T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
43. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2024/216
KARAR NO : 2025/1297
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 21. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 15/11/2023
NUMARASI : 2022/167 Esas - 2023/764 Karar
DAVA: İtirazın İptali
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 02/10/2025
Taraflar arasındaki İtirazın İptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükme karşı süresi içinde davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya içerisindeki tüm belgeler okunup, incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; "Davalı ... Yolerinin Almanya'da ... ... ... AG şirketinin (anonim şirket) ortağı ve kurucusu olduğunu, şirkete yatırım yapmak isteyenlere, şirketin amacının ve hedefinin yenilenen enerjiye ve solar enerjisine yatırım yapmak olduğunu ifade ettiğini, davacının da bulunduğu çok sayıda kişiden 45 milyon Euro'ya yakın para topladığını ancak şirkete ait olan bu paralar davalı tarafından sanat eserleri alımı gibi göstermelik işlemlerle davalının nezdinde şirket hesabından yok ettiğini, davalı bu eylemleri nedeni ile Hamburg Asliye Ceza Mahkemesi’nin 09.04.2013 tarihli ve 620 KLs 1/ 11 ve 5500 Js 24/06 (5550) sayılı kararı ile borçlu ... aleyhine dolandırıcılık suçundan 5 yıllık mahkumiyet kararı verildiğini, davalının şirkete yatırılan paraları amaç dışı kullandığı ve yatırımcıları bu şekilde dolandırdığı ceza mahkumiyeti kararı ile sabit olduğunu, davacı Alman vatandaşı olup teminattan muaf olduğunu, Davalı ... hakkında Almanya Hamburg Sulh Hukuk Mahkemesinin 15.07.2008 tarihli kararı ile 15.07.2008 tarihinde saat 12.40'ta tüketici iflası açıldığını, akabinde aralarında müvekkilinin de bulunduğu alacaklıların bahsi geçen alacaklarını kasten işlenmiş haksız fiilden doğan alacak sebebi ile iflas masasına yazdırdığını, davacının haksız fiilden doğan iflas alacağını zamanında 01.09.2008 Tarihinde iflas masasına yazdırdığını, davalı ve iflas idaresi söz konusu alacağa itiraz etmişse de müflisin itirazı 02.06.2010 tarihinde Hamburg Sulh Hukuk Mahkemesinin kararı ile kaldırıldığını, İflas İdaresinin itirazı da 17.11.2010 tarihinde bertaraf edildiğinin mahkemenin 12.01.2011 tarihli kararı ile tespit edildiğini, buna göre davacının davalıdan11.985,33Euro alacağı bulunduğunu, davalı ... Almanya’daki iflas tasfiyesinde kötüniyetli olarak Muğla Bodrum’da BİTEZ’de ... ada 35 parselde kaim, 1781,54 m2’Iik taşınmaz malvarlığını da beyan etmediğini, Hamburg sulh hukuk mahkemesi’nin iflas mahkemesi olarak verdiği 18.03.2015 tarihli yazısı ve ekindeki alacaklı ile borçluyu gösteren tablonun İİK Md. 68 kapsamında belge olduğunu, benzer davalarda davalı aleyhinde karar verildiğini, HMK md. 224 ve Türkiye'nin de taraf oluğu 1961 tarihli Yabancı Resmi Belgelerin Tasdiki Mecburiyetinin Kaldırılması Hakkında La Haye Sözleşmesi uyarınca söz konusu iflas tablosunun, apostille şerhi taşıması sebebiyle, Türk hukuku ve Türk mahkemeleri nezdinde "resmî belge" olarak kabul edilmesi gerektiği belirtildiğini, Hamburg Sulh Hukuk Mahkemesi’nin İflas Mahkemesi olarak verdiği 18.03.2015 tarihli yazısı ve ekindeki alacaklı ile borçluyu gösteren tablonun, resmi dairelerin veya yetkili makamların yetkileri dahilinde ve usulüne göre verdikleri dair belge olduğu ve bundan dolayı İİK m. 68 kapsamında belge olduğunu, zira Hamburg Sulh Hukuk Mahkemesi bu tabloyu yetkisi dahilinde ve usulüne göre Alman İflas Kanunu'nun 183. maddesinin 2. fıkrası uyarınca alacağının kesinleşmiş sıra cetveli kaydını sunduklarını, arabuluculuk başvurusu da yaptıklarını, görüşmeler sırasında davalı tarafça milletlerarası yetki itirazında bulunulsa da İstanbul 1. Sulh Hukuk Mahkemesi 2021/829 E. 2021/132 K. sayılı ve 17.06.2021 tarihli kararı ile yetki itirazı reddedildiğini, davalı tarafın şirket amacı dışında söz konusu parayı kullandığı, sanat eserleri aldığı, bu nedenle yargılandığı açıkça mahkeme kararlarında vurgulanarak haklı olduklarının ortaya konduğunu beyanla, teminatsızz ihtiyati haciz kararı verilmesine, davanın kabulü ile davalının İstanbul 31.İcra Müdürlüğünün ... E. Sayılı dosyası kapsamında yapmış olduğu itirazın iptaline, davalının %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine hükmedilmesini dava ve talep etmiştir.
CEVAP:Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; "Davacı tarafından Türkiye'de hukuken hiçbir değeri olmayan iflas tablosuna dayanarak işbu davayı açtığı, davacının davalı ile ilgisi bulunmayan Hamburg Asliye Ticaret Mahkemesi kararını ve temyiz ile bozulmuş Hamburg Asliye Ceza Mahkemesi kararlarını delil olarak gösterdiğini ancak bu kararların kesinleşmiş şerhlerini sunmadığını, davacının iddia etmiş olduğu hususların Türkiye ile ilgili olmadığını, Almanya ile ilgili olduğunu, dava ile ilgili hususların Almanya ile ilgili olmasını iddia edilen haksız fiilin işlendiği ve meydana geldiği yerin, zarar görenin yerleşim yerinin, Davalının mernis adresinin ve şirketin adresinin Almanya'da olması gösterildiğini, Türk Mahkemelerinin yetkisiz ve görevsiz olduğu ve yetkili mahkemenin Alman Mahkemeleri olduğunu, Alman Kanunlarının Türkiye'de uygulanmasının mümkün olmadığını, davanın haksız fiil sorumluluğu ile çözülmesinin hukuken mümkün olmadığını, dosyada haksız fiilin işlendiğine dair hiçbir delilin mevcut olmadığını, davacıya iflas masasından ödemeler yapıldığını, iflas kararının tanıma ve tenfizinin yapılmadığını, davalıya husumet yöneltilemeyeceğini, davaya konu iddia edilen alacağın zamanaşımına uğradığını, davacının alacağını ıspatlaması gerektiğini beyanla, usulden veya davanın esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: İstinaf incelemesine konu kararı veren ilk derece Mahkemesince eldeki dava hakkında yapılan yargılama sonunda, "..Dosyamıza sunulan benzer davalara ilişkin bir kısım bilirkişi raporlarında, davacıların Alman Hukukuna göre kesinleşmiş yargı kararına dayalı alacağı bulunmadığı görüşü bildirilmiş ise de, bu görüşün mevzuata uygun olmadığı, dosyamıza sunulan bilirkişi heyetinde yer alan akademisyenlerin Türk ve Alman Hukukunu irdelediği, Alman Hukukuna göre iflas dosyasında kesinleşmiş bir alacak olduğu, Türk Hukuku bakımından da iflas masasına yazdırılıp itiraza uğramayan alacakların kesinleşeceği ve İİK. 68. Madde kapsamında belge olarak kabul edileceği, Hamburg Sulh Hukuk Mahkemesinin 237/08 iflas nolu dosyasındaki iflas tablosunun da bu kapsamda alacağı ispatlamaya yeterli olduğu, kaldı ki davalının, davacının alacağı olmadığına dair somut bir iddiasının bulunmadığı, bu nedenle davacının iflas eden şirketten olan alacağını alamaması nedeniyle davalının bunu tazminle yükümlü olduğu, zarar miktarı, sorumluluk ve mahkememizin görevi konusunda şüpheye mahal bırakmayacak derecede veri olduğu, davalının kısmi ödeme iddiasına dair herhangi bir belge sunulmadığı, yabancı mahkemece verilen cevaptan da bir ödeme olmadığının anlaşıldığı, bu nedenle davacının davasının bilirkişi raporu ile haklı olup kabulü gerektiğinden davacının davasının kabulüne; davalının İstanbul 31. İcra Müdürlüğünün ...esas sayılı takip dosyasına yönelik itirazının iptaline, takibin aynen devamına, alacak likit ve itiraz haksız olduğundan takdiren %20 üzerinden hesaplanan 51.162,16 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine" karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ : Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; zamanaşımı itirazlarının hukuken yanlış değerlendirildiğini, bunun yanında mahkemenin Alman Federal Mahkeme tarafından müvekkili hakkında verilen beraat-ortadan kaldırma kararını yok saydığını, husumet itirazlarının hukuken yanlış değerlendirildiğini, davayı dayanak yapılan iflas kayıt belgesinin Türk kanunlarına göre hukuken herhangi bir geçerliliği bulunmadığını, ayrıca başka hukuki başvuru hakkı veren (tanıma ve tenfiz gibi) işbu başvuruları yapmadan direk Türkiye'de dava açılmasının hukuken mümkün olmadığını, tüm delillerin Alman makamları ile ilgili olmasına rağmen Türk kanunlarının davaya uygulanması ve Türk Ticaret Kanunu'nun 553/1 maddesine dayanarak karar verilmesinin hukuken mümkün olmadığını, müvekkilinin borçlu olmadığı dava konusu bedel ile ilgili davalıya herhangi bir tebliğ yapılmaması, temerrüde düşürülmemesi dikkate alınmadın müvekkili aleyhine faiz hükmedilmesinin açıkça hukuka aykırı olduğunu, mahkemenin işbu davanın dava konusu aynı, davacısı farklı olan diğer dosyalarda verilen emsal kararı ve alınan bilirkişi raporlarını yok saydığını, Alman İcra İflas Hukukunda uzman bir bilirkişi heyetinden rapor almadan hukuka aykırı olarak hüküm tesis edildiğini, davacının dava dilekçesi ekinde sunmuş olduğu ve davalı ile hiçbir ilgisi bulunmayan Hamburg Sulh Hukuk Mahkemesinin ne olduğu anlaşılmayan ve hukuken geçerliliği bulunmayan iflas kayıt belgesi dışında herhangi bir delil sunamadığını, İstanbul 21. Asliye Ticaret Mahkemesi 2022/167 E. 2023/761 K. sayılı, 06.12.2022 tarihli hukuka aykırı kararının istinaf gerekçeleri doğrultusunda kaldırılarak, zamanaşımı itirazları doğrultusunda davanın usulden reddine, aksi takdirde açıklamaları doğrultusunda, taleplerine ilişkin herhangi bir delil sunamayan davacının ikame ettiği haksız davanın esastan reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir.
GEREKÇE : Dava, davalının yöneticisi ve hâkim ortağı olduğu Almanya'da kurulan ... ...Holding AG şirketine yatırım yapan davacının yatırımlarının, yatırımcıların zararına olarak şirketin amacına uygun olarak kullanılmaması nedeniyle uğranılan zararların tahsili amacıyla başlatılan ilamsız takibe yönelik itirazın iptali istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda davanın kabulüne karar verilmiş; bu karara karşı, davalı vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.Davacı takip alacaklısı tarafından, davalı takip borçlusu hakkında, İstanbul 31.İcra Müdürlüğünün ...esas sayılı takip dosyasında, "Hamburg Sulh Hukuk Mahkemesi-İflas Mahkemesi... numaralı iflas tablosunda belirtilen alacağımızın tahsili talebi" sebebine dayalı olarak 11.985,33 Euro asıl alacak, 3.826,25 Euro işlemiş faiz olmak üzere 15.811,58 Euro alacağın tahsili istemiyle 07.01.2021 tarihinde ilamsız icra takibi başlatılmış, itiraz üzerine takip durmuştur.Davacı tarafça, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu(İİK)'nun 67. maddesi uyarınca itirazın iptaline karar verilmesi istemiyle eldeki dava açılmıştır.Eldeki uyuşmazlıkta dava, haksız fiil hükümlerine dayalı olarak açılmış olup, davanın konusu yabancılık unsuru taşıyan bir özel hukuk uyuşmazlığıdır. Bu nedenle öncelikle, görevli ve yetkili Türk mahkemesince uygulanacak hukuk tespit edilmelidir.5718 sayılı MÖHUK'un 1.maddesi ''(1) Yabancılık unsuru taşıyan özel hukuka ilişkin işlem ve ilişkilerde uygulanacak hukuk, Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisi, yabancı kararların tanınması ve tenfizi bu Kanunla düzenlenmiştir. (2) Türkiye Cumhuriyetinin taraf olduğu milletlerarası sözleşme hükümleri saklıdır.'' hükmünü içermektedir. Dava konusu uyuşmazlığın esası bakımından Türkiye'nin taraf olduğu bir milletlerarası sözleşme bulunmadığından,uygulanacak hukuk MÖHUK hükümlerine göre belirlenecektir. MÖHUK'un 2. maddesi gereğince hâkim, Türk kanunlar ihtilâfı kurallarını ve bu kurallara göre yetkili olan yabancı hukuku re'sen uygular MÖHUK'un "haksız fiiller" başlıklı 34. Maddesi " (1) Haksız fiilden doğan borçlar haksız fiilin işlendiği ülke hukukuna tâbidir.(2) Haksız fiilin işlendiği yer ile zararın meydana geldiği yerin farklı ülkelerde olması hâlinde, zararın meydana geldiği ülke hukuku uygulanır.(3) Haksız fiilden doğan borç ilişkisinin başka bir ülke ile daha sıkı ilişkili olması hâlinde bu ülke hukuku uygulanır. (4) Haksız fiile veya sigorta sözleşmesine uygulanan hukuk imkân veriyorsa, zarar gören, talebini doğrudan doğruya sorumlunun sigortacısına karşı ileri sürebilir. 5) Taraflar, haksız fiilin meydana gelmesinden sonra uygulanacak hukuku açık olarak seçebilirler." şeklindedir.Davanın tanımı, usulü itirazların halli, ispat kuralları, geçici hukuki koruma, icra inkâr tazminatı gibi usuli konular hâkimin hukukuna (lex fori'ye) tabi ise de Milletler arası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun (MÖHUK)'un 34/1 maddesi uyarınca somut uyuşmazlığa maddi hukuk bakımından Alman Hukuku uygulanacaktır. Dosya kapsamına alınan bilirkişi raporunda belirtildiği üzere uygulanması gereken Alman Medeni Kanunu (BGB)’nun 823. Maddesine göre kasıtlı olarak veya ihmâlle bir başkasının hayatını, bedenini, sağlığını, özgürlüğünü, mülkiyetini veya bir başka hakkını hukuka aykırı olarak ihlâl eden kişi, bundan kaynaklanan zararı karşı tarafa tazmin etmekle yükümlüdür. Davacının, davalının, şirket yöneticisi olarak topladığı paraları amacı dışında kullanarak şirkete yatırım yapan davacının yatırımını kaybettiğini, davalının kusurlu eylemleriyle davacının zararına sebep olduğunu ileri sürmesine göre davanın, Türk hukukunda karşılığı, şirket yöneticisinin sorumluluğudur. Türk hukukunda yöneticinin gerek Türk Ticaret Kanunu'nda özel olarak düzenlenen sorumluluk hükümleri, gerekse haksız fiil hükümlerine dayanarak sorumluluğu istenebilir. Alman hukukunda yöneticinin sorumluluğuna başvurabilmek için özel bir düzenleme bulunmamakta ise de haksız fiil hükümlerine dayalı olarak yöneticinin sorumluluğu talep edilebilecektir.Davanın, yöneticinin haksız fiili (sorumluğundan) nedeniyle uğranılan zararın tahsil isteminden kaynaklanmasına göre davanın, zarar verdiği iddia olunan şirket yöneticine karşı açılması gerekli olup , davalının dava dışı ... ... ... AG şirketinin ortağı ve yönetim kurulu üyesi olması nedeniyle davalının husumetin kendisine yöneltilemeyeceğine yönelik istinaf sebebi yerinde görülmemiştir.Dosya kapsamına alınan milletlerarası özel hukuk ve medeni hukuk öğretim görevlileri ve mali müşavirden oluşan bilirkişi heyeti tarafından hazırlanan bilirkişi raporunda ve emsal dosyalarda alınan bilirkişi raporlarında ; Alman İflas Kanunu’nun (InsO) 178/3 maddesinin, “Tabloya geçirilen kayıtlar, tespit edilmiş alacakların miktarı ve sırası bakımından iflâs idaresi ve bütün iflâs alacaklıları için kesin hüküm gücü taşıyan bir mahkeme kararı gibi etkiye sahiptir” şeklinde düzenlendiği, bu düzenlemenin iflas tasfiyesi prosedürü dışında bireysel takiplerde uygulanacağı belirtilmiştir. Buna göre Alman İflas Kanunu 178/3 hükmünün belge olarak kabul ettiği kayıt belgesinin HMK'nın 224 maddesi uyarınca resmi belge olarak kabulü gerekmekte olup, dosya kapsamında aynı kuvvette delilleri ile aksi ispatlanmayan bu belgede belirlenen alacağın eldeki davada esas alınması gerekir. Davacının, dava dışı şirkete yatırdığı paranın varlığına ve miktarına itirazı olmayıp; uyuşmazlık, şirkete yatırılan para nedeniyle davalıdan talepte bulunulup bulunulamayacağına ilişkindir. Davalı, aleyhine açılan iflas kararının tenfiz edilmeden, şirketin borcunun davalıdan tahsilinin istenilmeyeceğini, davalının davacının zararından sorumlu olmadığını savunmaktadır.Somut olayda davalının Almanya'da verilen şahsi iflas kararının Türkiye'de tanınıp tenfiz edilmediği, bir malvarlığı olmadığından iflasın kapatıldığı hususlarında uyuşmazlık bulunmamaktadır. Dosya içerisinde istinabe cevaplarının usulüne uygun tercümeleri bulunduğu gibi benzer dosyalara ilişkin bilirkişi raporları ve gerekçeli kararlar da yer almakta olup, davalının iddiasının aksine aynı taraflar arasında aynı konu hakkındaki uyuşmazlığa ilişkin bir yabancı kararın mevcudiyetine rağmen taraflardan her birinin yabancı mahkeme kararının tanınması tenfizi yoluna başvurmayıp, aynı konuda aynı taraflar arasındaki bir davayı Türkiye’de yeniden açmasının mümkün olduğu, iflâs kararının Türkiye’de tanınmadığından alacaklılardan her biri Türk mahkemelerine başvurarak müflis aleyhine bireysel alacak davası açabileceği, Alman iflâs kararının bir sonucu olan “müflis aleyhine bireysel dava ve takip açma yasağının” Türkiye’de bir etkisi olmayacağı emsal dosyalarda alınan raporlardan anlaşılmıştır.Davanın karşı yanı hakkında iflas kararı verilmiş olsa dahi Türkiye'de tanınıp tenfiz edilmedikçe iflas kararı hiç verilmemiş gibi davanın genel hükümlere göre sürdürülmesi gerekir. (Yargıtay 11 HD nin 17.12.2007 tarihli 2007/13214 esas-15912 karar sayılı ilamı). "Yabancı mahkeme kararına konu alacağın iflas masasına kaydedilmesi, alacağı hükme bağlayan yabancı mahkeme kararının tenfiz edilmesi anlamına gelmez. Başka bir ifadeyle, salt, hüküm altına aldığı alacak iflas masasına kaydedilmekle, yabancı mahkeme ilamı Türkiye’de tenfiz edilmiş olmaz. Çünkü, bir alacağın iflas masasına kaydedilmesi ancak,iflas işlemlerin yürütülebilmesi için gereken adımlardan sadece birini oluşturur ve bu adım, alacağın tahsili sonucunun gerçekleşmesi için tek başına yeterli değildir. Dolayısıyla, tanıma kararıyla alacağın tahsili değil, yalnızca alacağın masaya kaydı sağlanır; tanınan yabancı mahkeme kararı bu kayıt işleminin dayanağını oluşturur. Bu açıklamalara göre, somut olayda davacının, yabancı mahkeme kararlarının tanınması suretiyle alacağın iflas masasına kaydedilmesi yönündeki isteği hukuka uygundur."(Yargıtay HGK nın 2009/19-161,2009/207 karar 27.5.2009 tarihli ilamı). HGK'na göre tenfiz edilmemiş yabancı mahkeme kararı dahi iflas idaresince belge olarak kabul edilerek masaya alacak kaydı yapılabilecektir.Yukarıda yazılan emsal kararlar ışığında somut olayda davalı tarafça davacı tarafın ileri sürdüğü alacağın şirketin borcu olduğu beyan edilmiş ve Almanya'da verilen iflas kararının Türkiye'de tanınıp tenfiz edilmeden dava açılamayacağı ileri sürülmüş ise de davacının talebi, iflas prosedürüne ilişkin değildir. Eldeki dava , bir alacak davası olduğu gibi davalının malvarlığı bulunmadığından iflasının kapatılması, haksız fiile dayalı alacağı ortadan kaldırmaz. Bu nedenle davalının Alman İcra İflas Hukukunda uzman bir bilirkişi heyetinden rapor alınmadığına, iflas kayıt belgesinin ve Hamburg Sulh Hukuk Mahkemesinin iflas tablosunun geçerli bir belge olmadığına, tanıma ve tenfiz kararı olmadan yargılamanın yürütülemeyeceğine yönelik istinaf sebepleri yerinde görülmemiştirAlman Medeni Kanunu'nun 197/5 hükmü gereği, iflâs prosedürü çerçevesinde tespit edilmiş alacaklara ilişkin zamanaşımı süresi otuz yıldır. Alman İflas Kanunu'nun 302. Maddesinde, iflasın kaldırılması ve borçtan kurtulma kararının kasten işlenen haksız fiilden doğan borçları kapsamadığı belirtilmiştir. Buna göre iflas masasına kayıt edilen alacak nedeniyle otuz yıllık zamanaşımının uygulanması gerekmekte olup, bu süre takip ve dava tarihi itibariyle geçmediğinden davalının zamanaşımına yönelik istinaf sebebi yerinde görülmemiştir.Eldeki dava; sadece davalının iflas idaresince yapılan alacak kayıt belgesine dayalı olarak açılmamış, ceza davasında verilen mahkumiyet kararına dayanılmıştır. Dolayısıyla alacak kayıt belgesiyle birlikte ceza davasında yapılan tespitler de esas alınarak davalının sorumluluğunun belirlenmesi gerekir. Hamburg Eyalet Mahkemesi'nin 09.04.2013 tarihli kararı ile "davalı ve diğer ortak...'nin gerek ... gerekse bu şirketin tüm hisselerine sahip...'nin yönetim kurulu üyesi oldukları,... (davalı) şirket politikası, şirket grubunun tamamının organizasyonu ile şirketler grubu içerisinde, Bode'nin ise halkla ilişkiler ve tahvillerin pazarlanmasından sorumlu olduğu, 2004 yılının sonunda Solar tahvillerini yıllık %8,25 faiz ve 6 yıllık bir vadeye bağlanan organizasyon yapısı ile yatırımcılara sundukları, yatırımcılara hemen hemen tamamının öncelikle güneş enerjisi olmak üzere yenilebilir enerjilere yatırılacak olacağı intibası uyandırıldığı, yıllık %8,25 gibi yüksek bir faiz ve vade bitiminde nominal değer üzerinden güvenli yatırım sözü verildiği, Kasım 2004 tarihinden, Mart 2006 tarihine kadar 5411 vakada toplam nominal değeri 49.369.000 Euro olan şirket adına tahakkuk eden faizleriyle, 50.200.000 Euro yatırıldığı, alınan paraların eylem planına uygun olarak yenilebilir enerji alanına yatırılmadığı, büyük ölçüde risk yüklü sanat objeleri temininde, pazarlama masrafları ile yatırımcıların faiz ödemelerinde kullanıldığı, Şubat 2005 den Mart 2006 ya kadar 4.618 adet yatırımcıdan toplam 41.914.000 Euro topladığı, ... açısından kendisinin en geç 2005 Ağustos sonu itibariyle amaçlanan mali olanak kullanımından haberi olduğu, kendisine atfedilen suç döneminde 9.800.000 Euro tahvil ödemesi yapıldığı, sanat objeleri ile ticaret ümit edildiği gibi başarılı yürümediğinden yatırımcı Avukatları tarafından pek çok sayıda dava açıldığı ...'nin iflası ortaya çıktığı, iddianamenin kapsadığı yatırımcıların en az %85 tutarında bir zarara uğradıkları, davalıların eyleminin makbuz dolandırıcılığı olduğunu kabul ile ... AG ortak ve yöneticileri davalı ve... nin dolandırıcılık suçu işlediğinden davalının 5 yıl, Michael Bode'nin ise 2 yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına" karar verilmiştir. Alman Federal Mahkemesi 5 Ceza Dairesi 18.02.2014 tarihli kararı ile; "Eyalet Mahkemesinin ceza belirlerken amacına aykırı yatırım yapılan paralar için kabaca belirlenmiş asgari bir paydan dolayı sanıkların her biri için ilgili sürede yatırım toplamının sadece %20'si kadar zarar görüldüğü varsayımından hareket ettiği,..dolandırılan sözleşme bitiminde yanlış yönlendirilmişse (makbuz dolandırıcılığı) zararın tespiti için gerekli olan sözleşme ortağına karşı kazanılmış olan hakkın para değerinin toplam netleştirilmesinin ve verilen para taahhüdünün birbiriyle karşılaştırılması, dolandırılan mevcut durumdaki yatırımcılar gibi hamiline yazılı hisse satın almak için sözleşmenin akdedilmesiyle riskli bir işe girdiyse zararın tespiti için belirleyici faktör aldatma ve hatalardan kaynaklanan kayıp riskidir. Sadece tehdit edici, belirli olmayan bir varlık akışı ancak tehlikede olan varlığın ekonomik değeri zaten düşmüş ise bir zararın ortaya çıktığını gösterir. Bu zarar riski nedeniyle, aldatılan kişi tarafından kazanılan hakkın parasal değerinin, girilen yükümlülüğün değerinden düşük olması durumudur. Bu düşük değer ticari bakış açısına göre somut bir şekilde tespit edilmeli ve gerektiğinde ekonomik hasarı belirlemek üzere bir bilirkişi yardımı ile ölçülmelidir... Yatırım dolandırıcılığına ilişkin olarak Federal Mahkemenin kişisel zarar etkisine bağlanan hukuki şekline ilişkin, içtihatlara göre toplam netleştirmede hakkı ihlal edilen için erişilenin sübjektif değeri dikkate alınmalı ve eğer kendisi işin işin farklılığı ve riski bakımından elde etmek istediğinden (aluid) tamamen farklı bir şey elde edecek şekilde yanıltıldıysa ve alınan ödeme kendisi için tamamıyla kullanılmaz ise bu durumda yatırımcının ödemesinin tamamı zarar olarak görülebilir. Hamiline yazılı tahvil vasıtasıyla kıymetlendirilen geri ödeme hakkına ilişkin ekonomik değer belirlenmemiştir. Bu değer ve yatırımcıların bundan kaynaklanan finansal zarar, karardaki diğer tespitlerden de çıkartılamaz. Bölge mahkemesi tarafından tespit edilen gerçeklere dayanarak pek çok husus, tahvil süresinin bitiminden sonra nominal tutarı geri alma ihtimalinin çok az olduğuna işaret etmektedir. Şirketlerin gergin bir likidite durumuna sahip olması yanında sanat satışlarından 37,9 milyon Euro tutarındaki bir alacak dikkate alınmaksızın 31.12.2005 tarihi itibariyle 39 milyon Euro kayıp ortaya çıkması, mali denetmenin buna işaret etmesi buna işaret etmektedir. Ancak bunların hepsi yatırımın taahhüt edildiği tarihte geri ödeme haklarının değerliliğindeki eksikliğin ve bunun neticesinde finansal zararı belgelemek için yeterli olmamaktadır. Faiz alacağı da dikkate alınarak geri ödeme haklarının değerinin gerekli somut tespitine ilişkin olarak daha ziyade tasarruf tarihinde mevcut olan zarar riski mevcut şirket varlığı vasıtasıyla ve davalıların planları doğrultusunda rakamlara dökülerek bilirkişi yardımı alınarak rakama dökülmesi gerektiği, ".. Davalı yanında yargılanan diğer ortak... yönünden ise; "adı geçenin aktif bir fiil ile dolandırıcılık yaptığı yeterince belgelenemediği, zira bu tespitlerden kendisinin ...'nin sözleşmeye aykırı araç kullanma amacına bilgiye ulaşmasından sonra davalı ... ile ilişkili dolandırmaya yönelik satış faaliyeti üzerinde örgütsel kontrolünü gerekçelendiren veya devam ettiren faaliyetler görülmemektedir. Federal Başsavcının da daha detaylı izah ettiği gibi kararda tespit edilen şimdiye kadar belgelenmemiş bir finansal zarar mevcudiyetini varsayan gerçek durum bazında dolandırıcılık koşullarının ihmal edilmek suretiyle doğrudan gerçekleştirilmiştir. Eğer finansal zarar ispatlanamayacak olursa yeni yerel mahkeme StGB264a maddesi doğrultusunda bir sermaye yatırım dolandırıcılığının söz konusu olup olamayacağını kontrol etmek zorunda kalacaktır." karar bozulmuştur. Gerek Hamburg Eyalet Mahkemesi gerekse Federal Mahkeme; özellikle diğer ortak ...'nin aktif olarak dolandırıcılık fiili kanıtlanamadığından beraatına karar verildiği belirlenmektedir. Ancak, davalı bakımından böyle bir tespit yapılmamıştır. Michael Bode dışındaki tek ortak ve yetkili davalıdır. Federal Mahkemenin, Eyalet Mahkemesinin olayı makbuz dolandırıcılığı nitelemesini doğru bulmayarak; davalının eyleminin yatırım dolandırıcılığı teşkil edebileceği, yatırımcıların finansal zararlarının bilirkişi aracılığıyla hesaplanması gerektiği, faiz gelirleri de dahil olmak üzere tüm finansal zararın hesaplanması gerekçesiyle kararın bozulmasına karar verildiği belirlenmektedir.Davalı vekilinin, mahkumiyet kararı bozulduğundan davalı hakkında verilen kararın ortadan kalktığı yolundaki itirazları, bozma kararı içeriğine göre yerinde değildir. Davalı dışındaki ortağın beraat ettiği gözetildiğinde ceza yargılamasında yapılan tespitlere göre davacının aldığı Solar tahvilleri için ... şirketine ödediği yatırım bedelinin davalının suç teşkil eden eylemi ile davacının zarara uğradığının kabulü gerekir.Topladığı sermayenin amacı dışında kullandığı sabit görülen davalı hakkında devam eden ceza davasının sonunda verilecek kararın sonuca bir etkisi olmayacağından ceza davası sonucunun beklenmesine gerek yoktur Alman Medeni Kanunda haksız fiil failinin sorumluluğu için mahkumiyet kararı verilmesi ve kesinleşmesi şart değildir. Davalının, kusurlu eylemiyle davacı yatırımcının zararına sebep olduğu açık olup, davalının davacının yatırım yaptığı şirketin beraat kararı verilen diğer ortak dışındaki tek ortağı ve yetkilisi olduğu, tahvillerden elde ettiği gelirleri amacı dışında kullanarak tükettiğinin belirlendiği gözetildiğinde davacı, davalının iflas masasından tahsil edemediği alacağını talep etmekte haklıdır. Davalının suçunun yatırım veya makbuz dolandırıcılığı olarak nitelendirilmesinin veya bozma kararından sonra hakkındaki ceza davasının durdurulmasının eldeki davaya etkisi yoktur. Dosya kapsamına sunulan deliller itibariyle davalının, kusurlu eylemleriyle davacının zararına sebep olduğu ve bu nedenle davacının zararını tazmin ile yükümlü olduğu anlaşılmakla mahkemece davanın kabulüne karar verilmesinde isabetsizlik olmayıp, davalının aksi yöndeki istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir. Davalı tarafından kendisine karşı açılmış başka davalarda bilirkişiler tarafından düzenlenen ve farklı tespitler içeren raporlar olduğu iddia edilmişse de bilirkişi raporlarının kesin delil niteliği bulunmayıp, HMK'nın 282.maddesi uyarınca takdiri delil niteliğinde oldukları gözetildiğinde davalı aleyhine açılmış farklı dosyalarda düzenlenen bilirkişi raporlarının bu dosya yönünden bir bağlayıcılığı bulunmadığından davalının aksi yöndeki istinaf sebebi yerinde görülmemiştir. Diğer yandan davalı tarafından takipten önce temerrüde düşürülmediğinden bahisle faize hükmedilmesinin hatalı olduğu iddia edilmiş ise de takip ve dava konusu alacağın haksız fiilden kaynaklandığı ve Alman Borçlar Kanunu'nun 849. maddesinde bu alacaklar için zarar görenin, zararın meydana geldiği tarihten itibaren faiz talep edebileceği kabul edilmiş olduğundan davalının ayrıca bir ihtarname ile temerrüde düşürülmesine gerek yoktur. Buna göre davacı tarafça, icra takibinde, haksız fiilden doğan iflas alacağın iflas masasına yazdırılmasına karşı yapılan itirazın kaldırıldığı 12.01.2011 tarihinden itibaren işlemiş faiz talep edilmiş ve bilirkişi raporunda işlemiş faiz tutarı 4.790,19 Euro olarak hesaplanmakla birlikte takip talebinde 3.826,25 Euro işlemiş faiz talep edildiği ve davalının hesaplama yönelik bir itirazı bulunmadığı gözetildiğinde mahkemece işlemiş faize yönelik itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesinde isabetsizlik yoktur. HMK'nın 355. Maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda; ilk derece mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından davalı vekilinin yerinde görülmeyen istinaf başvurusunun reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle:
1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353(1)b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,2-Davalı tarafından başvuru sırasında peşin olarak yatırılan 4.370,00 TL harcın, alınması gerekli olan 17.474,43 TL harçtan mahsubu ile bakiye 13.104,43 TL istinaf karar harcının davalıdan alınarak hazineye irat kaydına,3-Davalı tarafından istinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,4-Kararın, HMK'nın 359/4 maddesi uyarınca Dairemiz Yazı İşleri Müdürlüğünce taraflara resen tebliğine,Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda, gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2(iki) hafta içerisinde Yargıtay'a temyiz yasa yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi. 02/10/2025