T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
43. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2023/730
KARAR NO : 2025/1881
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 01/03/2023
NUMARASI : 2021/68 Esas - 2023/122 Karar
DAVA: Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 11/12/2025
Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davacılar vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ
DAVA: Davacılar vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ... ..., küçük ... ...'ın annesi olduğunu, gebelik takibi dava dışı Dr. ... ve Dr.... tarafından yapıldığını, Dr. ...'ın Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta poliçesi 17/08/2020- 17108/2021 tarihlerinde geçerli olmak üzere 174511720 no. ile davalı ... Sigorta Şirketi tarafından düzenlendiğini, Dr. ...'ın Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta poliçesi 06/02/2020-06/02/2021 tarihlerinde geçerli olmak üzere 187431691 no. İle davalı ... Sigorta Anonim Şirketi tarafından düzenlendiğini, sigortalı doktorların gebelik takibinde davacı anneyi down sendromunu tespit eden testler, doğruluk oranları, alternatif tespit seçenekleri ve bunların reddedilmesi halinde ortaya çıkacak riskler konusunda usulünce aydınlatmayarak küçük ... ...'ın down sendromlu olarak doğmasına sebebiyet verdiğini, oysa down sendromu gebelikte tespiti mümkün olan, tespiti halinde de 2827 SK'na göre gebeliğin sonlandırılmasına izin verilen bir özür olduğunu, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi ise down sendromunu teşhise yönelik imkanlar konusunda hastayı aydınlatmayan doktorun sorumlu olacağını kabul etmekte olduğunu, iş bu davanın, sigortalı doktorun davacıları aydınlatmaması sebebiyle down sendromlu doğumdan sorumlu olduğu iddiasına dayanmakta olduğunu, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin bu konudaki ilke kararı; davalı sigorta şirketinin davacıları aydınlattığı hususunda ispat yükü altında olduğu yönünde olduğunu, nitekim Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 2018/1849 Esas, 2019/7606 Karar sayılı 28/11/2019 tarihli kararında ( “...Özetle hekim, görevini özenle yerine getirmeli ve hastanın bilgi alma hakkı kapsamında onu aydınlatmalıdır. Somut olayda, hekimin down sendromunu teşhise yönelik bir hatasının veya bu anomaliyi teşhise yönelik imkanlar konusunda hastayı aydınlatmamasının sorumluluğunu doğuracağı izahtan varestedir...” denilerek ilk olarak çok kesin bir şekilde down sendromu teşhis yöntemleri konusunda hastayı aydınlatmayan doktorun (dolayısıyla sigortacının) sorumlu olacağının tartışmasız olduğunu vurgulandığını, görüldüğü üzere Yargıtay kusur konusunda rapor almaktan veya bilirkişiye başvurmaktan bahsetmemekte tam tersi “aydınlatma yoksa sorumluluk vardır" demekte olduğunu, bu nedenle kusur konusunda rapor almak gereksiz olduğu kadar Yargıtay'ca da istenmediğinden mesnetsiz olduğunu, kararın devamında “...Mahkemece alınan tüm raporlarda belirtildiği gibi, üçlü tarama testi sonucunda elde edilen düşük risk oranına rağmen bebeğin down sendromlu olma ihtimali bulunmakta olup, bebeğin down sendromlu olup olmadığının tespiti için kesin tanı yöntemlerine başvurulması gerekmekte, ancak bu yöntemler de düşük gibi riskleri beraberinde getirmekte olduğunu, bu durumda hekim, üçlü tarama testi sonucunda elde edilen düşük risk oranına rağmen bebeğin down sendromlu olabileceğini, kesin tanı için başvurulabilecek yöntemleri, bu yöntemlerin risklerini, yukarıda açıklanan mevzuat hükümleri gereğince ve usulünce anneye/babaya açıklamalı ve onları aydınlatmasının gerektiğini, aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiğini ispat yükü ise hekimdedir...” diyerek bir yandan down sendromunun gebelikte tespit edilebildiği vurgulanmakta ve diğer yandan da aydınlatmanın kapsamı açıklanmakta olduğunu, kararda önemli olan bir diğer husus ise Yargıtay'ın Adli Tıp Kurumu raporunun aksine karar vermiş olması olduğunu, Yargıtay ATK'nun “doktorun hastayı bilgilendirilmesi tıbbi kurallara uygundur” görüşüne rağmen ATK raporuna dayanarak davayı reddeden ilk derece mahkeme kararını bozduğunu ve yeni bir bilirkişi incelemesi yapılmasını da istemediğini, bu nedenle de ATK'dan veya bir başka kurumdan kusur sorulmasının faydasız ve gereksiz olduğunu, davalı eğer davacıların aydınlatılmış onamını aldığını ispat edemez ise davalarının kabul edilmesinin gerektiğini, ne var ki öncelikle müvekkilinin zararının belirlenmesinin gerektiğini, bu nedenle küçük müvekkilinin tedavi evrakları geldikten sonra Yargıtay'ın yerleşik kararlarına göre yerleşim yerine en yakın Üniversite veya Adli Tıp Kurumu şubesinden rapor alınmasının gerektiğini, açmış oldukları davanın yasal dayanağının TTK'nun 1483. vd. düzenlenen “zorunlu sorumluluk sigortaları” olduğu ihtilafsız olduğunu, dava açılmadan önce, uyuşmazlığın dava şartı arabuluculuk kapsamında olması nedeniyle, taraflarınca Ankara Arabuluculuk Bürosuna müracaat edildiğini, corona virüs salgını sebebiyle telekonferans yöntemi ile arabuluculuk görüşmesi yapıldığını ancak taraflar anlaşmaya varamadıklarını tüm bu nedenlerle fazlaya dair talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla müvekkili küçük ... ... için 430.000TL işgöremezlik (bakıcı ücreti dahil maddi) tazminatı, 40.000 TL manevi tazminat, müvekkilim ... ... ) için 20.000 TL manevi tazminat, Müvekkili İsmet ... (baba) için 20.000 TL manevi tazminat olmak üzere toplam 510.000 TL tazminatın dava tarihi1den itibaren avans faizi, mahkeme masrafları ve avukatlık ücretiyle davalıdan müteselsilen tahsiline karar verilmesi talep ve dava etmiştir.
CEVAP:
Davalı ... Sigorta Şirketi vekili cevap dilekçesinde özetle; Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları A.1. Maddesi uyarınca, bir zararın poliçe kapsamında teminat altına alınabilmesi için; "...serbest ya da kamu veya özel sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların (Değişik ibare:RG-26/7/2014-29072)poliçe kapsamındaki mesleki faaliyeti ifa ederken, sözleşme tarihinden önceki on yıllık dönemdeki veya sözleşme süresi içinde mesleki faaliyeti nedeniyle verdiği zararlara bağlı olarak sözleşme süresi içinde kendisine yapılan tazminat taleplerine, bu taleple bağlantılı yargılama giderleri ile hükmolunacak faize ve sigortalı aleyhine ileri sürülen tazminat talebine ilişkin makul giderlere karşı poliçede belirlenen limitler dahilinde teminat sağlar. Ancak on yıllık dönemin başlangıcı 30 Temmuz 2009’u geçemez ve bir aydan fazla sigortasız kalınan dönemlerde meydana gelen olaylara bağlı olarak sigortalı dönemlerde yapılan ihbarlar için sigorta koruması yoktur." şeklinde olduğunu, dolayısıyla; ilk tazminat talep tarihinde hekimin sigortasının hangi şirket nezdinde bulunduğunun tespiti; ayrıca olay tarihinde hekimin herhangi bir sigorta şirketinde Zorunlu TKU poliçesinin bulunup bulunmadığının tespiti gerekmekte olduğunu, zira 30 günden fazla sigortasız kalınan dönemlerde yapılan mesleki faaliyetler yönünden, ileride poliçe düzenlense dahi TKU ZMM genel şartları gereği poliçe kapsam ve koruması bulunmamakta olduğunu, somut olaya ilişkin olarak, hekimin, ilk tazminat talep tarihinden poliçesinin hangi şirkette olduğu ve olay tarihinde herhangi bir Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta poliçesinin bulunup bulunmadığının tespiti için ... (SBM)'ye yazı yazılmasını talep ettiklerini, dava konusu olayın ne şekilde meydana geldiği; davacının hangi tarihlerde sigortalı hekimle görüştüğü; doğum öncesi gebelik takiplerinin hangi hastanelerde yapıldığına ilişkin hiçbir bilgi dava dilekçesinde verilmediğini, gebelik takibi; yaklaşık 40 haftaya yayılmış bir süreç olduğunu, bu sürecin farklı aşamalarında farklı hekimler, uzmanlar ve hastaneler yer alabileceği gibi, hastanın sürecin farklı dönemlerinde tedavi ve takiplerini üst merkezler, dış merkezler ve dahi Özel Hastanelerde yürütebileceği mahkemenin malumu olduğunu, nitekim davacı yan tarafından, müvekkili şirketçe sigortalı bulunduğu iddia edilen hekim Dr. ... tarafından takip edildiği iddia edilen kısma yönelik itham ve iddialarda bulunulmuş olduğunu, HMK md.64 vd. Uyarınca işbu davanın sonuçları kendisini de etkileyebileceğinden, davanın, sigortalı hekime ihbarını talep etiklerini, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 13.04.2011 tarihli 2010/13-717 E. 2011/129 K. sayılı ilamında doktor-hasta arasındaki ilişkiyi ve doktorun sorumluluğunu hastayı riske sokacak işlemlerden kaçınılması gerektiği ifade edildiğini, dava konusu olayda, müvekkili olan hekimin kusurlu olduğu iddialarının kabulü mümkün olduğunu, zira hastanenin ve hekimin sorumluluğunun doğabilmesi için, gerçekleştirilen teşhis ve tedavi yöntemlerinde tıbbi standartın uygulanmamış olması gerekmekte olduğunu, tıbbi standartın uygulandığı yerde, hekimin müdahalesi tıp biliminin gereklerine de uygun ise hekimin/hastanenin kusur veya sorumluluğundan söz edilemeyeceğini tüm bu nedenlerle öncelikle zamanaşımı itirazımız gereği davanın reddini ve her halükarda haksız ve mesnetsiz davanın reddi ile yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı yana yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... Sigorta A.Ş vekili cevap dilekçesinde özetle; Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları'nın C.9 Zamanaşımı başlığında; “Sigorta sözleşmesinden doğan bütün istemler, alacağın muaccel olduğu tarihten başlayarak iki yıl ve sigorta tazminatına ilişkin istemler her hâlde rizikonun gerçekleştiği tarihten itibaren on yıl geçmekle zamanaşımına uğrar.” Türk Ticaret Kanunu’nun Zamanaşımı başlıklı 1420. Maddesinde; “Sigorta sözleşmesinden doğan bütün istemler, alacağın muaccel olduğu tarihten başlayarak iki yıl ve 1482 nci madde hükmü saklı kalmak üzere, sigorta tazminatına ve sigorta bedeline ilişkin istemler her hâlde rizikonun gerçekleştiği tarihten itibaren altı yıl geçmekle zamanaşımına uğrar.” denilmek suretiyle zamanaşımı süresinin 2 yıl olduğu vurgulandığını, süresi içerisinde açılmayan davanın zamanaşımı yönünden reddi gerekmekte olduğunu, hekim - hasta arasındaki ilişkiden doğduğu iddia edilen zarar gerekçesiyle, davanın doğrudan sigorta şirketine yöneltilmesi savunma hakkını kısıtlamakta ve hak ihlali teşkil etmekte olduğunu, talebin müvekkili sigorta şirketine yöneltilmesine ve husumete itiraz ettiklerini, huzurdaki davanın sigortalı hekimin uygulamalarına istinaden müvekkili şirkete yöneltildiğini, davacı tarafça tıbbi sürecin hiçbir aşamasında yer almayan sigorta şirketinden tıbbi müdahaleleri gerçekleştirdiği iddia olunan hekimin yerine geçerek savunma yapması beklenmekte olduğunu bu nedenle huzurdaki davanın konusu ve hukuki menfaat ilişkisi gereği konunun aydınlatılması ve hukuki incelemenin isabetli yapılabilmesi için işbu davanın ilgili hekime ihbarının gerektiğini, dava dilekçesinde davacı ... ...'ın 11.01.2016 tarihinde doğan çocuğunun Down Sendromlu olduğunu, hamilelik sürecini takip eden Kadın Doğum Uzmanı Dr. ...'ın bu durumu hamilelik takibinde teşhis edememesi sebebi ile söz konusu hekimin müvekkili şirket nezdinde Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Mesuliyet Sigortası olduğundan bahisle maddi-manevi tazminat talep ettiğini, müvekkili olan şirketin sorumluluğundan bahsedebilmek için öncelikle riziko tarihinin doğru belirlenmesi ve söz konusu zararın meydana gelmesinde hekimin sorumluluğu olup olmadığı hususunun netleştirilmesi gerekeceğini, bu düzenlemeler nazara alındığında hekimlik uygulamasının uygulamanın gerçekleştirildiği tarih değil, hekimin kendisine yahut sigorta şirketine yönelik tazminat talebinde bulunulduğu tarihteki Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Mesuliyet Poliçesi tarafından teminat altına alındığı anlaşılacağını, dolayısıyla rizikonun gerçekleşme tarihinin doğru tespit edilebilmesi için davacıların huzurdaki davadan önce hekim ...'a başvuruları olup olmadığı, hakkında yapılmış bir şikayet, uzlaştırma talebi, arabuluculuk, ihtarname vb. bir yol ile haberdar olup olmadığı hususlarının araştırılması gerekmekte olduğunu, bu ihtimalde Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları gereği poliçe ihbar esaslı olduğundan bir başka Sigorta Şirketine başvuru yapılması zorunluluğu, dolayısı ile bir başka sigorta şirketinin sorumluluğu doğabileceğini, "Down Sendromu" insanda genetik düzensizlik sonucu, fazladan kromozomun mevcut olması hali olduğunu, Down Sendromu bir hastalık ya da sakatlık değil, genetik bir farklılık olduğunu, down sendromunun canlı doğumlarda en sık rastlanan anöploidi olduğunu, dünya çapında yapılan araştırmalarda her 400-1500 doğumda bir görüldüğü, Türkiye'de yapılan araştırmalarda ise yılda ortalama yaklaşık 800 Down Sendromlu bebeğin dünyaya geldiği belirtilmekte olduğunu, bu tıbbi gerçeklik karşısında, genetik farklılık olarak meydana gelen tıbbi durumun sorumluluğunu, gebelik sürecinde tıbbın öngördüğü müdahaleleri gerçekleştiren, gerekli önerilerde bulunan hekime yüklemek hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu, günümüz koşullarında down sendromunun anne karnındayken tarama testleri ile kesin olarak tespiti mümkün olmadığını, anne karnında down sendromunun tespit edilmesi halinde dahi fetüse müdahale imkanı bulunmamakta olduğunu, bir hekimin meydana gelen zarardan sorumlu tutulabilmesi için iddia edilen zarar ile hekimin davranışı arasında uygun illiyet bağının kurulması da bir zorunluluk olduğunu, diğer bir deyişle, iddia edilen zarar, hekimin hatalı müdahalesi nedeniyle ya da uygulaması gereken tedaviyi uygulamaması gibi ihmali davranışı neticesinde gerçekleşmiş olması gerektiğini, dava konusu olayda ise hekim uygulamalarında hata bulunmadığı gibi, netice ile müdahaleler arasında tıbbi ve hukuki illiyet bağı da kurulamamakta olduğunu, hekimin diğer bir yükümlülüğünün ise tanı veya tedavi için gereken tıbbi girişimlere ilişkin uygulamalar ve riskler konusunda hastayı bilgilendirmesi olduğunu, tıbbi girişimin hukuka uygun sayılması için hastanın rızanın bulunması temel şartt olduğunu, hasta yapılacak olan tıbbi girişimlerin risklerini bilmeli ve oluşabilecek herhangi bir durumla ilgili bilgilendirilmesi gerektiğini, hastane kayıtları ve hekimin davaya dahil edilmesi sonrası anlaşılacağı üzere, hekim gerekli testlerin yapılmasını önerdiğini ve sonuçlar negatif çıkmış ise davacıların çocuklarının down sendromlu olarak dünyaya gelmesinde hekime atfedilebilecek bir kusur olmayacağının açık olduğunu, dava dilekçesinde hekimin üzerine düşenleri yerine getirmeyip bebeğin down sendromlu olarak dünyaya geleceğini tespit edememesi sebebi ile davacı anne ve babanın gebeliğin sonlandırılması imkanının elinden alındığından bahsedildiğini, davacıların iddia ettikleri söz konusu zararlarını bu şekilde açıklarken, çocuğun down sendromlu olarak dünyaya geleceğini bilselerdi gebeliğe son verecekler miydi konusunun da üzerinde durulması gerektiğini tüm bu nedenlerle öncelikle zaman aşımı nedeniyle davanın reddini, husumet yokluğunun tespiti halinde davanın reddini, kusur durumu, uygun illiyet bağı gibi hukuki nedenlerle olguda tıbbi uygulama hatasından söz edilemeyeceğinden davanın esastan reddini ve yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI :
İstinaf incelemesine konu kararı veren ilk derece Mahkemesince eldeki dava hakkında yapılan yargılama sonunda, " ...Yukarıda belirtildiği üzere Türk hukukunda aydınlatma yükümlülüğünün yazılı olarak yapılması gerektiğine ilişkin bir düzenleme yer almadığı gözetildiğinde hastanın aydınlatılması sözlü ya da yazılı şekilde gerçekleştirilebilir. Dolayısıyla aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiği hususu hekim ve zorunlu sorumluluk sigortacısı tarafından her türlü delille ispatlanabilir. Bu kapsamda aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilip getirilmediği hususu somut olay özelinde hastanın eğitimi, yaşı, kültürel seviyesi ve hekim veya hastane tarafından tutulan kayıtlar serbestçe değerlendirilerek tespit edilmelidir. Bu itibarla somut olayda da davacı annenin gebelik takibi sırasında 37 yaşında olduğu ve söz konusu gebeliğin 4. gebeliği olduğu gözetildiğinde davacının 06/07/2015 tarihinde sigortalı hekim ... tarafından kendisinden istenen ense kalınlığı ve 2’li testi yaptırmaması ve gebeliğinin 18. haftasında da sigortalı hekim ... tarafından görüntüleme tetkiklerinde tespit edilen bulgular nedeniyle genetik araştırma önerildiğinin kayıtlı olduğu ancak dosya içeriğinde yaptırıldığına dair tıbbi belge bulunmamasına rağmen, down sendromunu tespit eden testler, doğruluk oranları, alternatif tespit seçenekleri ve bunların reddedilmesi halinde ortaya çıkacak riskler konusunda usulünce aydınlatılmadığının ileri sürülmesinin çelişkili olduğu, öte yandan söz konusu ense kalınlığı ve 2’li test yaptırılması önerisi ile genetik araştırma önerilerinin yapıldığına ilişkin kayıtların aksinin davacı tarafça ispatlanmadığı anlaşılmaktadır. Bunun yanı sıra; Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 2021/1620 Esas 2022/7142 Karar sayılı kararında da; tıbbi bir müdahale nedeniyle oluşan bir zarardan hekimin dolayısıyla külli halefi sıfatındaki davalı sigorta şirketinin sorumlu tutulabilmesi için, kusurlu bir davranışın varlığının arandığı bir noktada; kusuru bulunmayan hekimlerin veyahut sigortacısının sorumlu tutulamayacağının açık olduğu, ayrıca, küçük çocuğun davacı olarak yer alması bakımından ise; bebeğin down sendromlu olduğunun tespit edilemediği ve kürtaj hakkının engellendiği iddiası ile down sendromlu çocuk adına talepte bulunulmasının özürlü doğmuş çocuğun hekime karşı neden kendisinin dünyaya gelmesine yol açtığı ve henüz cenin olduğu dönemde yaşamının sona erdirmediğini ileri sürmesi gibi bir iddia ile varolmama hakkının kabulü gibi hukuken korunamaz bir duruma yol açmakta olduğu, sigortalı doktorun meslek ve sanatı arasındaki ihmal ile davacı küçük çocuğun down sendromlu doğması arasında nedensellik bağının mevcut olmadığı gerekçesiyle benzer bir dava dosyasında davanın reddine karar verilmesi gerektiği belirtilerek ilk derece mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir. Tüm bu yapılan açıklamalar sonucunda; özellikle Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2020/11-592 Esas 2022/356 Karar sayılı kararında yapılan hukuka ve olaya uygun açıklamalar dikkate alınmak suretiyle, aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiği hususunun hekim ve zorunlu sorumluluk sigortacısı tarafından her türlü delille ispatlanabileceği ve aydınlatmanın sözlü de yazılı da yapılabileceği anlaşılmakla davalıların sigortalılarının aydınlatma yükümlülüklerini yerine getirdikleri vicdani sonuç ve kanaatine varılarak davanın reddine," karar verilmiştir.
Bu karara karşı davacılar vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :
Davacılar vekili istinaf dilekçesinde özetle; davalıların “davacı anneye ikili test ve prenatal tanılama önerilmek suretiyle aydınlatılmış onamının alındığı ancak davacı annenin kendi isteğiyle bu testleri yaptırmadığı” savunmasında bulunmadığından HMK 25. madde hükmüne göre davalı tarafından savunulmayan vakıanın mahkemece kendiliğinden hükme esas alınmasına imkan bulunmadığını, dosyadaki delillerin bu vakayı doğrulamasının da hakimi bağlamayacağını, Yargıtay HGK kararıyla sadece protokol defterindeki kayıtların karine niteliğine haiz olduğu benimsenmiş ise de mahkemece ilgili hastaneden celbedilen aynı tarihli kayıtla çelişen mükerrer tarihli belgeye itibar edilerek karar verilmesinde usul ve yasaya uyarlık bulunmadığını, Yargıtay HGK kararında “önerilerin” değil “aydınlatılmış onamın” içeriğinin belirlenmiş olduğunu, davacı annenin tarama testleri, tanı testleri (amniyosentez) ve down sendromu konusunda ayrı ayrı aydınlatılmış olması gerektiğinin ilke olarak benimsendiğini, tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigortasında sigortacının sorumluluğu için sigortalının kusurunun şart olmayıp rizikonun gerçekleşmesinin gerekli ve yeterli olduğunu, istisnasız her tıbbi müdahalede aydınlatılmış onam alınmasının zorunlu olduğunu, gebelikte testler ve down sendromu konusunda aydınlatma yapmayan hekimin eylemi ile down sendromlu doğum arasındaki illiyet bağı 2002 yılından beri Yargıtayın müstakar kararları uyarınca artık tartışma konusu olmadığını, özürlü doğan küçük çocuğun dava hakkı yıllar önce Yargıtay HGK tarafından ve halen istikrarla tanınmış olup Birleşmiş Milletler çocuk hakları sözleşmesi uyarınca da çocuğun bu konudaki haklarının artık kısıtlanamayacağını, karar Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin en son ve en güncel kararına da aykırı olduğunu, yerel mahkemenin avukatlık ücretlerini de yanlış hesapladığını beyanla, ilk derece Mahkemesince verilen kararın kaldırılmasını ve davanın kabulüne karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir.
GEREKÇE :Dava, tıbbi kötü uygulama nedeniyle uğranılan maddi ve manevi zararın sigorta poliçesi kapsamında tazmini davasıdır.
İlk derece mahkemesince davanın reddine karar verilmiş, karara karşı davacılar vekilince istinaf yasa yoluna başvurulmuştur.İstinafa gelen uyuşmazlık temelde, hekimin tıbbi kötü uygulamada bulunup bulunmadığı noktasındadır.
Davacı-küçük ... ... down sendromu ile doğmuştur. Davacı tarafça, gebelik takibini yapan doktorlar Dr. ... ve Dr. ...'ın bilgilendirme ve rıza alma yükümlülüklerini ihlal ettiğini ve ileri tetkikleri önermediği iddiasıyla uğranılan zararın Tıbbi Kötü Uygulama sigorta poliçesi kapsamında tazminine karar verilmesi istemiyle eldeki dava açılmıştır.Davacı annenin doğuma kadar takibi Dr. ... ve Dr. ... tarafından yapılmıştır. Biyoloji Ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları Ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi'nin 5. maddesinde, Tababet Ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'un 70. maddesinde, Hasta Hakları Yönetmeliği'nin 15. Ve 18. maddelerinde tıbbi müdahalenin muhatabını aydınlatma(bilgilendirme) yükümlülüğü düzenlenmiştir. Hukukumuzda, bu yükümlülük aydınlatılmış onam olarak yerleşmiştir. Geçerli bir aydınlatılmış onamdan bahsedilebilmesi için bilgilendirmenin mümkün olduğunca sade şekilde, tereddüt ve şüpheye yer verilmeden, hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapılması gerekir. Burada tıbbi müdahalenin ne olduğu önem arz etmektedir. Hasta Hakları Yönetmeliği'nin 4/g maddesinde, tıbbi müdahale; Tıp mesleğini icraya yetkili kişiler tarafından uygulanan, sağlığı koruma, hastalıkların teşhis ve tedavisi için ilgili meslekî yükümlülükler ve standartlara uygun olarak tıbbın sınırları içinde gerçekleştirilen fizikî ve ruhî girişimi, ifade eder şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanıma göre, gebelik takibinin de tıbbi müdahale kapsamında bulunduğu açıktır.Bir hastalığa ilişkin risk durumun belirlenmesi ya da teşhisi için yapılması gereken testlere yönelik açıklamalar da aydınlatma kapsamında olup, hekimin bulunduğu yerde söz konusu testlerin yapılmıyor olması da bu hususlarda aydınlatma yükümlülüğünü kaldırır nitelikte değildir.Bilgilendirmenin yapılacağı kişi ise, tıbbi müdahalenin muhatabı olan kişidir. Ancak, kendisi yerine bir başkasının bilgilendirilmesini talep etmesi halinde, bu talep kişinin imzası ile yazılı olarak kayıt altına alınmak kaydıyla sadece bilgilendirilmesi istenilen kişilere bilgi verilir. Muhatap, çocuk veya kısıtlı ise, bilgilendirme yasal temsilciye yapılır. Gebelikte ise, hem anne sağlığı hem de çocuğun sağlığı söz konusudur. Bu halde de bilgilendirmenin anneye yapılması gerekir. Bilgilendirmenin amacı, kişinin tıbbi müdahale ile ilgili olarak serbestçe karar almasını sağlamaktır. Bu nedenle, bir hastalığın tedavisinin mümkün olmamasının hekimin sağlığı koruma ve teşhise ilişkin aydıtlatma(bilgilendirme) yükümlülüğüne bir etkisi bulunmamaktadır. Bilgilendirme sözlü veya yazılı olarak yapılabilir. bilgilendirmenin yapıldığını ispat yükü TMK'nın 24. maddesi uyarınca hekime ait olup, hekim tarafından aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiği her türlü delille ispatlanabilir. Down sendromu 21. kromozomdaki trisomiden kaynaklanan genetik bir bozukluk olup iki tane olması gereken 21. kromozomun üç tane olması ile karakterize edilir. Görüldüğü gibi down sendromu hekim hatası ile oluşan bir hastalık olmadığı gibi, bilinen bir tedavisi de bulunmamaktadır.
HGK'nın 22/03/2022 tarih ve 2020/11-592 E. - 2022/356 K. Sayılı kararında; dosyada alınan bilirkişi raporuna göre, down sendromunun gebelik sırasında tanısı için ikili, üçlü, dörtlü test, ense kalınlığı gibi prenatal tarama testleri ve ultrason gibi yöntemlerin kullanıldığı, gebelik döneminin 11 ilâ 14. haftalarında yapılan ikili test, 15 ilâ 20. haftalarında yapılan üçlü/dörtlü testler neticesinde down sendromu ihtimalinin ortaya konulmasının mümkün olduğu, bebeklerde gebelik ultrasonografisinde15 ilâ 20. gebelik haftaları arasında down sendromlu bebeklerin yaklaşık %40-50’sinde artmış ense kalınlığının saptanabileceği, ayrıca tarama testlerine ek olarak detaylı fetal ultrasonografinin tüm gebelere uygulanması gerektiği, hekimin, yapmış olduğu gebelik takibinde, tarama testleri ile ortaya çıkan yeni risk faktörlerini temel risk faktörleriyle çarpmak suretiyle risk belirlemesi sonrasında bir üst seviye olan ve girişimsel müdahale olarak nitelendirilen kesin tanı tetkiklerinin önerilmesi gerektiği, bunların bebeğin plasentasından ya da içerisinde bulunduğu amniyon sıvısından örnek alınarak yapılacak olan CVS veya amniosentez (su alınması) olduğu, prenatal tarama testleri normal çıkan fakat ultrasonda down sendromu açısından risk saptanan gebelikler için de amniosentezin önerilmesi gerektiği, bu yöntemlerle kromozom analizi neticesinde down sendromu teşhisinin kesin olarak konulabileceği ifade edildikten sonra devamla "Görüldüğü üzere gebelik takibi yapan hekim tarafından yukarıda belirtilen hususlara dikkat edilerek gerekli tarama testlerinin önerilmesi, tarama testleri hakkında hastanın aydınlatılması, riskli bir durum karşısında fetal detaylı ultrasonografi, CVS veya amniosentez yaptırılmasını önerilmesi ve bunlar hakkında bilgi verilmesi gerekmektedir. Ancak hekimin, riskli bir durumun tespit edilmesi karşısında dahi anneyi anılan testleri yaptırmaya veya kesin tanı yöntemlerine başvurmaya zorlaması mümkün değildir. Hekim sadece gerekli aydınlatmayı yaparak gerekli olan işlemlerin yapılması için öneride bulunmalı; ikili, üçlü, dörtlü test gibi prenatal tarama testlerinde risk saptandığında dahi kesin tanı için gerekli olan CVS veya amniosentez işlemlerini yaptırması kararını, bu işlemler bazı riskleri içerdiği için hastaya bırakmalıdır." şeklinde gebelik takibinde hekimin aydınlatma yükümlülüğüne ilişkin belirleme yapılmıştır.
Dosyaya kazandırılan 30/05/2022 tarihli Adli Tıp 7. İhtisas Dairesi raporunun sonuç bölümünde; Gebelik takiplerini yapan doktorların down sendromunu gebelik sırasında tespit edemeyerek down sendromlu olarak doğduğu iddia olunan İsmet oğlu, 11.01.2016 doğumlu ... ... hakkında düzenlenen adli ve tıbbi belgelerin değerlendirilmesinde;Anne ... ...’ın 06.07.2015 tarihinde ...Hastanesi’ne gebelik kontrolü için başvurduğu, yapılan ultrason görüntülemesinde yaklaşık 10 hafta 6 günlük gebe olduğu, 10 gün sonra 2’li test ve ense kalınlığı ölçümü yaptıracak ibaresinin bulunduğu, 23.07.2015 tarihinde Gaziantep ... Hastanesi’ne başvurduğu, yapılan ultrason görüntülemesinde yaklaşık 13 hafta 4 günlük gebe olduğunun kayıtlı olduğu, 01.09.2015 tarihinde Gaziantep Hayat Hastanesi’ne başvurduğu, yapılan ultrason görünlemesinde yaklaşık 19 haftalık gebe olduğu, solda koroid pleksus düzeyinde yaklaşık 1 cm boyutunda kistik görünüm izlendiği, “genetik araştırma önerilir” ibaresinin bulunduğu, 26.10.2015 tarihinde ...Hastanesi’ne başvurduğu, ultrason görüntülemesinde yaklaşık 29 haftalık gebe olduğu, baş geliş, fetal kalp atımı pozitif olduğu, 14.12.2015 tarihinde ...Hastanesi’ne başvurduğu, yaklaşık 37 haftalık gebe olduğu, baş geliş, plasenta fundusta, tek fetüs olduğu, 30.12.2015 tarihinde ...Hastanesi’ne başvurduğu, yaklaşık 37 haftalık gebe olduğu, NST’nin reaktif olduğu, 1 hafta sonra kontrol önerildiğinin kayıtlı olduğu, 11.01.2016 tarihinde ...Hastanesine doğum ağrılarının başlaması üzerine başvurduğu, dilatasyon 1-2 cm, Efasman %60, posh ve kontraksiyon mevcut olduğu, yakınlarına bilgi verilerek eski sezaryenli olması nedeniyle sezaryen doğum kararı alındığı, aynı gün sezaryenle doğum operasyonunun gerçekleştirildiği, 12.01.2016 tarihinde takipleri olağan olan hastanın taburcu edildiği, küçük ... ...’ın 04.02.2016 tarihli Gaziantep Üniversitesi ... Eğitim ve Araştırma Hastanesi periferik kan sitogenetik analiz raporunda Trizomi 21 saptandığı, 03.03.2017 tarihinde Gaziantep Üniversitesi ... Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nde bilateral timpanik membranlara parasentez sonrası grommet ventilasyon tüpü yerleştirildiği, 19.10.2017 tarihinde Gaziantep Üniversitesi ... Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nde sağ el 1. parmaktaki polidaktili eklemin içerisindeki kemikle birlikte ampute edildiğinin anlaşıldığı,
Anne ... ...’ın ilk olarak 06.07.2015 tarihinde gebeliğinin 10. haftasında Uzm. Dr. ...’a başvurduğu, ense kalınlığı ve 2’li test yaptıracağının kayıtlı olduğu ancak dosya içeriğinde yaptırıldığına dair tıbbi belge bulunmadığı, 01.09.2015 tarihinde gebeliğinin 18. haftasında Uzm. Dr. ...’a başvurduğu, görüntüleme tetkiklerinde tespit edilen bulgular nedeniyle genetik araştırma önerildiğinin kayıtlı olduğu ancak dosya içeriğinde yaptırıldığına dair tıbbi belge bulunmadığı, vücut hücrelerindeki kromozom sayısındaki fazlalıktan kaynaklanan genetik bir anormallik olan Down Sendromu tarama testlerinin Sağlık Bakanlığı tarafından uygulanması zorunlu bir tetkik olarak bildirilmediği, bu testlerin tarama niteliğinde olduğu, bu testin yapılması durumunda doğacak bebekte Down Sendromu vardır veya yoktur şeklinde kesin bir sonuca gitmenin mümkün olmadığı, tarama testlerinde annenin yaşı, hormonal değerleri ve testin özelliğine göre USG sonuçlarını göz önüne alarak bir risk oranı belirlendiği, tarama testlerinin sonuçlarının risk sınırı üzerinde çıkmasının bebekte mutlaka Down Sendromu olduğu anlamına gelmeyeceği gibi, risk sınırının altında olduğu durumlarda dahi bebekte Down Sendromu görülebileceği, test sonucunun yukarıda söz edilen parametrelere göre kaç gebenin birinde karşılaşabileceğini gösterdiği, oranın istatistikler ışığında risk sınırının üstünde bir değer göstermesi durumunda amniyosentez gibi ileri tetkikler önerilebileceği, tanı koydurucu olan bu ileri girişimsel tetkiklerde %1 oranında düşük riski olduğu, bebekte doğumdan sonra tespit edilen Down Sendromunun intrauterin rutin yapılan obstetrik ve/veya ilgili uzmanlar tarafından yapılabilen ikinci düzey ultrasonografi tetkiklerinde tespit edilemeyebileceğinin tıbben bilindiği, kişiye önerilen 2’li test ve prenatal tanılama tetkiklerini kişinin kendi inisiyatifiyle yaptırmamış olması dolayısıyla gebeliğin takibinde görev almış hekimlerin uygulamalarının tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kurallarına uygun olduğu, ilgili mevzuata göre Down sendromu tespit edilmesi halinde gebeliğin sonlandırılması için süre kısıtlaması bulunmadığı, sorulduğu üzere iş göremezlik oranı ve bakıcı ihtiyacı hakkında değerlendirme yapılabilmesi için dosyanın Adli Tıp Kurumu 3. Adli Tıp İhtisas Kurulu’na gönderilmesi gerektiği oy birliği ile mütalaa olunur." şeklinde rapor düzenlendiği görülmüştür. Yukarıda anılan HGK kararında da açıklandığı gibi gebelik takibi yapan hekim tarafından gerekli tarama testlerinin önerilmesi, tarama testleri hakkında hastanın aydınlatılması gereklidir.
Hekimin sorumluluğunun tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kurallarına göre belirlenmesi gereklidir. Sağlık Bakanlığı tarafından yayınlanan gebelik takibine ilişkin rehber, hastaya sunulan hizmetlerin genel çerçevesini oluşturmak üzere düzenlenmiş olup, bağlayıcı değildir.2827 sayılı Nüfus Planlaması Hakkında Kanun'un “Gebeliğin sona erdirilmesi” başlıklı 5. maddesi; “Gebeliğin onuncu haftası doluncaya kadar annenin sağlığı açısından tıbbi sakınca olmadığı takdirde istek üzerine rahim tahliye edilir. Gebelik süresi, on haftadan fazla ise rahim ancak gebelik, annenin hayatını tehdit ettiği veya edeceği veya doğacak çocuk ile onu takip edecek nesiller için ağır maluliyete neden olacağı hallerde doğum ve kadın hastalıkları uzmanı ve ilgili daldan bir uzmanın objektif bulgulara dayanan gerekçeli raporları ile tahliye edilir” hükmünü haizdir. Yine Rahim Tahliyesi ve Sterilizasyon Hizmetlerinin Yürütülmesi ve Denetlenmesine İlişkin Tüzük’ün “On Haftayı Geçen Gebelikte Rahim Tahliyesi” başlıklı 5. maddesi; “Gebelik süresi on haftayı geçen kadınlarda, rahim tahliyesi yapılamaz. Bu durumdaki kadınlarda, ancak, Tüzük'e ekli (2) sayılı listede sayılan hastalıklardan birinin bulunması halinde ve kadın hastalıkları ve doğum uzmanı tarafından rahim tahliyesi yapılabilir. Hastalığın, kadın hastalıkları ve doğum uzmanıyla bu hastalığın ilişkin olduğu uzmanlık dalından bir hekimin birlikte hazırlayacakları, kesin klinik ve laboratuvar bulgulara dayanan, gerekçeli raporlarla saptanması zorunludur” şeklindedir. Anılan Tüzük’e ekli (2) sayılı listede “Down Sendromu”nun da bu kapsamda sayıldığı görülmektedir. Dolayısıyla down sendromu tespit edildikten sonra, bir kurul tarafından düzenlenecek rapor neticesinde, on haftadan sonra da gebelik sonlandırılabilmektedir. 2827 sayılı Kanunun 5/2. Maddesine göre yapılacak rahim tahliyesinde Kanunun 6. Maddesine göre gebe kadının iznine bağlıdır. Eğer hekim aydınlatma yükümlülüğüne aykırı davranmaz ve gerekli hususları kadına açıklar ise davacı ebeveynlerin Kanun tarafından tanınan bu hakkı kullanması mümkün olabilecektir.Türk hukukunda aydınlatma yükümlülüğünün yazılı olarak yapılması gerektiğine ilişkin bir düzenleme yer almadığı gözetildiğinde hastanın aydınlatılması sözlü ya da yazılı şekilde gerçekleştirilebilir. Dolayısıyla aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiği hususu hekim ve zorunlu sorumluluk sigortacısı tarafından her türlü delille ispatlanabilir. Bu kapsamda aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilip getirilmediği hususu somut olay özelinde hastanın eğitimi, yaşı, kültürel seviyesi ve hekim veya hastane tarafından tutulan kayıtlar serbestçe değerlendirilerek tespit edilmelidir. Bu itibarla somut olayda da davacı annenin gebelik takibi sırasında 37 yaşında olduğu ve söz konusu gebeliğin 4. gebeliği olduğu gözetildiğinde davacının 06/07/2015 tarihinde sigortalı hekim ... tarafından kendisinden istenen ense kalınlığı ve 2’li testi yaptırmaması ve gebeliğinin 18. haftasında da sigortalı hekim ... tarafından görüntüleme tetkiklerinde tespit edilen bulgular nedeniyle genetik araştırma önerildiğinin kayıtlı olduğu ancak dosya içeriğinde yaptırıldığına dair tıbbi belge bulunmamasına rağmen, down sendromunu tespit eden testler, doğruluk oranları, alternatif tespit seçenekleri ve bunların reddedilmesi halinde ortaya çıkacak riskler konusunda usulünce aydınlatılmadığının ileri sürülmesinin çelişkili olduğu, öte yandan söz konusu ense kalınlığı ve 2’li test yaptırılması önerisi ile genetik araştırma önerilerinin yapıldığına ilişkin kayıtların aksinin davacı tarafça ispatlanmadığı, bu haliyle sigortalı doktorlar tarafından gerekli aydınlatma görevinin yapıldığı anlaşılmaktadır. Kaldıki ayrıca 2827 sayılı Kanunun 5/2. Maddesine göre yapılacak rahim tahliyesinde kadının iznine bağlı olup, bu bakımdan doktorun, rahim tahliyesi gerektiren hususları açıklama ve aydınlatma yönünden anneye karşı yükümlülüğü bulunduğu nazara alındığında, rahim tahliyesi konusunda bir hak ve imkanı bulunmayan çocuğa karşı bu bakımdan aydınlatma yükümlülüğü bulunmamaktadır. Ayrıca bebeğin down sendromlu olduğunun tespit edilemediği ve kürtaj hakkının engellendiği iddiası ile down sendromlu çocuk adına talepte bulunulması, özürlü doğmuş çocuğun, hekime karşı, neden kendisinin dünyaya gelmesine yol açtığı ve henüz cenin olduğu dönemde yaşamını neden sona erdirmediği gibi bir iddia ile var olmama hakkının kabulü şeklinde hukuken korunamaz bir duruma yol açmaktadır. (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2021/1620 Esas 2022/7142 Karar-Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2024/1106 Esas ve 2024/9341 Karar sayılı kararı) Bu nedenlerle davacı küçük yönünden maddi ve manevi tazminat davasının reddine karar verilmesi bu gerekçe ile de isabetlidir. HMK'nın 355. Maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda; ilk derece mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından davacılar vekilinin yerinde görülmeyen istinaf başvurusunun reddine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle:
1-Davacılar vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353(1)b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,
2-Davacılar tarafından başvuru sırasında peşin olarak yatırılan 179,90 TL harcın, alınması gerekli olan 615,40 TL harçtan mahsubu ile bakiye 435,50 TL istinaf karar harcının davacılardan alınarak hazineye irat kaydına,
3-Davacılar tarafından istinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerlerinde bırakılmasına,
4-Kararın, HMK'nın 359/4 maddesi uyarınca Dairemiz Yazı İşleri Müdürlüğünce taraflara resen tebliğine,
Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda, gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2(iki) hafta içerisinde Yargıtay'a temyiz yasa yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi. 11/12/2025