T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
43. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/1571
KARAR NO : 2025/1879
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 22/06/2022
NUMARASI : 2017/395 Esas - 2022/465 Karar
DAVA: Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 11/12/2025
Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davalı vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili KÜÇÜK ...'nın diğer müvekkilleri ... ve ... 'nın müşterek çocukları olduğunu, müvekkilinin gebelik takibinin en az 11 farklı tarihte Kadın Doğum Uzmanı Dr. ... tarafından yapıldığını, davalı sigorta şirketinin 54780 diploma Tescil nolu Kadın Doğum Uzmanı Dr. ... 'in 0001031001029832 nolu Tıbbi Kötü Uygulamaya ilişkin ZMMS poliçesi ile tarifede belirlenen teminat limiti dahilinde maddi, manevi zarardan doğan sorumluluğu üstlendiğini, davalı sigorta şirketinin sorumluluğunun geriye dönük 10 yıllık süreyi kapsadığını, müvekkili ... Katı 'nın hamileliği boyunca davalının sigortalısı doktor tarafından takip edildiğini, ne var ki anılan toktorun genel olarak tıbbi kötü uygulaması sonucu down sendomu hamilelikte teşhis edilemediğini, küçük Buğlem Katı 'nın down sendromlu olarak doğduğunu, hastane kayıtları ile doktor ile hasta arasında bir vekalet akdinin kurulduğunu, doktorun bilgilendirme dahil tüm yükümlülüklerini yerine getirdiğinin ispat yükünün davalıda olduğunu, vekalet akdi kapsamında doktorun yükümlülüklerinin tıbbi yardımı bizzat yerine getirme, hasta öyküsü (anamncz) alma, muayene etme, bilgilendirme/aydınlatma, tanı koyma, uygun tedavi yöntemini seçme ve uygulama, yüksek özen gösterme, konsültasyon önerme, kişisel verileri ve sırrı koruma, hastanın kişilik değerlerine saygı gösterme, kayıt tutma olduğunu, sigortalı doktorun müvekkilini gebelikte olabilecek hastalıklar, yaptığı (yapacağı) tarama testleri, Down sendromunun ne olduğu, down sendromu ve benzeri hastalıkların teşhis ve tespitiyle ilgili seçenekler konusunda bilgilendirmediğini, aydınlatılmadığını, rızasını (onam) almamış, ileri testleri önermediğini, konsültasyon istemediğini, CVS/Amniosentez yapmadığı gibi bilgilendirme de yapmayarak aslında birkaç basit test ile saptanabilecek down sendromunu saptayamayarak sakat bir çocuğun doğumuna neden olduğunu, vekalet sözleşmesi kapsamında doktorun hastanın müterafik kusuru bulunmadıkça en hafif kusurundan dolayı bile gerçekleşen zararın tamamından sorumlu olduğunu, down sendromunun hayat boyu devam eden bir iş göremezlik hali olup öncelikle müvekkili küçük ...ı 'nın iş göremezlik hali nedeniyle maddi zarara uğradığı, bu acıyı yaşam boyu çekecek olması sebebiyle manevi zarara uğradığının izahtan vareste olduğunu, BK 56/2 hükmü Borçlar Kanunu'na yeni giren bir hüküm olmakla bu kapsamda artık bedensel zarara düçar olan kimsenin yakınlarına da manevi tazminat ödeneceğinin (önceden Yargıtay kararlarıyla şimdi ise) yasal olarak öngörüldüğünü, müvekkilleri anne ...ve baha ... 'nın hayat boyu çocuklarını down sendromlu olarak görerek acı çekmeye devam edeceğini, davalının sigortalısı doktorun tibbi kötü uygulaması sonucu bebeğin down sendromlu olduğu hamilelikte saptanamadığını ve doğumdan sonra down sendromlu olduğunun anlaşıldığını belirterek fazlaya dair talep ve dava hakları saklı kalmak kaydı ile müvekkilim küçük ... için: 15.000 TL işgöremezlik (bakıcı ücreti dahil maddi) tazminatı, 20.000 TL manevi tazminat, müvekkili anne ...için 10.000 TL manevi tazminat, müvekkilim baba ... için 10.000 TL manevi tazminat, olmak üzere toplam 55.000,00 TL tazminatın dava tarihinden itibaren avans faizi, mahkeme masrafları ve avukatlık ücretiyle davalıdan müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacıların asıl hukuki ilişkiyi yani davacının tedavisinde yer alan hastane ve hekimi/fleri gözönünde bulundurmadan doğrudan müvekkil sigorta şirketine husumet yöneltmek suretiyle, somut olaya ilişkin etkin savunma yapılmasınının imkansız hale getirdiğini, tıbbi sürecin hiçbir aşamasında yer almayan müvekkili şirketten, tedaviyi ve müdahaleleri gerçekleştiren hekimin / hastanenin yerine geçerek savunma yapmasını beklemenin hayatın olağan akışına aykırı ve kötü niyetli bir yaklaşım olacağını, bu nedenle söz konusu dava ve uyuşmazlık tibbi uygulamaları gerçekleştiren Dr. ...'i ilgilendirdiğinden işbu davanın Dr. ...'e ihbar edilmesini talep ettiklerini, Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartlarına göre alacağın muaccel olma tarihinden itibaren 2 yıllık zamanaşımı süresi öngörüldüğünü, bahsi geçen olayda tıbbi kötü uygulama ile down sendromlu olarak doğuma sebep olunduğunun öğrenildiği tarih davacı küçük ... 'nın doğum tarihi olan 28/07/2014 tarihi olup 2 yıllık süre içerisinde talepte bulunulmadığından ve dava açılmadığından taleplerin zamanaşımına uğradığını, zamanaşımı nedeniyle davanın reddini talep ettiklerini, davanın açılmasından önce sigortalıya söz konusu olayın ihbar edilip edilmediği, herhangi bir ihtamame gönderilip gönderilmediğinin tespit edilmesi gerektiğini, sigortalıya ihbar tarihinde geçerli bulunan Tıbbi Kötü Uygulamaya Hişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortacısı sorumlu bulunduğunu, bu durumun teşpiti halinde müvekkili şirket aleyhine açılan davarın husumetten reddinin gerektiğini, dava dışı sigortalı ... 'in müvekkil sigorta şirketi nezdinde 0001-0310- 01029832 numaralı Tıibbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Poliçesi ile 06.08.2016/2017 tarihleri arasında sigortalı olduğunu, poliçeden dolayı tıbbi kötü uygulamaya ilişkin durumlarda olay başına azami sorumluluk limiti 800.000 TL olup; sigortalırın poliçe ve genel şartlarda belirlenen koşullar ile kusur oranında ve zarar nispetinde olduğunu, poliçeye müstenit müşterek müteselsil sorumluluklarının poliçe limitiyle sınırlı ve masraf ve vekalet ücreti sorumluluğununda da bu miktara isabet eden oranlarda olacağını, poliçe limitinin maktuan ödenecek rakam olmadığını, öncelikle müvekkil şirkete sigortalı doktorun, davacının down sendromlu doğumunda kusuru bulunup bulunmadığının mahkemece tespit edilmesi gerektiğini, huzurdaki davanın tıbbi süreçte yer almayan ve dolayısıyla tedavi evraklarına doğrudan erişim imkanı bulunmayan müvekkil şirkete yöneltilmiş olması ve tibbi müdahale üzerinden 3 yıl kadar uzun bir süre geçtikten sonra davanın açılmış olması nedeniyle; davacıya ait hasta kayıtları dosyaya celp edildiğinde beyanda bulunma hakları saklı kalmak kaydıyla, dava konusu müdahale sürecine ilişkin edinebildikleri bilgiler kapsamında sınırlı izah yapılabileceğini, müvekkili şirketin sorumluluğu sigortalısının kusuru ile sınırlı olduğundan, kusur durumu ve tazminat miktarının mahkeme tarafından yapılacak keşif ve bilirkişi incelemesi neticesinde tespit edilmesi gerektiğini, somut olayda tıbbi uygulama hatası bulunmadığını, sigortalı hekim tarafından doğum öncesinde yapılan muayenelerde tıbbi uygulama hatası ya da özensizliğin bulunmadığını, meydana gelen sonucun ortaya çıkması ile sigortalı hekimin fiilleri arasında nedensellik bağı kurulamadığını, sigortacı yönünden sigorta bedelini ödeme yükümlülüğü belgelerin ibrazından itibaren (8) işgünü içinde, böyle bir başvuru olmadığı takdirde dava tarihinde muaccel hale geldiğinden bu tarihlerden öncesi için faiz sorumluluğunun bulunmadığını, davayı kabul anlamına gelmemek kaydı ile müvekkili şirketin davanın açılmasına sebep olmadığından temerrüdün ve sorumluluğun dava dilekçesinin tebliğinden itibaren başladığını, dava konusu olayın haksız fillden kaynaklanması nedeniyle ticari iş olarak nitelendirilemeyeceğini, bu nedenle uygulanması gereken faizin yasal faiz olduğunu belirterek davanın zamanaşımı nedeniyle reddine, dava konusu olay ile sigortalı doktor müdahaleleri araşında illiyet bağı bulunmadığından davanın husumet nedeniyle reddine, dava konusu olayda tıbbi kötü uygulama hatası olmadığından davanın esastan reddini, davanın Dr. ...'e ihbarını, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI :
İstinaf incelemesine konu kararı veren ilk derece Mahkemesince eldeki dava hakkında yapılan yargılama sonunda, " ...Somut olayda davacı Buğlem ... 'nun down sendromlu olarak dünyaya geldiği ve %100 malul olduğunun belirlendiği, yaşı ve maluliyet durumuna göre hayat boyu bakıcıya ihtiyaç duyacağı, dolayısıyla davacılar anne ve babanın da çocukla birlikte ömür boyu bu sendromun getirdiği zorlukları birlikte yaşayacakları, sürecin ağır ve meşakkatli bir süreç olduğu bu durumun çocuk yanısıra anne ve baba içinde ciddi bir travma yarattığı, sigortalı hekimin ağır kusurlu olduğu, davalının sigortalısının kusurundan kaynaklı bu zarardan da poliçe limitleri dahilinde sorumluluğunun bulunduğu sonucuna varılarak davacıların manevi tazminat istemlerinin de kabulüne karar verilmiş, her ne kadar davacı taraf tazminat taleplerine dava tarihinden itibaren avans faizi yürütülmesini talep etmiş is de davacıların tac ir olmadığı, davalı sigorta şirketinin sigortalısının da doktor olup, tacir vasfında olmadığı, davalı sigorta şirketinin tacir olmasının ise işin vasfını ticari kılmayacağı, dolayısıyla avans faizi talebinin yerinde olmadığı sonucuna varılarak hükmedilen tutarlara yasal faiz uygulanmasına karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. Davalı taraf zamaaşımı definde bulunmuştur. Dosya kapsamından davacılardan ... Katı (Kuş) 28/07/2013 tarihinde doğum yapmış, iş bu dava 31/03/2017 tarihinde açılmıştır. Yargıtay 11. HD.nin 2020/5820 Esas - 2020/4200 Karar sayılı kararında belirtildiği üzere; 6102 sayılı TTK.nun "Doğrudan dava hakkı" başlıklı 1478.maddesi, "(1)Zarar gören, uğradığı zararın sigorta bedeline kadar kısmının tazminini, sigorta sözleşmesi için geçerli zamanaşımı süresi içinde kalmak şartı ile doğrudan sigortacıdan isteyebilir." hükmünü, "Zamanaşımı" başlıklı 1482.maddesi,"(1)Sigortacıya yöneltilecek tazminat istemleri sigorta konusu olaydan itibaren on yılda zamanaşımına uğrar" hükmünü, TIbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartlarının "B.1.Rizikonun Gerçekleşmesi" başlıklı maddesi, "Sigorta sözleşmesinin konusuna ilişkin sigortalının kendisine tazminat talebinde bulunulduğunu öğrendiği ya da zarar görenin doğrudan doğruya sigortacıya başvurduğu anda riziko gerçekleşmiş sayılır." hükmünü, "B.5.Doğrudan Dava Hakkı" başlıklı maddesi, "Zarar gören, uğradığı zararın sigorta bedeline kadar olan kısmını tazmini sigorta sözleşmesi için geçerli zamanaşımı süresi içinde kalmak şartı ile, doğrudan sigortacıdan isteyebilir." hükmünü, "C.9.Zamanaşımı" Başlıklı maddesi, Sigorta Sözleşmesinden doğan bütün istemler, alacağın muaccel olduğu tarihten başlayarak iki yıl ve sigorta tazminatına ilişkin istemler her halde rizikonun gerçekleştiği tarihten itibaren on yıl geçmekle zamanaşımına uğrar" hükmünü içermektedir. İş bu yasal düzenlemeler uyarınca davanın zamanaşımı süresi içerisinde anlaşıldığından davalı tarafın zamanaşımı def'inin reddi gerekmiş (Yargıtay 11. HD.nin 2020/5820 E - 4200 K sayılı kararı ve İstanbul BAM 13. HD.nin 2019/460 E - 2020/1415 Karar sayılı 03.12.2020 tarihli vb. bir çok karar da nazara alınarak) ve aşağıdaki şekilde karar verilmiştir (davacıların dava dilekçesinde soy isimleri Katı olduğu, hüküm fıkrasında da dava dilekçesindeki soy isimler üzerinden hüküm kurulmuş ise de, gerekçeli karar yazılırken dosyaya çıkarılarak dosyaya konulan nüfus kaydtının incelenmesinde; soy isimlerinin davacılar Buğlem ..., ... Kuş ve Mehmet ... oldukları tespit edilmiştir)," karar verilmiştir.Bu karara karşı davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :
Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davanın kesinlikle kabul anlamına gelmemekle, hukuken yalnızca haksız fiil ilişkisine dayandırılabilecek olan dava dosyası kapsamındaki taleplerin zamanaşımına uğradığını, davanın zamanaşımı sebebiyle reddi gerektiğini, davacıların davalı sigorta şirketine doğrudan dava hakkı bulunmadığını, gerekçeli karar evrakında hasta ile hekim arasında sözleşmesel ilişki (vekâlet ilişkisi) kurulduğu iddia edilmiş olup yerel mahkemece davaya konu vakıanın hukukî niteliği hususunda açıkça hataya düşüldüğünü, yargılama süresince davalı tarafça ısrarla davanın tıbbî müdahale sürecini gerçekleştiren hekime ihbarının talep edildiğini, ancak yerel mahkemece davanın hekime ihbar edilmediğini, dosyanın hekimin tıbbî müdahaleye ilişkin beyanları alınmaksızın neticelendirilmesi açıkça hukuka ve anayasal hakkımız olan adil yargılanma ilkesine aykırı olduğunu ve tek başına bu hususun dahi kaldırma/bozma sebebi olduğunu, davanın hekime ihbar edilmemesinin yanında, 17.07.2018 tarihli bilirkişi raporunda aydınlığa kavuşturulması gerektiği belirtilen eksikliklerin tamamlanmadan davanın karara çıkarılmasının da ayrıca eksik inceleme niteliğinde olduğunu, sigortalı hekim ...'in, davacıların tedavi sürecini tıp biliminin ilke ve kurallarına uygun bir şekilde yönettiğini, hukuki açıdan hekimin sorumluluğundan bahsedebilmek için gerekli unsurların somut dosyada bulunmadığını, yasal mevzuat gereğince aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiğinin her türlü delil ile ispatının mümkün olduğunu, hekimin ve dolayısıyla davalı sigorta şirketinin işbu hususu ispat hakkının yargılama süresince elinden alınması ve aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmediğinin iddia edilebilmesinin hukuken kesinlikle kabul edilebilir olmadığını, down sendromunun kişiyi yatağa bağlı yapan bir hastalık olmadığını, bir kromozom anomalisi olduğunu, down sendromlu bireylerin günümüzde birçok yerde çalışma fırsatlarının da olduğu dikkate alındığında, küçüğün sırf down sendromlu olması sebebiyle iddia edilen %100 mâlûliyet oranını kesinlikle kabul etmediklerini, davayı ve sorumluluğu kesinlikle kabul anlamına gelmemekle birlikte, davalı sigorta şirketinin sorumluluğunun var olduğu iddiasında dahi, davalı şirketin anapara ve tüm fer'iler dâhil toplam sorumluluğunun poliçe genel şartları gereğince poliçe teminat limiti ile sınırlı olduğunu, davalı sigorta şirketinin tazminat talebini dava dilekçesinin kendisine tebliği ile öğrendiğini ve dava tarihinden itibaren fâize hükmedilmesinin açıkça hukuka aykırı olduğunu beyanla, ilk derece Mahkemesince verilen kararın kaldırılmasını ve davanın davalı şirket bakımından reddine karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir.
GEREKÇE :Dava, tıbbi kötü uygulama nedeniyle uğranılan maddi ve manevi zararın sigorta poliçesi kapsamında tazmini davasıdır.İlk derece mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiş, karara karşı davalı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.İstinafa gelen uyuşmazlık temelde, hekimin tıbbi kötü uygulamada bulunup bulunmadığı noktasındadır.Davacı-küçük Buğlem down sendromu ile doğmuştur. Davacı tarafça, gebelik takibini yapan Dr. ...'in bilgilendirme ve rıza alma yükümlülüklerini ihlal ettiğini ve ileri tetkikleri önermediği iddiasıyla uğranılan zararın Tıbbi Kötü Uygulama sigorta poliçesi kapsamında tazminine karar verilmesi istemiyle eldeki dava açılmıştır.Davacı anne ...'ni doğuma kadar takibi Dr. ... tarafından yapılmıştır. Biyoloji Ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları Ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi'nin 5. maddesinde, Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'un 70. maddesinde, Hasta Hakları Yönetmeliği'nin 15. Ve 18. maddelerinde tıbbi müdahalenin muhatabını aydınlatma (bilgilendirme) yükümlülüğü düzenlenmiştir. Hukukumuzda, bu yükümlülük aydınlatılmış onam olarak yerleşmiştir. Geçerli bir aydınlatılmış onamdan bahsedilebilmesi için bilgilendirmenin mümkün olduğunca sade şekilde, tereddüt ve şüpheye yer verilmeden, hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapılması gerekir. Burada tıbbi müdahalenin ne olduğu önem arz etmektedir. Hasta Hakları Yönetmeliği'nin 4/g maddesinde, tıbbi müdahale; Tıp mesleğini icraya yetkili kişiler tarafından uygulanan, sağlığı koruma, hastalıkların teşhis ve tedavisi için ilgili meslekî yükümlülükler ve standartlara uygun olarak tıbbın sınırları içinde gerçekleştirilen fizikî ve ruhî girişimi, ifade eder şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanıma göre, gebelik takibinin de tıbbi müdahale kapsamında bulunduğu açıktır.Bir hastalığa ilişkin risk durumun belirlenmesi ya da teşhisi için yapılması gereken testlere yönelik açıklamalar da aydınlatma kapsamında olup, hekimin bulunduğu yerde söz konusu testlerin yapılmıyor olması da bu hususlarda aydınlatma yükümlülüğünü kaldırır nitelikte değildir.Bilgilendirmenin yapılacağı kişi ise, tıbbi müdahalenin muhatabı olan kişidir. Ancak, kendisi yerine bir başkasının bilgilendirilmesini talep etmesi halinde, bu talep kişinin imzası ile yazılı olarak kayıt altına alınmak kaydıyla sadece bilgilendirilmesi istenilen kişilere bilgi verilir. Muhatap, çocuk veya kısıtlı ise, bilgilendirme yasal temsilciye yapılır. Gebelikte ise, hem anne sağlığı hem de çocuğun sağlığı söz konusudur. Bu halde de bilgilendirmenin anneye yapılması gerekir. Bilgilendirmenin amacı, kişinin tıbbi müdahale ile ilgili olarak serbestçe karar almasını sağlamaktır. Bu nedenle, bir hastalığın tedavisinin mümkün olmamasının hekimin sağlığı koruma ve teşhise ilişkin aydınlatma (bilgilendirme) yükümlülüğüne bir etkisi bulunmamaktadır. Bilgilendirme sözlü veya yazılı olarak yapılabilir. bilgilendirmenin yapıldığını ispat yükü TMK'nın 24. maddesi uyarınca hekime ait olup, hekim tarafından aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiği her türlü delille ispatlanabilir. Down sendromu 21. kromozomdaki trisomiden kaynaklanan genetik bir bozukluk olup iki tane olması gereken 21. kromozomun üç tane olması ile karakterize edilir. Görüldüğü gibi down sendromu hekim hatası ile oluşan bir hastalık olmadığı gibi, bilinen bir tedavisi de bulunmamaktadır. HGK'nın 22/03/2022 tarih ve 2020/11-592 E. - 2022/356 K. Sayılı kararında; dosyada alınan bilirkişi raporuna göre, down sendromunun gebelik sırasında tanısı için ikili, üçlü, dörtlü test, ense kalınlığı gibi prenatal tarama testleri ve ultrason gibi yöntemlerin kullanıldığı, gebelik döneminin 11 ilâ 14. haftalarında yapılan ikili test, 15 ilâ 20. haftalarında yapılan üçlü/dörtlü testler neticesinde down sendromu ihtimalinin ortaya konulmasının mümkün olduğu, bebeklerde gebelik ultrasonografisinde15 ilâ 20. gebelik haftaları arasında down sendromlu bebeklerin yaklaşık %40-50’sinde artmış ense kalınlığının saptanabileceği, ayrıca tarama testlerine ek olarak detaylı fetal ultrasonografinin tüm gebelere uygulanması gerektiği, hekimin, yapmış olduğu gebelik takibinde, tarama testleri ile ortaya çıkan yeni risk faktörlerini temel risk faktörleriyle çarpmak suretiyle risk belirlemesi sonrasında bir üst seviye olan ve girişimsel müdahale olarak nitelendirilen kesin tanı tetkiklerinin önerilmesi gerektiği, bunların bebeğin plasentasından ya da içerisinde bulunduğu amniyon sıvısından örnek alınarak yapılacak olan CVS veya amniosentez (su alınması) olduğu, prenatal tarama testleri normal çıkan fakat ultrasonda down sendromu açısından risk saptanan gebelikler için de amniosentezin önerilmesi gerektiği, bu yöntemlerle kromozom analizi neticesinde down sendromu teşhisinin kesin olarak konulabileceği ifade edildikten sonra devamla "Görüldüğü üzere gebelik takibi yapan hekim tarafından yukarıda belirtilen hususlara dikkat edilerek gerekli tarama testlerinin önerilmesi, tarama testleri hakkında hastanın aydınlatılması, riskli bir durum karşısında fetal detaylı ultrasonografi, CVS veya amniosentez yaptırılmasını önerilmesi ve bunlar hakkında bilgi verilmesi gerekmektedir. Ancak hekimin, riskli bir durumun tespit edilmesi karşısında dahi anneyi anılan testleri yaptırmaya veya kesin tanı yöntemlerine başvurmaya zorlaması mümkün değildir. Hekim sadece gerekli aydınlatmayı yaparak gerekli olan işlemlerin yapılması için öneride bulunmalı; ikili, üçlü, dörtlü test gibi prenatal tarama testlerinde risk saptandığında dahi kesin tanı için gerekli olan CVS veya amniosentez işlemlerini yaptırması kararını, bu işlemler bazı riskleri içerdiği için hastaya bırakmalıdır." şeklinde gebelik takibinde hekimin aydınlatma yükümlülüğüne ilişkin belirleme yapılmıştır. Somut olayda dosyaya bu konuya ilişkin bir adet uzman görüşü ile bir bilirkişi raporu ve ek rapor kazandırılmıştır. Doç. Dr. ... (Acıbadem Üniversitesi Adli Tıp Anabilim Dalı Öğretim Üyesi) tarafından düzenlenmiş 19.02.2018 tarihli Uzman görüşünde; “1) Down Sendromu Genetik bir hastalık olup gebelik süresince saptanmasına yönelik tarama ve tanı testleri bulunmaktadır. Tarama Testleri şunlardır; ...ve Free-Beta HCG hormonları, bebeğin USG ile ense deri saydamlığının ölçümü (ikili tarama testi), burun kemiği varlığının ve büyüklüğünün incelenmesi, Dopler USG ile damarlardaki kan akımının değerlendirilmesi, AFP, HCG, Estriol hormonlarına bakılması esasına dayanan üçlü tarama testi, Detayları raporda belirtildiği üzere tarama testleri kesin olarak Down Sendromunu tespit etmez, artmış riski belirler. Tanı testleri ise şunlardır; Amniyosentez ve CVS (koryon villus incelemesi). Tanı testleri kesin olarak (%99,5) Down Sendromunu teşhis eden testlerdendir. Hekimler bu tanı ve tarama testlerinin zamanları, geçerlik ve güvenilirlikleri ile ilgili takip ettikleri gebe kadınları aydınlatmalıdır. Mevcut olguda hastaya ait kayıtlarda bunların yapıldığına dair hiçbir bilgi bulunmamaktadır. 2) Uygulamada tarama testlerinde risk artışı söz konusu olduğunda tanı testleri (amniyosentez ve-CVS) uygulanmakta ise de Amerikan Kadın Doğum Uzmanları Kongresi gebe kadın kaç yaşındı olursa olsun kadınlara tarama testinden vazgeçme ve önce (amniyosentezi CVS vb) tanı testi yapma seçeneğinin verilmesini önermektedir. Buradan da anlaşılacağı üzere Down Sendromunun tanısı ve sürecin yönetimi ile ilgili değişik bakış açıları bulunmaktadır. Mevcut olguda hekimin bu farklı usuller konusunda hastayı aydınlatması ve karar sürecinde gerekli desteği sağlaması gerekirken bunu yapmadığı anlaşılmaktadır. 3) Anne adayı gebeliğin kaçıncı haftasında hekime başvurursa başvursun, hastanın hekime başvurma tarihine bakılmaksızın gebelikte yapılan ve yapılması olası tüm ve tarama ve tanı testleri, bunların süreleri ve bu yöntemlerin geçerlik ve güvenilirliği konusunda aydınlatılmalıdır. Zira doğum anına kadar yapılabilen tanı testleri (Örn.kordosentez, geç amniyosentez) bulunmaktadır. Hekimlerin hastalarını bu testler hakkında aydınlatmaları ve hastanın tanı testlerini yaptırması durumunda Down Sendromu tanısı gebelik sırasında konulabilir. 4) Tıbbi kayıtlar incelendiğinde hekimin hastaya bebek hareketlerinin azalması, suyunun gelmesi veya kanamasının olması durumunda hastaneye başvurması, bol sıvı alması, dengeli beslenmesi şeklinde önerilerde bulunduğu görülmektedir. Bu öneriler yapılırken bu kadar ciddi riskin varlığı ile Down Sendromu vb gebelik anomalileri ile ilgili hiçbir aydınlatmanın ya da önerinin yapılmaması önemli bir mesleki hatadır. 5) Anne yaşı Down Sendromu olgularında önemli bir risk faktörü olmakla birlikte Down Sendromlu bebeklerin %70’i 35 yaşın altındaki annelerden doğmaktadır. Yukarıda Amerikan Kadın Doğum Uzmanları Kongresince önerildiği gibi yaşına bakılmaksızın her hastaya tarama testleri dışında, tanı amaçlı yapılan amniyosentez ya da CVS hakkında da bilgilendirme yapılmalıdır. 6)Anne adayı her kadına gebelik izlem sürecinde kendine yapılan tüm işlemlerin ne amaçla yapıldığı, bunlara dair alternatif yöntemlerin bulunup bulunmadığı, her bir yöntemin yararları ve riskleri konusunda bilgi verilmelidir. Bu aydınlatılmanın kişinin sosyo kültürel seviyesine uygun olarak yapılıp, olası sonuçları anladığına emin olunmasından sonra kararını vermesi istenmesi gerekir. Hekim aynı zamanda hastayı süreçte uygun olarak aydınlattığını kayıt altına alarak belgelemelidir. Mevcut olgu 39 yaşında ve yüksek riskli gebelik nedeni ile takip edilen bir kadındır. Hekimin Down Sendromu riski ile ilgili olarak hastayı aydınlattığına dair hiçbir kayıt bulunmamaktadır. Hekim hastasını bu konuda aydınlatmaması ve buna yönelik kayıt tutmaması nedeni ile kusurludur. 7)Ülkemizde fetüsün sağlık problemi ile ilgili sorunlardan dolayı yapılan gebelik tahliyelerinde fetüs için yasal gebelik hafta sınırı bulunmamaktadır. Kanun ve Tüzükte de belirtildiği gibi Down Sendromu saptanan bebekte gebeliğin yasal olarak sonlandırılması gebeliğin hangi haftasında olursa olsun mümkündür." şeklinde kanaat bildirilmiştir. Kadın Doğum Uzmanı Op. Dr. ..., Embriyoloji ve Genetik Dr. ..., Hukukçu ... tarafından düzenlenmiş 17.07.2018 tarihli Bilirkişi Heyeti Raporunun: “• ...' nın gebelik döneminde yaşının 18 olup tıbbi açıdan riskli grup içinde yer almadığı, • Samsun Gazi Devlet Hastanesinin 29.07.2015 tarihli 1966 rapor nolu, down sendromlu % 80 engelli raporunun davacı tarafından sunulduğu ancak mahkemece ilgili hastaneden onaylı suretinin dosya içerisinde yer almadığı, • 16/03/2013tarihinde... tarafından obstetrik ultrasonografi değerlendirmesi yapıldığı ve gebeliğin 18 haftalık olduğu, BPD: 42 mm (18 hafta 4 gün) FL:25 mm (17 hafta 4 gün) olarak ölçüldüğü, fetal kardiyak aktiviteli tek fetus izlendiği, amnios maisinin yeterli olduğu, spinal cord normal,fetal kranyuın doğal,umblikal cord normal, patolojiye rastlanmadığı, • Davalı sigorta şirketinin sigortalısı Dr ... tarafından davacı ...'nın Aralık 2012- Mart 2013 arasında düzenli olarak muayene edildiği, düzenli USG yapılmasına rağmen dosya muhteviyatında ultrason bulgularının yer almadığı, Poliklinik kayıtlarının getirtilerek ultrason bulgularının dosya arasına alınması gerektiği, • Davacılardan Buğlem KATI’nın doğum raporunun dosyada mevcut olmadığı, • 04/03/2013tarihinde Dr ... tarafından Üçlü test istenildiği (16. Gebelik haftasında), dosya içerisinde bu testin sonucunun yer almadığı, • İkili test istenip istenmediği, istenmiş ise sonucunun dosya içerisinde yer almadığı, • Gebeliğin 18. haftasından sonra (16.03.2013) ...'nın muayene, ultrason, labaratuvar tahlilleri vb takiplerinin nerede, kim tarafından yapıldığı, yapılmış ise sonuçları dosya içeriğinde bulunmamaktadır. Nihai karar sayın mahkemenize ait olmak üzere; mahkeme dosyasında bulunan evraklar incelenmiş olup; yukarıda sonuç kısmında eksikliği belirtilen evrakların ilgili hastanelerden, davanın taraflarından ve gerekirse ilgili hekimlerden sorularak temin edilmesi halinde yeniden görüş verilebileceği kanaatindeyiz. Takdiri Mahkemenize ait olmak üzere arz ederiz.” şeklinde görüş bildirildiği, aynı heyetten alınan 21.06.2019 tarihli Bilirkişi Heyeti ek Raporunun; “Nihai karar sayın mahkemenize ait olmak üzere; davacı vekilinin itirazları doğrultusunda dosyada yapılan inceleme neticesinde kök rapordaki kanaatlerimizde değişmemekle birlikte DOWN Sendromu hususunda usulünce bilgilendirildiğine dair belge olması zorunlu olmadığı gibi tarama testleri 2 li test, 3 lü test, 4 lü test, NİFTY, üstdüzey ultrasonografiden, tanı testleri amniyosentez ve kordosentez ile DOWN sendromunun teşhisi %99 olarak koymak mümkün olmakta olup, tarama testleri ile yaşa bağlı riskleri (ileri yaş, akraba evliliği vb riskler) ile birlikte değerlendirilip hekim gerekli görürse ve ailenin aydınlatılmış onanımı alarak tanı testleri amniyosentez ve kordosentez yaptırılmalıdır. Gebeliğe ve bebeğe müdahale gerektiren (gebelik sıvısı ve kordon) aspirasyonun belli riskler taşıyan operasyonlar olduğu için tarama testlerinde şüphe varsa yapılması gerekmektedir. Bu tanı testleri ile tanı konulursa gebelik sonlandırılması 24. haftaya kadar yapılabilir, Tüzük şeklinde bir idari düzenlemenin gebelik haftasına bakılmaksızın bir canlının hayatına son verilmesine dayanak oluşturup oluşturmayacağı hususu tarafımızca cevaplandırılabilecek bir husus değildir. Hastanelerde gebelik takibine ait hazırlanmış bir onanm formu yoktur. Bu yönde yeni yeni çalışmalar yapılmaktadır. Ancak halihazırda uygulamada yaygınlaşmış ve standart hale gelmiş bir onam formu yoktur. Takdiri Mahkemenize ait olmak üzere arz ederiz.” şeklinde görüş bildirildiği görülmektedir. Yine dosya içinde ATK tarafından düzenlenmiş küçük Buğlem'in "maluliyet tespit işlemleri yönetmeliğine" göre meslekte kazanma günücü %100 kaybetmiş olduğu ve başka birisinin sürekli bakımına muhtaç olduğu," özürlülük ölçütü sınıflandırılması hakkında yönetmelik" hükümlerine göre; engellilik oranının %90 olduğu rapor edilmiştir. Ayrıca aktüer bilirkişiden maddi tazminat konusunda rapor alınmıştır. Yukarıda anılan HGK kararında da açıklandığı gibi gebelik takibi yapan hekim tarafından gerekli tarama testlerinin önerilmesi, tarama testleri hakkında hastanın aydınlatılması gereklidir.Hekimin sorumluluğunun tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kurallarına göre belirlenmesi gereklidir. Sağlık Bakanlığı tarafından yayınlanan gebelik takibine ilişkin rehber, hastaya sunulan hizmetlerin genel çerçevesini oluşturmak üzere düzenlenmiş olup, bağlayıcı değildir.2827 sayılı Nüfus Planlaması Hakkında Kanun'un “Gebeliğin sona erdirilmesi” başlıklı 5. maddesi; “Gebeliğin onuncu haftası doluncaya kadar annenin sağlığı açısından tıbbi sakınca olmadığı takdirde istek üzerine rahim tahliye edilir. Gebelik süresi, on haftadan fazla ise rahim ancak gebelik, annenin hayatını tehdit ettiği veya edeceği veya doğacak çocuk ile onu takip edecek nesiller için ağır maluliyete neden olacağı hallerde doğum ve kadın hastalıkları uzmanı ve ilgili daldan bir uzmanın objektif bulgulara dayanan gerekçeli raporları ile tahliye edilir” hükmünü haizdir. Yine Rahim Tahliyesi ve Sterilizasyon Hizmetlerinin Yürütülmesi ve Denetlenmesine İlişkin Tüzük’ün “On Haftayı Geçen Gebelikte Rahim Tahliyesi” başlıklı 5. maddesi; “Gebelik süresi on haftayı geçen kadınlarda, rahim tahliyesi yapılamaz. Bu durumdaki kadınlarda, ancak, Tüzük'e ekli (2) sayılı listede sayılan hastalıklardan birinin bulunması halinde ve kadın hastalıkları ve doğum uzmanı tarafından rahim tahliyesi yapılabilir. Hastalığın, kadın hastalıkları ve doğum uzmanıyla bu hastalığın ilişkin olduğu uzmanlık dalından bir hekimin birlikte hazırlayacakları, kesin klinik ve laboratuvar bulgulara dayanan, gerekçeli raporlarla saptanması zorunludur” şeklindedir. Anılan Tüzük’e ekli (2) sayılı listede “Down Sendromu”nun da bu kapsamda sayıldığı görülmektedir. Dolayısıyla down sendromu tespit edildikten sonra, bir kurul tarafından düzenlenecek rapor neticesinde, on haftadan sonra da gebelik sonlandırılabilmektedir. 2827 sayılı Kanunun 5/2. Maddesine göre yapılacak rahim tahliyesinde Kanunun 6. Maddesine göre gebe kadının iznine bağlıdır. Eğer hekim aydınlatma yükümlülüğüne aykırı davranmaz ve gerekli hususları kadına açıklar ise davacı ebeveynlerin Kanun tarafından tanınan bu hakkı kullanması mümkün olabilecektir.Down sendromunu anne karnında tespitine yönelik olarak gerekli olan tarama ve tanı testleri bakımından usulünce aydınlatıldığı ispatlanamadığından davacı anne ve baba'nın gerekirse gebeliği sonlandırma imkanı elinden alınmış olduğundan doktor Sefa Yüksel'in tıbbi kötü uygulamada bulunulduğunun kabulü gerekir.1219 sayılı Tababet Ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'un Ek Madde 12 ile Kamu veya özel sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan veya mesleklerini serbest olarak icra eden tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlara, tıbbi kötü uygulama nedeniyle kendilerinden talep edilebilecek zararlar ile kendilerine yapılacak rüculara karşı sigorta yaptırma zorunluluğu getirilmiştir. Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları'nın A.1. maddesi, "Bu sigorta sözleşmesi, 1219 sayılı Kanunun Ek 12 nci maddesi çerçevesinde, serbest ya da kamu veya özel sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların poliçe kapsamındaki mesleki faaliyeti ifa ederken, sözleşme tarihinden önceki on yıllık dönemdeki veya sözleşme süresi içinde mesleki faaliyeti nedeniyle verdiği zararlara bağlı olarak sözleşme süresi içinde kendisine yapılan tazminat taleplerine, bu taleple bağlantılı yargılama giderleri ile hükmolunacak faize ve sigortalı aleyhine ileri sürülen tazminat talebine ilişkin makul giderlere karşı poliçede belirlenen limitler dahilinde teminat sağlar." şeklindedir. Genel şartların B.5. maddesinde de zarar görenin doğrudan dava hakkı düzenlenmiştir. 2827 sayılı Kanunun 5/2. Maddesine göre yapılacak rahim tahliyesinde kadının iznine bağlı olup, bu bakımdan doktorun, rahim tahliyesi gerektiren hususları açıklama ve aydınlatma yönünden anneye karşı yükümlülüğü bulunduğu nazara alındığında, rahim tahliyesi konusunda bir hak ve imkanı bulunmayan çocuğa karşı bu bakımdan aydınlatma yükümlülüğü bulunmamaktadır. Ayrıca bebeğin down sendromlu olduğunun tespit edilemediği ve kürtaj hakkının engellendiği iddiası ile down sendromlu çocuk adına talepte bulunulması, özürlü doğmuş çocuğun, hekime karşı, neden kendisinin dünyaya gelmesine yol açtığı ve henüz cenin olduğu dönemde yaşamını neden sona erdirmediği gibi bir iddia ile var olmama hakkının kabulü şeklinde hukuken korunamaz bir duruma yol açmaktadır. (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2021/1620 Esas 2022/7142 Karar-Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2024/1106 Esas ve 2024/9341 Karar sayılı kararı) Bu nedenlerle davacı küçük yönünden maddi ve manevi tazminat davasının kabulüne karar verilmesi isabetli değildir. Bu haliyle davalı doktorun sözleşmeye bağlı edimini gereği gibi ifa etmediği anlaşılmaktadır. Ancak, her sözleşmeye aykırılık tek başına manevi tazminatı gerektirmez. Manevi tazminata hükmedilebilmesi için aynı zamanda TBK'nın 58. maddesinde belirtilen şartlar dahilinde kişilik haklarına yönelik bir saldırının da mevcudiyeti gerekir. Manevi zarar, kişinin duygusal dengesini bozan, yaşama sevincini, yaşama keyfini azaltan, panik, korku, dehşet, yas, öfke, iğrenme, elem, küçük düşme, utanç duyma, moralsizlik, tedirginlik, ümitsizlik, yalnızlık hissi, aşağılık hissi, hayal kırıklığı gibi olumsuz duygular, sarsıntılar veya fiziksel acılar olarak tanımlanabilir (Sözleşmeye Aykırılıktan Doğan Manevi Tazminat, Arzu Genç Arıdemir, İstanbul 2008, s. 184 vd.).(Yargıtay 11. HD'nin 24/09/2019 Tarih, 2018/4239 E - 2019/5756 K sayıl ilamı)Davacı anne-baba davalının kusurlu eylemi nedeniyle stres ve üzüntü duydukları anlaşılmaktadır. Bu durumda manevi zararın oluştuğunun kabulü ile davacı anne-baba yararına uygun bir manevi tazminata hükmedilmesi gerekir.6098 sayılı TBK hükümleri uyarınca, hakimin özel durumları göz önünde tutarak hükmedeceği manevi tazminat adalete uygun olmalıdır. Hükmedilecek tazminat zarara uğrayanda manevi huzuru gerçekleştirecek ve tazminata benzer bir fonksiyonu da olan özgün bir nitelik taşır. Manevi tazminat bir ceza olmadığı gibi, mamelek hukukuna ilişkin zararın karşılanmasını da amaç edinmemiştir. Zarar görenin zenginleşmemesi, zarar sorumlusunun da fakirleşmemesi gerekmektedir. O halde, bu tazminatın sınırı onun amacına göre belirlenmelidir. Takdir edilecek miktar, mevcut halde elde edilmek istenen tatmin duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli olan kadar olmalıdır. 22.06.1976 günlü ve 7/7 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı’nın gerekçesinde de takdir edilecek manevi tazminatın tutarını etkileyecek özel hal ve şartlar açıkça gösterilmiştir. Bunlar her olaya göre değişebileceğinden, hakim bu konuda takdir hakkını kullanırken ona etkili olan nedenleri de karar yerinde objektif ölçülere göre isabetli bir biçimde göstermelidir.Somut uyuşmazlıkta; tarafların sosyal ve ekonomik durumları, kusur durumları, ihlal edilen şahsi hakkın niteliği, zararın ağırlık derecesi, olayın oluş şekli ve hakkaniyet ilkesi nazara alındığında, davacı anne ve babanın her biri için 10.000 TL manevi tazminat takdirinin hakkaniyete uygun olduğu sonucuna varılmış olmakla davanın bu yönden kabulüne karar verilmesinde ise isabetsizlik yoktur. Anayasa Mahkemesinin 14 Mart 2025 günlü resmi gazetede yayınlanan 2024/29 E. 2024/226 K sayılı kararı ile 6100 sayılı HMK 326. Maddesinin 2. Fıkrasının manevi tazminat davaları yönünden iptal edilmiştir. Karar 14/12/2025 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bu durumda dairemiz karar tarihi itibarıyla reddedilen manevi tazminatlar yönünden davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmediği gibi yargılama giderlerinin dağıtımında da dikkate alınmamıştır. HMK'nın 355. Maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda; küçük Buğlem'in maddi ve manevi tazminat talebinin kabulüne karar verilmesi isabetli görülmemiş, anne ve babanın manevi tazminat talebinin kabulüne karar verilmesinde ise isabetsizlik görülmemiş ve bu nedenle davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, yeniden yargılama yapılmasına gerek bulunmadığından Dairemizce esas hakkında yeniden karar verilmek suretiyle davanın kısmen kabulüne dair aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle:
Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ İLE; istinaf incelemesine konu İlk Derece Mahkemesi kararının HMK'nın 353(1)b-2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,1-Davacı Buğlem Katı (...)'nun maddi ve manevi tazminat davasının REDDİNE, 2-Davacı ... ...'ın manevi tazminat davasının KABULÜ ile, poliçe limitleriyle sınırlı olmak üzere 10.000 TL manevi tazminatın davanın açıldığı 31/03/2017 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,3-Davacı ... (...)’nın manevi tazminat davasının KABULÜ ile, poliçe limitleriyle sınırlı olmak üzere 10.000 TL manevi tazminatın davanın açıldığı 31/03/2017 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,4-Davacılar tarafından başlangıçta yatırılan 1.366,20 TL peşin harcın davalıdan alınarak davacılara verilmesine, 5-Alınması gerekli 1.366,20 TL harcın davacı tarafından dava açılışı sırasında peşin harç olarak yatırılan 188,00 TL harç ve yargılama evresinde ıslah harcı olarak yatırılan 2.545,00 TL harçtan mahsubu ile fazla alınan 1.366,80 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacılara iadesine,6-Davacılar tarafından sarf edilen 4.000,00 TL bilirkişi ücreti ve 394,30 TL posta ücreti olmak üzere toplam 4.394,30 TL'nin davanın kabul oranına göre takdiren 109,85 TL'nin davalı ... Sigorta A.Ş'den alınarak davacılara verilmesine, bakiye kısmın davacılar üzerinde bırakılmasına7-Davacı ... ... kendini vekil ile temsil ettirdiğinden Avukatlık asgari ücret tarifesine göre 10.000,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacı ... ...'a verilmesine, 8-Davacı ... (...) kendini vekil ile temsil ettirdiğinden Avukatlık asgari ücret tarifesine göre 10.000,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacı ... (...)'ya verilmesine, 9-Davalı kendini vekil ile temsil ettirdiğinden Avukatlık asgari ücret tarifesine göre reddedilen maddi tazminat yönünden AAÜT 13/4 maddesi gereği takdir olunan 45.000,00 TL vekalet ücretinin davacı ... (...)'dan alınarak davalıya verilmesine, 10-Reddedilen manevi tazminat yönünden vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
11-Davalı tarafça herhangi bir masraf yapılmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına, 12-Bakiye gider avansının HMK'nın 333.maddesi ve Gider Avansı Tarifesinin 5.maddesi uyarınca karar kesinleştiğinde yatırana iadesine, 13-İstinaf aşamasındaki harç ve yargılama giderleri yönünden; a-Davalı vekilince yatırılan istinaf karar harcının istemi halinde kendisine iadesine,b-Davalı tarafça istinaf aşamasında yapılan istinaf başvuru harcı 220,70 TL, posta ve tebligat gideri 77,00 TL olmak üzere toplam 297,70 TL yargılama masrafının davacılardan alınarak davalıya verilmesine14-Kararın, HMK'nın 359/4 maddesi uyarınca Dairemiz Yazı İşleri Müdürlüğünce taraflara resen tebliğine,Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda, gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2(iki) hafta içerisinde Yargıtay'a temyiz yasa yolu açık olmak üzere oy çokluğu ile karar verildi. 11/12/2025
MUHALEFET ŞERHİ
Down sendromunun tıbbi uygulama hatasından kaynaklanmadığı, genetik anomaliden kaynaklandığı, erken teşhis halinde bile tedavisinin mümkün bulunmadığı, dolayısıyla Down sendromunun oluşmasında hekimin kusurundan bahsedilemeyeceği gibi erken teşhis halinde bilinen tıbbi bir tedavisinin de bulunmadığı tıbben kesin bir olgudur. Yerleşik yargı kararları hekimin kusuruna değil aydınlatma görevini ihmal etmesi sonucu gebeliğin sonlandırılması seçeneğinin; anne- baba yönünden kullanılma ihtimalini ortadan kaldırması gerekçesine dayanmaktadır. Yine yargı kararları ile hekim ile hasta arasındaki ilişki vekalet sözleşmesi olarak kabul edilmektedir. Güncel yargı kararlarında 'down sendromlu doğan çocuk bakımından doktor, aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirseydi, belki benim yaşam hakkım elimden alınacaktı, oysa şimdi alınmadı" şeklinde yorumlanabilecek bir sebebe dayalı maddi ve manevi tazminat isteminde hukuki yarar bulunmadığı, istemin özünde davacı çocuğun kişilik haklarını ihlal etmekte olduğu, maddi ya da manevi, neticede parasal bir değere tekabül eden bir menfaat, kişilik haklarını ihlal eder şekilde talep ve dava konusu edilemeyeceği,' gerekçeleri ile çocuk yönünden açılan davaların reddine karar verilmektedir.Bu durumda down sendromlu doğan çocuk yönünden aydınlatma görevinin yerine getirilmesi halinde yaşam hakkının elinden alınamayacağına ilişkin gerekçe, anne- baba tarafından talep edilen maddi ve manevi tazminatlar içinde aynen geçerlidir. Bir başka söyleyişle "doktor aydınlatma görevini yapsaydı küçüğün anayasal hakkı olan yaşama hakkını biz elinden alacaktık artık alamıyoruz" gerekçesiyle maddi ve manevi tazminat talebinde bulunmakta hukuki yarar yoktur. Bu durumda davanın tümden reddi gerektiği görüşündeyim. Kabule göre de; doktor ile vekalet ilişkisi bulunan, bilgilendirmenin yapılacağı kişi ve tıbbi müdahalenin muhatabı olan kişi annedir. Annenin kendisi yerine bir başkasının bilgilendirilmesini talep etmesi halinde, bu talep kişinin imzası ile yazılı olarak kayıt altına alınmak kaydıyla sadece bilgilendirilmesi istenilen kişilere bilgi verilir. Bu halde de bilgilendirmenin anneye yapılması gerektiği ortada iken doktorun hiçbir yasal ve sözleşmesel yükümlülüğü olmayan babaya karşın tazminat ile sorumlu tutulması isabetli olmadığından sayın çoğunluğun görüşüne muhalifim.