genetik Uzmanı ve Sağlık Yönetimi Uzmanı - Hukukçu) 'den kurulu bilirkişi heyetinin düzenlediği 16/07/2019 tarihli raporda da; "...down sendromunun teşhisi, tarama testleri, ikili test, üçlü test, dörtlü test, NIFTY, Üstdüzey Ultrassonorafiden, tanı testleri anniyosentez ve kordosentez ile down sendromunun teşhisi % 99 olarak koymak mümkün olmaktadır. İkili test 11-14 'üncü hafta arasında, üçlü test 16-20.haftalar arasında, dörtlü tarama testi 16-18.haftalar arasında, anniyosentez gebeliğin 14-16.haftaları arasında yapılması uygundur. Tarama testleri ile yaşa bağlı riskleri birlikte değerlendirilip yüksek riskli gebe olması halinde ileri tanı testleri anniyosentez ve kordosentez yaptırılması önerilmektedir. Gebeliğe ve bebeliğe müdahale gerektiren aspirasyonun belli riskler taşıyan operasyonlar olduğu için tarama testlerinde şüphe varsa bu invazif girişimler yapılması gerekmektedir. Bu tanı testleri ile tanı konulursa gebelik sonlandırılması 24.haftaya kadar heyet kararı ile yapılabilir. Hastanelerde uygulamada gebelik takibine ait hazırlanmış standart hale gelmiş bir aydınlatılmış onam formu olmadığı bilinmektedir. Bu yönde yeni çalışmalar yapılmaktadır. Sağlık Bakanlığı Doğum Öncesi Bakım Hizmetleri Yönetim Rehberine göre genetik anormaliklerin taramalarının yapılması, aileye genetik danışmanlık verilmesi ileri tetkik yapılması 22.haftadan önce önerilmektedir. Ailenin down sendromlu çocuk sahibi olma konusunda bilgilendirilme hakkı vardır. Anniyosentez ile ilgili bilgilendirme ve Üniversite hastanesine sevk etme konusunda bilgilendirildiği konusu epikrizlerde yazılıdır. Rahim tahliyesi hususunda davacının bilgilendirildiğine dair bir yazı dosya kapsamında görülmemiştir. Dosyada bulunan günlük gözlem başlıklı evrakta, bebekte gelişme geriliği olduğunun, bacak boyunun kısa olduğunun kendisine anlatıldığını, takipleri boyunca yapılan tarama testlerinde genetik anomali riski olabileceği anniyosentez yapılması gerektiğinin anlatıldığını, yaptırmayı kabul etmediğini, bebeğin yoğun bakım ihtiyacı olduğunun anlatıldığını, tüm riskleri kabul ettiğini hasta yazmış ve imzalamıştır. Bu evrak ile hemşire derece kağıdı aynı kağıda fotokopi çekilerek aslı gibidir yapılmış olduğu, derece kağıdının tarihinde ayın 20'si olduğu, doğumun 20.02.2015 tarihinde olduğu, rıza yazısında bebeğin yoğun bakım ihtiyacı olacağı ibaresi de birlikte değerlendirildiğinde bu yazının da tarihinin 20.02.2015 olduğunun kabul edilmesi gerektiği, bu halde; doğum için yatmış bir hasta kendisi sancılar içinde iken "daha önce anniyosentezi kabul etmemiştim, genetik anomali olacağı söylendi" gibi önceye dair beyanlarının kabul edilip edilmeyeceği hususu sayın hakimin takdirindedir. Anne yaşının ileri olması, tarama testlerinde cuf off değerine göre yüksek riskli olması göz önüne alınarak anniyosentez yapılmasının ve üniversite hastanesine gidilmesinin önemi, tanı erken konulmuş olduğundan rahim tahliyesi hakkında aydınlatmanın hastanın anlayacağı dille sözlü olarak yapıldıktan sonra yazılı hale getirilmesi ve hastaya imzalatılması gerektiği, doğumu sırasında alınan beyanın hukuken geçerliliğinin tartışmalı olduğu da göz önüne alınması gerektiği kanaatindeyiz." şeklinde görüş bildirildiği görülmüştür.
İlk derece mahkemesince; ATK 2. İhtisas Dairesi'nin kusur raporunda Balıkesir Atatürk Devlet hastanesi sağlık çalışanlarına tıbben ihmal ya da kusur atfedilemeyeceği bildirildiğinden mahkemece resen seçilen bilirkişi heyetinden alınan rapor arasında bilimsel ve tıp kaideleri yönünden bir çelişki bulunmadığı, ATK Başkanlığının davalı sigorta şirketi tarafından dosyaya sunulan 20.02.2015 tarihli olup, davacının imzasını taşıyan belgeyi sigorta şirketinin dava dışı sigortalı doktorlarının hastayı bilgilendirme niteliğinde bir belge olarak değerlendirmesi sonucunda görüş bildirdiği, mahkemece resen seçilen bilirkişi heyetinden alınan raporda belgenin hukuki niteliğinin mahkemenin takdirine bırakıldığı görülmekte olduğu şeklinde değerlendirilmiştir.
İlk derece mahkemesinin Gerekçeli kararının 9. Sayfasında bu husus üzerinde detaylı bir şekilde durulmuş ve; " Davacı annenin muayenelerine ilişkin olarak düzenlenen hasta kayıtlarının sağlık hukuku uzmanı bilirkişiler ve ATK 2. Adli Tıp İhtisas Kurulu uzmanlarınca incelenmesinde; tıbbi kayıtlar arasında hasta tarafından imzalanmış herhangi bir onam formu yer almadığı, sadece 20/02/2015 tarihli olup, davacının imzası bulunan ve; "...doktor tarafından bebekte gelişme geriliği olduğu, bebek boyunun kısa olduğunun bana anlatıldı. Takiplerin boyunca yapılan tarama testlerimde genetik anoma riski olabileceği, ammiyosentez yapılması gerektiği anlatılmıştı. Yaptırmayı kabul etmemiştim. Şimdi bebeğin yoğun bakım ihtiyacı olduğu bana anlatıldı. Tüm riskleri kabul ediyorum." şeklinde yazılı belge bulunmaktadır. Davalı sigorta şirketi bu belgeye göre sigortalıları doktorların bilgilendirme ve aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirdiğini iddia etmektedir. Mahkemece ın tüm raporlarda belirtildiği gibi üçlü tarama testi sonucunda elde edilen düşük risk oranına rağmen bebeğin down sendromlu olma ihtimali bulunmakta olup, bebeğin down sendromlu olup olmadığının tespiti için kesin tanı yöntemlerine başvurulması gerekmekte, ancak bu yöntemlerde düşük gibi riskleri de beraberinde getirmektedir. Bu durumda hekim, üçlü tarama testi sonucunda elde edilen düşük risk oranına rağmen bebeği down sendromlu olabileceğini, kesin tanı için başvurulabilecek yöntemleri, bu yöntemlerin risklerini, yukarıda açıklanan mevzuat hükümleri (6023 sayılı Türk Tabibleri Birliği Kanununun 59/g.maddesi, Hekim Etiği Yönetmeliğinin Aydınlatılmış Onam Başlıklı 26.maddesi, Hasta Hakları Yönetmeliğinin 11 ve 15.maddeleri) gereğince ve usulünce anneye/babaya açıklamalı, onları, sosyal ve kültürel düzeylerine uygun olarak anlayabilecekleri şekilde aydınlatmalıdır. Aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiğinin ispat yükü hekimin sigortacısı davalı sigorta şirketine aittir. Bu ispat yükümlülüğü doğrultusunda dosya kapsamına sunulan ayrıntıları yukarıda yazılan ve doğumun gerçekleştiği 20/02/2015 tarihinde düzenlenen belgenin aydınlatma yükümlülüğünün usulüne ve mevzuata uygun şekilde yerine getirildiğine yönelik delil kuvveti mahkememizce olumsuz değerlendirilmiştir. İlgili belgenin günlük gözlem belgesi altında bebek doğduktan sonra yoğun bakım ihtiyacı bulunduğundan bahisle düzenlendiği, bu belgenin Yargıtay 11. HD.nin çok sayıda içtihatlarında belirtildiği şekilde nitelikte olmadığı ve yine yukarıda incelemesi yapılan mevzuat hükümlerine uygun olmadığı açıktır. Belgenin gebelikte tarama tanı testleri ile gebeliğin hangi döneminden itibaren yapılabileceği, gebeliğin sonuna kadar testlerin yapılmasının mümkün olduğu, yapılabilecek bu testlerin türleri ile bu testlerin ultrasonagrafi gibi diğer tetkiklerle desteklenip gerekip gerekmediği, bu testlerin teşhiste başarı oranı ve test sonuçlarına göre kesin olarak down sendromu teşhisi konulabilmesinini ölçüsü, down sendromlu gebeliğin anne sağlığına etkisi, anne yaşının down sendromlu doğuma etkisi, kesin olarak down sendromu teşhisi konulması halinde rahim tahliyesinin mümkün olup olmadığı, rahim tahliyesi halinde hangi haftadan itibaren çocuğun hayati fonksiyonlarını sürdürebileceği, gebelikte takibi süresince davacı annenin tedavi ve sürece özellikle rahim tahliyesine ilişkin ve çocuğun down sendromlu doğması halinde ailenin karşılaşabileceği olasılıkların anlatılarak davacı annenin aydınlatılması niteliklerine sahip olmadığı, dolayısıyla bu belgenin sigortalı hekimlerin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirdiklerine yönelik delil olarak değerlendirilmesi mahkememizce mümkün görülmemiştir." sonucuna ulaşılmıştır. Mahkemenin bu tespiti yerinde olmakla bu yöne ilişen istinaf istemi yerinde görülmemiştir.
Yine dosya içinde bulunan ATK raporunda; mevcut Down Sendromu arızası ilgili yönetmelikte yer almamakla birlikte küçüğün mevcut gelişim durumu göz önüne alındığında, kıyasen halihazırda 03.08.2013 tarihli, 28727 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği B-l.maddesi gereğince çalışma gücünün en az %60 (yüzdealtmış)'ını kaybetmiş olduğu, malul sayılması gerektiği, 3.11.10.2008 tarih ve 27021 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliğinin 15.madde 1.fıkranın 'g' bendine göre başka birisinin sürekli bakımına muhtaç durumda olduğu, 4.Down Sendromu genetik hastalık olup, küçüğün gelişiminin geriden takip etmesi beklendiği (motor ve sosyal gelişimi aldığı eğitim derecesine göre gelişebildiği), istendiği taktirde 17 yaş bitiminde tekrar değerlendirilebileceği oy birliği ile mütalaa olunur..." şeklinde görüş bildirildiği görülmektedir. Ayrıca aktüer bilirkişiden maddi tazminat konusunda rapor alınmıştır. Yukarıda anılan HGK kararında da açıklandığı gibi gebelik takibi yapan hekim tarafından gerekli tarama testlerinin önerilmesi, tarama testleri hakkında hastanın aydınlatılması gereklidir.Hekimin sorumluluğunun tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kurallarına göre belirlenmesi gereklidir. Sağlık Bakanlığı tarafından yayınlanan gebelik takibine ilişkin rehber, hastaya sunulan hizmetlerin genel çerçevesini oluşturmak üzere düzenlenmiş olup, bağlayıcı değildir.2827 sayılı Nüfus Planlaması Hakkında Kanun'un “Gebeliğin sona erdirilmesi” başlıklı 5. maddesi; “Gebeliğin onuncu haftası doluncaya kadar annenin sağlığı açısından tıbbi sakınca olmadığı takdirde istek üzerine rahim tahliye edilir. Gebelik süresi, on haftadan fazla ise rahim ancak gebelik, annenin hayatını tehdit ettiği veya edeceği veya doğacak çocuk ile onu takip edecek nesiller için ağır maluliyete neden olacağı hallerde doğum ve kadın hastalıkları uzmanı ve ilgili daldan bir uzmanın objektif bulgulara dayanan gerekçeli raporları ile tahliye edilir” hükmünü haizdir. Yine Rahim Tahliyesi ve Sterilizasyon Hizmetlerinin Yürütülmesi ve Denetlenmesine İlişkin Tüzük’ün “On Haftayı Geçen Gebelikte Rahim Tahliyesi” başlıklı 5. maddesi; “Gebelik süresi on haftayı geçen kadınlarda, rahim tahliyesi yapılamaz. Bu durumdaki kadınlarda, ancak, Tüzük'e ekli (2) sayılı listede sayılan hastalıklardan birinin bulunması halinde ve kadın hastalıkları ve doğum uzmanı tarafından rahim tahliyesi yapılabilir. Hastalığın, kadın hastalıkları ve doğum uzmanıyla bu hastalığın ilişkin olduğu uzmanlık dalından bir hekimin birlikte hazırlayacakları, kesin klinik ve laboratuvar bulgulara dayanan, gerekçeli raporlarla saptanması zorunludur” şeklindedir. Anılan Tüzük’e ekli (2) sayılı listede “Down Sendromu”nun da bu kapsamda sayıldığı görülmektedir. Dolayısıyla down sendromu tespit edildikten sonra, bir kurul tarafından düzenlenecek rapor neticesinde, on haftadan sonra da gebelik sonlandırılabilmektedir. 2827 sayılı Kanunun 5/2. Maddesine göre yapılacak rahim tahliyesinde Kanunun 6. Maddesine göre gebe kadının iznine bağlıdır. Eğer hekim aydınlatma yükümlülüğüne aykırı davranmaz ve gerekli hususları kadına açıklar ise davacı ebeveynlerin Kanun tarafından tanınan bu hakkı kullanması mümkün olabilecektir.Down sendromunu anne karnında tespitine yönelik olarak gerekli olan tarama ve tanı testleri bakımından usulünce aydınlatıldığı ispatlanamadığından davacı annenin gerekirse gebeliği sonlandırma imkanı elinden alınmış olduğundan gebelik takibi yapan doktorların tıbbi kötü uygulamada bulunulduğunun kabulü gerekir.1219 sayılı Tababet Ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'un Ek Madde 12 ile Kamu veya özel sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan veya mesleklerini serbest olarak icra eden tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlara, tıbbi kötü uygulama nedeniyle kendilerinden talep edilebilecek zararlar ile kendilerine yapılacak rüculara karşı sigorta yaptırma zorunluluğu getirilmiştir. Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları'nın A.1. maddesi, "Bu sigorta sözleşmesi, 1219 sayılı Kanunun Ek 12 nci maddesi çerçevesinde, serbest ya da kamu veya özel sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların poliçe kapsamındaki mesleki faaliyeti ifa ederken, sözleşme tarihinden önceki on yıllık dönemdeki veya sözleşme süresi içinde mesleki faaliyeti nedeniyle verdiği zararlara bağlı olarak sözleşme süresi içinde kendisine yapılan tazminat taleplerine, bu taleple bağlantılı yargılama giderleri ile hükmolunacak faize ve sigortalı
aleyhine ileri sürülen tazminat talebine ilişkin makul giderlere karşı poliçede belirlenen limitler dahilinde teminat sağlar." şeklindedir. Genel şartların B.5. maddesinde de zarar görenin doğrudan dava hakkı düzenlenmiştir.
2827 sayılı Kanunun 5/2. Maddesine göre yapılacak rahim tahliyesinde kadının iznine bağlı olup, bu bakımdan doktorun, rahim tahliyesi gerektiren hususları açıklama ve aydınlatma yönünden anneye karşı yükümlülüğü bulunduğu nazara alındığında, rahim tahliyesi konusunda bir hak ve imkanı bulunmayan çocuğa karşı bu bakımdan aydınlatma yükümlülüğü bulunmamaktadır. Ayrıca bebeğin down sendromlu olduğunun tespit edilemediği ve kürtaj hakkının engellendiği iddiası ile down sendromlu çocuk adına talepte bulunulması, özürlü doğmuş çocuğun, hekime karşı, neden kendisinin dünyaya gelmesine yol açtığı ve henüz cenin olduğu dönemde yaşamını neden sona erdirmediği gibi bir iddia ile var olmama hakkının kabulü şeklinde hukuken korunamaz bir duruma yol açmaktadır. (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2021/1620 Esas 2022/7142 Karar-Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2024/1106 Esas ve 2024/9341 Karar sayılı kararı) Bu nedenlerle davacı küçük yönünden maddi ve manevi tazminat davasının kabulüne karar verilmesi isabetli değildir. Bu haliyle davalı doktorların sözleşmeye bağlı edimini gereği gibi ifa etmediği anlaşılmaktadır. Ancak, her sözleşmeye aykırılık tek başına manevi tazminatı gerektirmez. Manevi tazminata hükmedilebilmesi için aynı zamanda TBK'nın 58. maddesinde belirtilen şartlar dahilinde kişilik haklarına yönelik bir saldırının da mevcudiyeti gerekir. Manevi zarar, kişinin duygusal dengesini bozan, yaşama sevincini, yaşama keyfini azaltan, panik, korku, dehşet, yas, öfke, iğrenme, elem, küçük düşme, utanç duyma, moralsizlik, tedirginlik, ümitsizlik, yalnızlık hissi, aşağılık hissi, hayal kırıklığı gibi olumsuz duygular, sarsıntılar veya fiziksel acılar olarak tanımlanabilir (Sözleşmeye Aykırılıktan Doğan Manevi Tazminat, Arzu Genç Arıdemir, İstanbul 2008, s. 184 vd.).(Yargıtay 11. HD'nin 24/09/2019 Tarih, 2018/4239 E - 2019/5756 K sayıl ilamı)
Davacı anne sigortalıların kusurlu eylemi nedeniyle stres ve üzüntü duydukları anlaşılmaktadır. Bu durumda manevi zararın oluştuğunun kabulü ile davacı anne yararına uygun bir manevi tazminata hükmedilmesi gerekir.
6098 sayılı TBK hükümleri uyarınca, hakimin özel durumları göz önünde tutarak hükmedeceği manevi tazminat adalete uygun olmalıdır. Hükmedilecek tazminat zarara uğrayanda manevi huzuru gerçekleştirecek ve tazminata benzer bir fonksiyonu da olan özgün bir nitelik taşır. Manevi tazminat bir ceza olmadığı gibi, mamelek hukukuna ilişkin zararın karşılanmasını da amaç edinmemiştir. Zarar görenin zenginleşmemesi, zarar sorumlusunun da fakirleşmemesi gerekmektedir. O halde, bu tazminatın sınırı onun amacına göre belirlenmelidir. Takdir edilecek miktar, mevcut halde elde edilmek istenen tatmin duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli olan kadar olmalıdır. 22.06.1976 günlü ve 7/7 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı’nın gerekçesinde de takdir edilecek manevi tazminatın tutarını etkileyecek özel hal ve şartlar açıkça gösterilmiştir. Bunlar her olaya göre değişebileceğinden, hakim bu konuda takdir hakkını kullanırken ona etkili olan nedenleri de karar yerinde objektif ölçülere göre isabetli bir biçimde göstermelidir.Somut uyuşmazlıkta; tarafların sosyal ve ekonomik durumları, kusur durumları, ihlal edilen şahsi hakkın niteliği, zararın ağırlık derecesi, olayın oluş şekli ve hakkaniyet ilkesi nazara alındığında, davacı ann için 10.000 TL manevi tazminat takdirinin hakkaniyete uygun olduğu sonucuna varılmış olmakla davanın bu yönden kabulüne karar verilmesinde ise isabetsizlik yoktur.
6102 sayılı TTK 3 maddesi gereği bu kanunda düzenlenen hususlar İle bir ticari işletmeyi ilgilendirenbütün işlem ve fiiler ticari iştir. Yine TTK 19/2 maddesi gereği taraflardan yalnız biri için ticari iş niteliğinde olan sözlemeler, kanunda aksinehüküm bulunmadıkça, diğeri içinde ticari iş sayılır. Sigorta hukukuna ilişkin temel düzenlemeler TTK'nın Altıncı kitabında yer almakla ticari işlerdendir.Ticari işlerde temerrüt oluşmayan hallerde faiz ödemek gerekirse 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun’un “Kanuni Faiz” başlıklı 1. maddesi; “Borçlar Kanunu ve Türk Ticaret Kanunu'na göre faiz ödenmesi gereken hallerde, miktarı sözleşme ile tespit edilmemişse bu ödeme yıllık yüzde on iki oranı üzerinden yapılır." hükmü gereği uygulanacak yasal (kanuni) faiz oranıdır. Örneğin TTK MADDE 20- (1)" Tacir olan veya olmayan bir kişiye, ticari işletmesiyle ilgili bir iş veya hizmet görmüş olan tacir, uygun bir ücret isteyebilir. Ayrıca, tacir, verdiği avanslar ve yaptığı giderler için, ödeme tarihinden itibaren faize hak kazanır." hükmünce temerrüt oluşmadığı halde uygulanacak faiz avans faizi değil 3095 sk. 1. Maddesi gereği belirlenen faizdir.
3095 sayılı yasanın 2/2 fıkrası " Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasının önceki yılın 31 Aralık günü kısa vadeli avanslar için uyguladığı faiz oranı, yukarıda açıklanan miktardan fazla ise, arada sözleşme olmasa bile ticari işlerde temerrüt faizi bu oran üzerinden istenebilir. " hükmü gereği ticari işlerde temerrüt halinde avans faizi talep edilmesi mümkündür. Sorumluluk sigortalarında davalı sigortacının sorumluluğu sigorta örtüsüne aldığı kişinin sorumluluğu ile sınırlıdır. Davalı sigortacının kendi temerrüdü ve dava açılmasına sebep olması gibi kendi şahsını ilgilendiren haller saklı kalmak şartıyla, davacı zarara sebep olan kişiden ne talep edebilecek ise sigortacıdan onu talep edebilir. Bu duruma zarara sebep olan olayda davacı zarara verenden hangi faiz türünü talep edebilecek ise sorumluluğu poliçe limiti ile üstlenen sigortacıdan da o faiz türünü talep edebilir. Somut olayda davalı sigortalısı doktorlar devlet hastanesinde çalışmakta olup ticari işletme faaliyeti kapsamında davacılarla bir sözlemesi bulunmamaktadır. Taraflar arasındaki ilişki ticari olmayıp vekalet akdine dayanan adi iştir. Bu durumda davanın sigortalı doktora açılması halinde yasal faize hükmedilmesi gerektiği anlaşılmakla sigortacı hakkında kurulan hükümde de yasal faize hükmedilmesi gerekirken avans faizine hükmedilmesi isabetli olmadığından bu yöne ilişkin istinaf istemi yerindedir. Anayasa Mahkemesinin 14 Mart 2025 günlü resmi gazetede yayınlanan 2024/29 E. 2024/226 K sayılı kararı ile 6100 sayılı HMK 326. Maddesinin 2. Fıkrasının manevi tazminat davaları yönünden iptal edilmiştir. Karar 14/12/2025 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bu durumda dairemiz karar tarihi itibarıyla reddedilen manevi tazminatlar yönünden davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmediği gibi yargılama giderlerinin dağıtımında da dikkate alınmamıştır. HMK'nın 355. Maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda; küçük ...'in maddi ve manevi tazminat talebinin kabulüne karar verilmesi isabetli görülmemiş, anne ...'ın manevi tazminat talebinin kabulüne karar verilmesinde ise isabetsizlik görülmemiş ve bu nedenle davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, yeniden yargılama yapılmasına gerek bulunmadığından Dairemizce esas hakkında yeniden karar verilmek suretiyle davanın kısmen kabulüne dair aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle:
Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ İLE; istinaf incelemesine konu İlk Derece Mahkemesi kararının HMK'nın 353(1)b-2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,
1-Davacı ...'in maddi ve manevi tazminat davasının REDDİNE,
2-Davacı ...'ın manevi tazminat davasının KABULÜ ile, 10.000 TL manevi tazminatın 22/11/2016 dava tarihinden itibarın işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-Alınması gerekli 683,10 TL harcın, davacı tarafından dava açılışı sırasında peşin harç olarak yatırılan 153,70 TL harç ve yargılama evresinde ıslah harcı olarak yatırılan 2.578,71 TL harçtan mahsubu ile fazla alınan 2.049,31 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
4-Davacılar tarafından başlangıçta yatırılan 683,10 TL peşin harcın davalıdan alınarak davacılara verilmesine,
5-Davacılar tarafından sarf edilen 3.200,00 TL bilirkişi ücreti ve 651,00 TL posta ücreti olmak üzere toplam 3.851,00 TL'nin davanın kabul oranına göre takdiren 49,00 TL'nin davalı ... Sigorta Şirketinden alınarak davacılara verilmesine, bakiye kısmın davacılar üzerinde bırakılmasına
6-Davacı ... kendini vekil ile temsil ettirdiğinden Avukatlık asgari ücret tarifesine göre 10.000,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacı ...''a verilmesine,
7-Davalı kendini vekil ile temsil ettirdiğinden reddedilen maddi tazminat yönünden AAÜT 14/3 maddesine göre hesaplanan 45.000,00 TL vekalet ücretinin davacı ...'den alınarak davalıya verilmesine,
8 Reddedilen manevi tazminat yönünden vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
9-Davalı tarafça herhangi bir masraf yapılmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,
10-Bakiye gider avansının HMK'nın 333.maddesi ve Gider Avansı Tarifesinin 5.maddesi uyarınca karar kesinleştiğinde yatırana iadesine,
11-İstinaf aşamasındaki harç ve yargılama giderleri yönünden;
a-Davalı ve feri müdahil vekillerince yatırılan istinaf karar harcının istemi halinde kendilerine iadesine,
b-Davalı tarafça istinaf aşamasında yapılan istinaf başvuru harcı 162,10 TL, posta ve tebligat gideri 36,10 TL olmak üzere toplam 198,20 TL yargılama masrafının davacılardan alınarak davalıya verilmesine
c-Feri müdahil tarafından istinaf aşamasında yapılan 324,20 TL istinaf başvuru harcının davacılardan alınarak feri müdahillere verilmesine
12-Kararın, HMK'nın 359/4 maddesi uyarınca Dairemiz Yazı İşleri Müdürlüğünce taraflara resen tebliğine,
Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda, gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2(iki) hafta içerisinde Yargıtay'a temyiz yasa yolu açık olmak üzere oy çokluğu ile karar verildi. 11/12/2025
MUHALEFET ŞERHİ
Down sendromunun tıbbi uygulama hatasından kaynaklanmadığı, genetik anomaliden kaynaklandığı, erken teşhis halinde bile tedavisinin mümkün bulunmadığı, dolayısıyla Down sendromunun oluşmasında hekimin kusurundan bahsedilemeyeceği gibi erken teşhis halinde bilinen tıbbi bir tedavisinin de bulunmadığı tıbben kesin bir olgudur. Yerleşik yargı kararları hekimin kusuruna değil aydınlatma görevini ihmal etmesi sonucu gebeliğin sonlandırılması seçeneğinin; anne- baba yönünden kullanılma ihtimalini ortadan kaldırması gerekçesine dayanmaktadır.Yine yargı kararları ile hekim ile hasta arasındaki ilişki vekalet sözleşmesi olarak kabul edilmektedir. Güncel yargı kararlarında 'down sendromlu doğan çocuk bakımından doktor, aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirseydi, belki benim yaşam hakkım elimden alınacaktı, oysa şimdi alınmadı" şeklinde yorumlanabilecek bir sebebe dayalı maddi ve manevi tazminat isteminde hukuki yarar bulunmadığı, istemin özünde davacı çocuğun kişilik haklarını ihlal etmekte olduğu, maddi ya da manevi, neticede parasal bir değere tekabül eden bir menfaat, kişilik haklarını ihlal eder şekilde talep ve dava konusu edilemeyeceği,' gerekçeleri ile çocuk yönünden açılan davaların reddine karar verilmektedir.Bu durumda down sendromlu doğan çocuk yönünden aydınlatma görevinin yerine getirilmesi halinde yaşam hakkının elinden alınamayacağına ilişkin gerekçe, anne- baba tarafından talep edilen maddi ve manevi tazminatlar içinde aynen geçerlidir. Bir başka söyleyişle "doktor aydınlatma görevini yapsaydı küçüğün anayasal hakkı olan yaşama hakkını biz elinden alacaktık artık alamıyoruz" gerekçesiyle maddi ve manevi tazminat talebinde bulunmakta hukuki yarar yoktur. Bu durumda davanın tümden reddi gerektiği görüşü ile sayın çoğunluğun görüşüne muhalifim.