T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
43. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2023/1559
KARAR NO : 2025/1882
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 9. ASLİYE TİCARETMAHKEMESİ
TARİHİ: 05/07/2023
NUMARASI : 2021/336 Esas - 2023/588 Karar
DAVA: Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle AçılanTazminat)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 11/12/2025
Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davalı ve feri müdahil vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; s müvekkili ... ...'ın diğer müvekkilleri ... ... ile ... ...'ın çocuğu olduğunu, müvekkili ... ...'ı hamileliği süresince kadın doğum uzmanı Dr. ... ...'nin takip ettiğini, Dr. ... ...'nin Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Poliçesinin 22.11.2020 - 2021 tarihlerinde geçerli olmak üzere ... no ile davalı ... Türk Sigorta Şirketitarafından düzenlendiğini, müvekkilinin hamileliği boyunca davalının sigortalısı doktor tarafından tekip edildiğini, anılan doktorun genel olarak tıbbi kötü uygulaması sonucu down sendromunun hamilelikte teşhis edilemediğini ve küçük ... ...'ın down sendromlu olarak doğduğunu, müvekkili küçük ... ... için 430.000 TL iş göremezlik (bakıcı ücreti dahil olmak üzere) maddi tazminat ile 40.000 TL manevi tazminat, müvekkili anne ... ... için 20.000 TL manevi tazminat, müvekkili baba ... ... için 20.000 TL manevi tazminat olmak üzere 510.000 TL tazminatın davalıya başvuru tarihi olan 15.01.2021 tarihinden itibaren avans faizi ile masraf ve avukatlık ücreti ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle;Hekimin sigortasının olay tarihinde hangi şirket nezdinde bulunduğunun tespiti, ayrıca olay tarihinde hekimin herhangi bir sigorta şirketi nezdinde Tıbbi Kötüye Uygulama Poliçesinin bulunup bulunmadığının tespiti gerektiğini, 30 günden fazla sigortasız kalınan dönemlerde yapılan mesleki faaliyetler yönünden ileride poliçe düzenlense dahi Tıbbi Kötüye Uygulama ZMM Genel Şartları gereği poliçe kapsam ve korumasının bulunmadığını, öncelikle davanın sigortalı hekim Dr. ... ...'ye ihbarını talep ettiklerini, davacının gebelik takibinde sigortalı hekim tarafından takip edildiği döneme ilişkin tüm test ve tetkiklerin eksiksiz yaptırıldığını, kaldı ki mevcut tıbbi yöntemlerle down sendromu vb. anomalilerin % 100 tespitinin mümkün olmadığı gibi eğer test ve tetkiklerde düşük riski çıktı ise bu durumda da hekime kusur atfedilmesinin mümkün olmadığını, zira testlerin tespit oranları değişiklik gösterdiği gibi her doğum öncesi anomalinin doğumu sonlandırma endikasyonu da bulunmadığını, ayrıca davacı ki in doğum tarihinden 12 ay öncesini içerecek şekilde davacı annenin tüm gebi irecini ve gebeliğin sonuçlandığı tarihi içerir şekilde en az 12 ay medula kayıtlarının SGK'dan getirilmesi, kayıtlardan tespit edilecek hastanelerden ve tıbbi merkezlerden tüm test ve tetkiklerin, hasta dosyalarının, raporların celbi gerektiğini, hasta dosya notlarında görüldüğü üzere test ve tetkiklerin çoğunlukla dış merkezlerde yapıldığını, bu nedenle tüm hastane kayıtlarının celbi gerektiğini, dava konusu olayda müvekkili hekimin kusurlu olduğu iddialarının kabulünün mümkün olmadığını, hastanenin hekiminin sorumluluğunun doğabilmesi için gerçekleştirilen teşhis ve tedavi yöntemlerinde tıbbi standardın uygulanmamış olması gerektiğini, tıbbi standardın uygulandığı yerde hekimin müdahalesinin tıp biliminin gereklerine de uygun ise hekimin kusur veya sorumluluğundan söz edilemeyeceğini, diğer yandan davacı tarafından talep olunan tazminat taleplerinin dayanaksız ve fahiş olduğunu, olayda mapraktis söz konusu olmadığını, manevi tazminat hakkının doğabilmesi için hukuka aykırı eylem, bu eylem sonucu ortaya çıkmış zarar, illiyet bağı ve kusur unsurlarının bir arada bulunması gerektiğini, dava konusu olayda hekimin herhangi bir kusurunun bulunmadığı gibi iddia edilen zarar ve gerçekleştirilen tedavi arasında illiyet bağının da bulunmadığını belirterek davanın reddine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı yana yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.İhbar olunan vekili cevap dilekçesinde özetle; sorumluluk hukukunun temel ilkeleri uyarınca tıbbi müdahale nedeniyle meydana gelen zarardan müdahaleyi gerçekleştiren hekimin sorumlu tutulabilmesinin öncelikle hekimin "kusurlu bir davranışının varlığı" ve meydana gelen sonuç ile hekim uygulaması arasında "nedensellik bağının" kurulmasına bağlı olduğunu, davaya konu vakada müvekkili Dr. ... ... 'nin gebelik takibine dahil olduğu aşamada güncel tıp kuralarına göre yapılması gerekenleri yerine getirdiğini, müdahalelerinde herhangi bir ihmal veya özen eksikliği söz konusu olmadığını, hasta kayıtları üzerinde uzman bilirkişi incelemesi yaptırıldığında da meydana gelen neticenin tıbbi kusur niteliğinde olmadığının görüleceğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI :
İstinaf incelemesine konu kararı veren ilk derece Mahkemesince eldeki dava hakkında yapılan yargılama sonunda, " ...Somut olayda davacı ... ... 'ın down sendromlu olarak dünyaya geldiği, maluliyet durumu, yaşı ve maluliyet durumuna göre hayat boyu bakıcıya ihtiyaç duyacağı, dolayısıyla davacılar anne ve babanın da çocukla birlikte ömür boyu bu sendromun getirdiği zorlukları birlikte yaşayacakları, sürecin ağır ve meşakkatli bir süreç olduğu bu durumun çocuk yanı sıra anne ve baba içinde ciddi bir travma yarattığı, sigortalı hekimin ağır kusurlu olduğu, davalının sigortalısının kusurundan kaynaklı bu zarardan da poliçe limitleri dahilinde sorumluluğunun bulunduğu sonucuna varılarak davacıların manevi tazminat istemlerinin de kabulüne karar verilmiş, her ne kadar davacı taraf tazminat taleplerine dava tarihinden itibaren avans faizi yürütülmesini talep etmiş is de davacıların tacir olmadığı, davalı sigorta şirketinin sigortalısının da doktor olup, tacir vasfında olmadığı, davalı sigorta şirketinin tacir olmasının ise işin vasfını ticari kılmayacağı, dolayısıyla avans faizi talebinin yerinde olmadığı sonucuna varılarak hükmedilen tutarlara yasal faiz uygulanmasına," karar verilmiştir.Bu karara karşı davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :
Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; yerel mahkemece alınan herhangi bir kusur raporu bulunmadığını, kusur değerlendirilmesi yapılmaksızın karar verilmesinin hakkaniyete aykırı olduğunu, davalı şirketin, doktorun "sorumluluk sigortacısı" olduğunu, somut olayda hekim aleyhine açılmış bir soruşturma veya kovuşturma dosyası bulunmadığını, anılan yasal düzenlemeler gereği hekim hakkında kesinleşmiş ceza davası bulunmaksızın hekimin zararı tazmin yükümlülüğü meydana gelmeyeceğinden ve yasal düzenlemenin derdest davalar dahil uygulanması gerektiği hükme bağlandığından, husumet itirazında bulunduklarını, yerel mahkemece Avrupa Biyotıp Sözleşmesine yapılan atıflarla "bilgilendirme yönünden" kusur iddiasıyla tazminata hükmedildiğini, mahkemece anılan sözleşme hükümlerinin tamamen hatalı değerlendirildiğini, somut olayda, davacıya yapılan önceki tetkikler ve test sonuçlarına göre down sendromu belirteçleri yönünden düşük risk grubunda yer aldığının tespit edildiğini, bu nedenle amniyosentez endikasyonu bulunmadığının tespit edildiğini, yani bu hasta için amniyosentez yaptırmanın, yaptırmamaktan daha riskli olduğunu, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Emsal Kararının tüm iddialarını desteklediğini, davacı yanın gözden kaçırdığı hususun; down sendromu açısından yüksek risk saptanan bir hastayla düşük risk saptanan bir hastaya yapılacak bilgilendirme ve önerinin farklı olduğu hususu olduğunu, hastanın amniyosentez-kordosentez sonucuyla Down sendromu tanısının kesin olarak konulabileceğini, gebelik sonlandırma seçeneğinin de ancak bu halde sunulabileceğini, dosyada mahkeme nezdinde alınmış ve davalı tarafa tebliğ edilmiş bir kusur bulunmadığını, mahkeme dosyasında maluliyet incelemesi yaptırılmadığını ve davalı tarafa tebliğ edilen bir maluliyet incelemesi de bulunmadığını, davacı küçüğün maluliyet oranı ve bakıcı ihtiyacı ile hekimin müdahalesinin illiyet bağı bulunmadığını, sigortalı hekimin hukuken sorumlu tutulmadığı bir zarardan, sorumluluk sigortacısının da sorumlu tutulmasının mümkün olmadığını, pasif husumet yokluğu yönünden de davanın reddine karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir.Feri müdahil vekili istinaf dilekçesinde özetle: davacı küçüğün meslekte kazanma gücü kaybına ilişkin zararının ve manevi zararlarının tazmininin kabul edilemeyeceğini, Yargıtay 11. hukuk dairesinin oy birliği ile alınan en son kararı ile down sendromlu doğan çocuk ile hekimin müdahaleleri arasında illiyet bağı bulunmadığının tespit edildiğini, Yargıtay hukuk genel kurulunun içtihadının somut olay çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiğini, yerel mahkeme dayanağının aksine aydınlatmanın yazılı olması kuralı bulunmadığını, tam tersi aydınlatmanın sözlü olarak da yapılabileceğini, aydınlatma ve onamın ispatına yönelik sistemin kurulmasının hastanelerin ve idarelerin sorumluluğunda olduğunu, uzmanlık derneğinin kamuoyuna duyurduğu tıbbi görüşünün kararın hatalı olduğunu ortaya koyduğunu, kararda yasal mevzuatın hatalı yorumlandığını, feri müdahilin, hekimin hastaya uyguladığı bir tıbbi müdahale (amniyosentez) olmadığı, için yazılı onam (rıza) almaları mümkün olmadığı gibi yasal da olmadığı gerekçesi ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir.
GEREKÇE :
Dava, tıbbi kötü uygulama nedeniyle uğranılan maddi ve manevi zararın sigorta poliçesi kapsamında tazmini davasıdır.İlk derece mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiş davalı ve feri müdahil vekilince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.İstinafa gelen uyuşmazlık temelde, hekimin tıbbi kötü uygulamada bulunup bulunmadığı noktasındadır.Davacı-küçük ... ... down sendromu ile doğmuştur. Davacı tarafça, gebelik takibini yapan Dr. ... ...'nin bilgilendirme ve rıza alma yükümlülüklerini ihlal ettiğini ve ileri tetkikleri önermediği iddiasıyla uğranılan zararın Tıbbi Kötaü Uygulama sigorta poliçesi kapsamında tazminine karar verilmesi istemiyle eldeki dava açılmıştır.Davacı annenin doğuma kadar takibi Dr. ... ... tarafından yapılmıştır. Biyoloji Ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları Ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi'nin 5. maddesinde, Tababet Ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'un 70. maddesinde, Hasta Hakları Yönetmeliği'nin 15. Ve 18. maddelerinde tıbbi müdahalenin muhatabını aydınlatma(bilgilendirme) yükümlülüğü düzenlenmiştir. Hukukumuzda, bu yükümlülük aydınlatılmış onam olarak yerleşmiştir. Geçerli bir aydınlatılmış onamdan bahsedilebilmesi için bilgilendirmenin mümkün olduğunca sade şekilde, tereddüt ve şüpheye yer verilmeden, hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapılması gerekir. Burada tıbbi müdahalenin ne olduğu önem arz etmektedir. Hasta Hakları Yönetmeliği'nin 4/g maddesinde, tıbbi müdahale; Tıp mesleğini icraya yetkili kişiler tarafından uygulanan, sağlığı koruma, hastalıkların teşhis ve tedavisi için ilgili meslekî yükümlülükler ve standartlara uygun olarak tıbbın sınırları içinde gerçekleştirilen fizikî ve ruhî girişimi, ifade eder şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanıma göre, gebelik takibinin de tıbbi müdahale kapsamında bulunduğu açıktır.
Bir hastalığa ilişkin risk durumun belirlenmesi ya da teşhisi için yapılması gereken testlere yönelik açıklamalar da aydınlatma kapsamında olup, hekimin bulunduğu yerde söz konusu testlerin yapılmıyor olması da bu hususlarda aydınlatma yükümlülüğünü kaldırır nitelikte değildir.Bilgilendirmenin yapılacağı kişi ise, tıbbi müdahalenin muhatabı olan kişidir. Ancak, kendisi yerine bir başkasının bilgilendirilmesini talep etmesi halinde, bu talep kişinin imzası ile yazılı olarak kayıt altına alınmak kaydıyla sadece bilgilendirilmesi istenilen kişilere bilgi verilir. Muhatap, çocuk veya kısıtlı ise, bilgilendirme yasal temsilciye yapılır. Gebelikte ise, hem anne sağlığı hem de çocuğun sağlığı söz konusudur. Bu halde de bilgilendirmenin anneye yapılması gerekir. Bilgilendirmenin amacı, kişinin tıbbi müdahale ile ilgili olarak serbestçe karar almasını sağlamaktır. Bu nedenle, bir hastalığın tedavisinin mümkün olmamasının hekimin sağlığı koruma ve teşhise ilişkin aydıtlatma(bilgilendirme) yükümlülüğüne bir etkisi bulunmamaktadır. Bilgilendirme sözlü veya yazılı olarak yapılabilir. bilgilendirmenin yapıldığını ispat yükü TMK'nın 24. maddesi uyarınca hekime ait olup, hekim tarafından aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiği her türlü delille ispatlanabilir. Down sendromu 21. kromozomdaki trisomiden kaynaklanan genetik bir bozukluk olup iki tane olması gereken 21. kromozomun üç tane olması ile karakterize edilir. Görüldüğü gibi down sendromu hekim hatası ile oluşan bir hastalık olmadığı gibi, bilinen bir tedavisi de bulunmamaktadır. HGK'nın 22/03/2022 tarih ve 2020/11-592 E. - 2022/356 K. Sayılı kararında; dosyada alınan bilirkişi raporuna göre, down sendromunun gebelik sırasında tanısı için ikili, üçlü, dörtlü test, ense kalınlığı gibi prenatal tarama testleri ve ultrason gibi yöntemlerin kullanıldığı, gebelik döneminin 11 ilâ 14. haftalarında yapılan ikili test, 15 ilâ 20. haftalarında yapılan üçlü/dörtlü testler neticesinde down sendromu ihtimalinin ortaya konulmasının mümkün olduğu, bebeklerde gebelik ultrasonografisinde15 ilâ 20. gebelik haftaları arasında down sendromlu bebeklerin yaklaşık %40-50’sinde artmış ense kalınlığının saptanabileceği, ayrıca tarama testlerine ek olarak detaylı fetal ultrasonografinin tüm gebelere uygulanması gerektiği, hekimin, yapmış olduğu gebelik takibinde, tarama testleri ile ortaya çıkan yeni risk faktörlerini temel risk faktörleriyle çarpmak suretiyle risk belirlemesi sonrasında bir üst seviye olan ve girişimsel müdahale olarak nitelendirilen kesin tanı tetkiklerinin önerilmesi gerektiği, bunların bebeğin plasentasından ya da içerisinde bulunduğu amniyon sıvısından örnek alınarak yapılacak olan ... veya amniosentez (su alınması) olduğu, prenatal tarama testleri normal çıkan fakat ultrasonda down sendromu açısından risk saptanan gebelikler için de amniosentezin önerilmesi gerektiği, bu yöntemlerle kromozom analizi neticesinde down sendromu teşhisinin kesin olarak konulabileceği ifade edildikten sonra devamla "Görüldüğü üzere gebelik takibi yapan hekim tarafından yukarıda belirtilen hususlara dikkat edilerek gerekli tarama testlerinin önerilmesi, tarama testleri hakkında hastanın aydınlatılması, riskli bir durum karşısında fetal detaylı ultrasonografi, ... veya amniosentez yaptırılmasını önerilmesi ve bunlar hakkında bilgi verilmesi gerekmektedir. Ancak hekimin, riskli bir durumun tespit edilmesi karşısında dahi anneyi anılan testleri yaptırmaya veya kesin tanı yöntemlerine başvurmaya zorlaması mümkün değildir. Hekim sadece gerekli aydınlatmayı yaparak gerekli olan işlemlerin yapılması için öneride bulunmalı; ikili, üçlü, dörtlü test gibi prenatal tarama testlerinde risk saptandığında dahi kesin tanı için gerekli olan ... veya amniosentez işlemlerini yaptırması kararını, bu işlemler bazı riskleri içerdiği için hastaya bırakmalıdır." şeklinde gebelik takibinde hekimin aydınlatma yükümlülüğüne ilişkin belirleme yapılmıştır. Yukarıda anılan HGK kararında da açıklandığı gibi gebelik takibi yapan hekim tarafından gerekli tarama testlerinin önerilmesi, tarama testleri hakkında hastanın aydınlatılması gereklidir.Hekimin sorumluluğunun tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kurallarına göre belirlenmesi gereklidir. Sağlık Bakanlığı tarafından yayınlanan gebelik takibine ilişkin rehber, hastaya sunulan hizmetlerin genel çerçevesini oluşturmak üzere düzenlenmiş olup, bağlayıcı değildir.2827 sayılı Nüfus Planlaması Hakkında Kanun'un “Gebeliğin sona erdirilmesi” başlıklı 5. maddesi; “Gebeliğin onuncu haftası doluncaya kadar annenin sağlığı açısından tıbbi sakınca olmadığı takdirde istek üzerine rahim tahliye edilir. Gebelik süresi, on haftadan fazla ise rahim ancak gebelik, annenin hayatını tehdit ettiği veya edeceği veya doğacak çocuk ile onu takip edecek nesiller için ağır maluliyete neden olacağı hallerde doğum ve kadın hastalıkları uzmanı ve ilgili daldan bir uzmanın objektif bulgulara dayanan gerekçeli raporları ile tahliye edilir” hükmünü haizdir. Yine Rahim Tahliyesi ve Sterilizasyon Hizmetlerinin Yürütülmesi ve Denetlenmesine İlişkin Tüzük’ün “On Haftayı Geçen Gebelikte Rahim Tahliyesi” başlıklı 5. maddesi; “Gebelik süresi on haftayı geçen kadınlarda, rahim tahliyesi yapılamaz. Bu durumdaki kadınlarda, ancak, Tüzük'e ekli (2) sayılı listede sayılan hastalıklardan birinin bulunması halinde ve kadın hastalıkları ve doğum uzmanı tarafından rahim tahliyesi yapılabilir. Hastalığın, kadın hastalıkları ve doğum uzmanıyla bu hastalığın ilişkin olduğu uzmanlık dalından bir hekimin birlikte hazırlayacakları, kesin klinik ve laboratuvar bulgulara dayanan, gerekçeli raporlarla saptanması zorunludur” şeklindedir. Anılan Tüzük’e ekli (2) sayılı listede “Down Sendromu”nun da bu kapsamda sayıldığı görülmektedir. Dolayısıyla down sendromu tespit edildikten sonra, bir kurul tarafından düzenlenecek rapor neticesinde, on haftadan sonra da gebelik sonlandırılabilmektedir. 2827 sayılı Kanunun 5/2. Maddesine göre yapılacak rahim tahliyesinde Kanunun 6. Maddesine göre gebe kadının iznine bağlıdır. Eğer hekim aydınlatma yükümlülüğüne aykırı davranmaz ve gerekli hususları kadına açıklar ise davacı ebeveynlerin Kanun tarafından tanınan bu hakkı kullanması mümkün olabilecektir.Somut olayda ispat yükü kendisinde olan davalı tarafın dışı sigortalı Dr. ... ... 'nin sağlık hizmetinin verilmesinde davacı annenin sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirdiği hususunun kanıtlanması gerekir. İkili testin yapılıp yapılmadığına dair dosyada bilgi ve belge olmadığı, down sendromu hususunda usulünce bilgilendirildiğine dair belge olması zorunlu olmamakla birlikte, tarama testler ile yaşa bağlı riskleri birlikte değerlendirip hekim gerekli görürse ve ailenin aydınlatılmış onamını alarak tanı testleri ambiyo ve kordosentez yaptırılması gerektiği, Bu durumda hekim üçlü tarama testi sonucunda elde edilen düşük risk oranına rağmen bebeğin down sendromlu olabileceğini kesin tanı için başvurulabilecek yöntemleri, bu yöntemlerin risklerini, yukarıda izah edilen mevzuat hükümleri gereğince ve usulünce anneye açıklayarak aydınlattığı hususu ispatlanamadığından davacı anne ve baba'nın gerekirse gebeliği sonlandırma imkanı elinden alınmış olduğundan gebeliği takip eden doktorun tıbbi kötü uygulamada bulunduğunun kabulü gerekir.1219 sayılı Tababet Ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'un Ek Madde 12 ile Kamu veya özel sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan veya mesleklerini serbest olarak icra eden tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlara, tıbbi kötü uygulama nedeniyle kendilerinden talep edilebilecek zararlar ile kendilerine yapılacak rüculara karşı sigorta yaptırma zorunluluğu getirilmiştir. Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları'nın A.1. maddesi, "Bu sigorta sözleşmesi, 1219 sayılı Kanunun Ek 12 nci maddesi çerçevesinde, serbest ya da kamu veya özel sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların poliçe kapsamındaki mesleki faaliyeti ifa ederken, sözleşme tarihinden önceki on yıllık dönemdeki veya sözleşme süresi içinde mesleki faaliyeti nedeniyle verdiği zararlara bağlı olarak sözleşme süresi içinde kendisine yapılan tazminat taleplerine, bu taleple bağlantılı yargılama giderleri ile hükmolunacak faize ve sigortalı aleyhine ileri sürülen tazminat talebine ilişkin makul giderlere karşı poliçede belirlenen limitler dahilinde teminat sağlar." şeklindedir. Genel şartların B.5. maddesinde de zarar görenin doğrudan dava hakkı düzenlenmiştir. 2827 sayılı Kanunun 5/2. Maddesine göre yapılacak rahim tahliyesinde kadının iznine bağlı olup, bu bakımdan doktorun, rahim tahliyesi gerektiren hususları açıklama ve aydınlatma yönünden anneye karşı yükümlülüğü bulunduğu nazara alındığında, rahim tahliyesi konusunda bir hak ve imkanı bulunmayan çocuğa karşı bu bakımdan aydınlatma yükümlülüğü bulunmamaktadır. Ayrıca bebeğin down sendromlu olduğunun tespit edilemediği ve kürtaj hakkının engellendiği iddiası ile down sendromlu çocuk adına talepte bulunulması, özürlü doğmuş çocuğun, hekime karşı, neden kendisinin dünyaya gelmesine yol açtığı ve henüz cenin olduğu dönemde yaşamını neden sona erdirmediği gibi bir iddia ile var olmama hakkının kabulü şeklinde hukuken korunamaz bir duruma yol açmaktadır. (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2021/1620 Esas 2022/7142 Karar-Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2024/1106 Esas ve 2024/9341 Karar sayılı kararı) Bu nedenlerle davacı küçük yönünden maddi ve manevi tazminat davasının kabulüne karar verilmesi isabetli değildir. Bu haliyle davalı doktorun sözleşmeye bağlı edimini gereği gibi ifa etmediği anlaşılmaktadır. Ancak, her sözleşmeye aykırılık tek başına manevi tazminatı gerektirmez. Manevi tazminata hükmedilebilmesi için aynı zamanda TBK'nın 58. maddesinde belirtilen şartlar dahilinde kişilik haklarına yönelik bir saldırının da mevcudiyeti gerekir. Manevi zarar, kişinin duygusal dengesini bozan, yaşama sevincini, yaşama keyfini azaltan, panik, korku, dehşet, yas, öfke, iğrenme, elem, küçük düşme, utanç duyma, moralsizlik, tedirginlik, ümitsizlik, yalnızlık hissi, aşağılık hissi, hayal kırıklığı gibi olumsuz duygular, sarsıntılar veya fiziksel acılar olarak tanımlanabilir (Sözleşmeye Aykırılıktan Doğan Manevi Tazminat, Arzu Genç Arıdemir, İstanbul 2008, s. 184 vd.).(Yargıtay 11. HD'nin 24/09/2019 Tarih, 2018/4239 E - 2019/5756 K sayıl ilamı)Davacı anne-baba davalının kusurlu eylemi nedeniyle stres ve üzüntü duydukları anlaşılmaktadır. Bu durumda manevi zararın oluştuğunun kabulü ile davacı anne-baba yararına uygun bir manevi tazminata hükmedilmesi gerekir.6098 sayılı TBK hükümleri uyarınca, hakimin özel durumları göz önünde tutarak hükmedeceği manevi tazminat adalete uygun olmalıdır. Hükmedilecek tazminat zarara uğrayanda manevi huzuru gerçekleştirecek ve tazminata benzer bir fonksiyonu da olan özgün bir nitelik taşır. Manevi tazminat bir ceza olmadığı gibi, mamelek hukukuna ilişkin zararın karşılanmasını da amaç edinmemiştir. Zarar görenin zenginleşmemesi, zarar sorumlusunun da fakirleşmemesi gerekmektedir. O halde, bu tazminatın sınırı onun amacına göre belirlenmelidir. Takdir edilecek miktar, mevcut halde elde edilmek istenen tatmin duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli olan kadar olmalıdır. 22.06.1976 günlü ve 7/7 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı’nın gerekçesinde de takdir edilecek manevi tazminatın tutarını etkileyecek özel hal ve şartlar açıkça gösterilmiştir. Bunlar her olaya göre değişebileceğinden, hakim bu konuda takdir hakkını kullanırken ona etkili olan nedenleri de karar yerinde objektif ölçülere göre isabetli bir biçimde göstermelidir.Somut uyuşmazlıkta; tarafların sosyal ve ekonomik durumları, kusur durumları, ihlal edilen şahsi hakkın niteliği, zararın ağırlık derecesi, olayın oluş şekli ve hakkaniyet ilkesi nazara alındığında, davacı anne ve babanın her biri için 20.000 TL manevi tazminat takdirinin hakkaniyete uygun olduğu sonucuna varılmış olmakla davanın bu yönden kabulüne karar verilmesinde ise isabetsizlik yoktur. Anayasa Mahkemesinin 14 Mart 2025 günlü resmi gazetede yayınlanan 2024/29 E. 2024/226 K sayılı kararı ile 6100 sayılı HMK 326. Maddesinin 2. Fıkrasının manevi tazminat davaları yönünden iptal edilmiştir. Karar 14/12/2025 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bu durumda dairemiz karar tarihi itibarıyla reddedilen manevi tazminatlar yönünden davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmediği gibi yargılama giderlerinin dağıtımında da dikkate alınmamıştır.
HMK'nın 355. Maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda; küçük ... ...'ın maddi ve manevi tazminat talebinin kabulüne karar verilmesi isabetli görülmemiş, anne ve babanın manevi tazminat talebinin kabulüne karar verilmesinde ise isabetsizlik görülmemiş ve bu nedenle davalı ve feri müdahil vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, yeniden yargılama yapılmasına gerek bulunmadığından Dairemizce esas hakkında yeniden karar verilmek suretiyle davanın kısmen kabulüne dair aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle:
Davalı ve feri müdahil vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ İLE; istinaf incelemesine konu İlk Derece Mahkemesi kararının HMK'nın 353(1)b-2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,
1-Davacı ... ...'ın maddi ve manevi tazminat davasının REDDİNE,
2-Davacı ... ...'ın manevi tazminat davasının KABULÜ ile, 20.000 TL manevi tazminatın 24/05/2021 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
3-Davacı ... ...'ın manevi tazminat davasının KABULÜ ile, 20.000 TL manevi tazminatın 24/05/2021 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
4-Davacılar tarafından başlangıçta yatırılan 2.732,91 TL peşin harcın davalıdan alınarak davacılara verilmesine,
5-Alınması gerekli harç peşin alındığından yeniden harç alınmasına yer olmadığına,
6-Davacılar tarafından sarf edilen 1.500,00 TL bilirkişi ücreti ve 500,00 TL posta ücreti olmak üzere toplam 2.000,00 TL'nin davanın kabul oranına göre takdiren 100,00 TL'nin davalı ... Türk Sigorta Şirketi'den alınarak davacılara verilmesine, bakiye kısmın davacılar üzerinde bırakılmasına,
7-Davacı ... ... kendini vekil ile temsil ettirdiğinden Avukatlık asgari ücret tarifesine göre 20.000,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacı ... ...'a verilmesine,
8-Davacı ... ... kendini vekil ile temsil ettirdiğinden Avukatlık asgari ücret tarifesine göre 20.000,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacı ... ...'a verilmesine,
9-Davalı kendini vekil ile temsil ettirdiğinden Avukatlık asgari ücret tarifesine göre reddedilen maddi tazminat yönünden AAÜT 13/4 maddesi gereği takdir olunan 45.000,00 TL vekalet ücretinin davacı ... ...''dan alınarak davalıya verilmesine, reddedilen manevi tazminat yönünden vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
10-Davalı tarafça herhangi bir masraf yapılmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,
11-Bakiye gider avansının HMK'nın 333.maddesi ve Gider Avansı Tarifesinin 5.maddesi uyarınca karar kesinleştiğinde yatırana iadesine,
12-İstinaf aşamasındaki harç ve yargılama giderleri yönünden;
a-Davalı ve feri müdahil vekilince yatırılan istinaf karar harcının istemi halinde kendilerine iadesine,
b-Davalı tarafça istinaf aşamasında yapılan istinaf başvuru harcı 738,00 TL, posta ve tebligat gideri 207,00 TL olmak üzere toplam 945,00 TL yargılama masrafının davacılardan alınarak davalıya verilmesine,
c-Feri müdahil tarafından istinaf aşamasında yapılan 738,00 TL istinaf başvuru harcının davacılardan alınarak feri müdahile verilmesine,
13-Kararın, HMK'nın 359/4 maddesi uyarınca Dairemiz Yazı İşleri Müdürlüğünce taraflara resen tebliğine,
Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda, gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2(iki) hafta içerisinde Yargıtay'a temyiz yasa yolu açık olmak üzere oy çokluğu ile karar verildi. 11/12/2025
MUHALEFET ŞERHİ
Down sendromunun tıbbi uygulama hatasından kaynaklanmadığı, genetik anomaliden kaynaklandığı, erken teşhis halinde bile tedavisinin mümkün bulunmadığı, dolayısıyla Down sendromunun oluşmasında hekimin kusurundan bahsedilemeyeceği gibi erken teşhis halinde bilinen tıbbi bir tedavisinin de bulunmadığı tıbben kesin bir olgudur. Yerleşik yargı kararları hekimin kusuruna değil aydınlatma görevini ihmal etmesi sonucu gebeliğin sonlandırılması seçeneğinin; anne- baba yönünden kullanılma ihtimalini ortadan kaldırması gerekçesine dayanmaktadır. Yine yargı kararları ile hekim ile hasta arasındaki ilişki vekalet sözleşmesi olarak kabul edilmektedir. Güncel yargı kararlarında 'down sendromlu doğan çocuk bakımından doktor, aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirseydi, belki benim yaşam hakkım elimden alınacaktı, oysa şimdi alınmadı" şeklinde yorumlanabilecek bir sebebe dayalı maddi ve manevi tazminat isteminde hukuki yarar bulunmadığı, istemin özünde davacı çocuğun kişilik haklarını ihlal etmekte olduğu, maddi ya da manevi, neticede parasal bir değere tekabül eden bir menfaat, kişilik haklarını ihlal eder şekilde talep ve dava konusu edilemeyeceği,' gerekçeleri ile çocuk yönünden açılan davaların reddine karar verilmektedir.Bu durumda down sendromlu doğan çocuk yönünden aydınlatma görevinin yerine getirilmesi halinde yaşam hakkının elinden alınamayacağına ilişkin gerekçe, anne- baba tarafından talep edilen maddi ve manevi tazminatlar içinde aynen geçerlidir. Bir başka söyleyişle "doktor aydınlatma görevini yapsaydı küçüğün anayasal hakkı olan yaşama hakkını biz elinden alacaktık artık alamıyoruz" gerekçesiyle maddi ve manevi tazminat talebinde bulunmakta hukuki yarar yoktur. Bu durumda davanın tümden reddi gerektiği görüşündeyim. Kabule göre de; doktor ile vekalet ilişkisi bulunan, bilgilendirmenin yapılacağı kişi ve tıbbi müdahalenin muhatabı olan kişi annedir. Annenin kendisi yerine bir başkasının bilgilendirilmesini talep etmesi halinde, bu talep kişinin imzası ile yazılı olarak kayıt altına alınmak kaydıyla sadece bilgilendirilmesi istenilen kişilere bilgi verilir. Bu halde de bilgilendirmenin anneye yapılması gerektiği ortada iken doktorun hiçbir yasal ve sözleşmesel yükümlülüğü olmayan babaya karşın tazminat ile sorumlu tutulması isabetli olmadığından sayın çoğunluğun görüşüne muhalifim.