T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
43. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO:2022/12
KARAR NO:2025/681
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ:İSTANBUL ANADOLU 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ:17/06/2021
NUMARASI:2016/728 Esas - 2021/792 Karar
DAVA:Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat)
İSTİNAF KARAR TARİHİ:22/05/2025
Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davalı ... Şirketi ve feri müdahiller vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ DAVA:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davacılar ... ve ...'in müşterek çocukları olduğu, davalı ... Şirketinin ise, kadın doğum uzmanı Dr. ...'ın (... pofiçe nolu) tıbbı kötü uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta poliçesi tanzim ederek tarifede belirlenen 400.000,00-TL 'lik teminat limiti dahilinde maddi, manevi zarardan doğan sorumluîuğu üstlenmiş olduğu, ...'in hamileliği boyunca davalının sigortalısı doktor tarafından takip edildiği, doktorun tıbbı kötü uygulaması sonucu down sendromu teşhis edilememiş ve küçük ...'in down sendromlu olarak doğduğu, hayat boyu devam eden bir iş göremezlik hali olduğu zarara uğradığı, anne ve babasının çocuklarını görerek acı çekmeye devam edecekleri, davalarında davalının sigortalısı doktorun tam kusuruna dayanılarak müteselsilen talepte bulunulduğu, bu nedenlerle fazlaya dair talep ve dava hakları mahfuz kalmak kaydıyla, davacı küçük ... için 15.000,00-TL iş göremezlik (bakfcr ücreti dahif) maddi tazminat 20.000,00-TL manevi tazminat, anne ...için 10.000,00-TL manevi tazminat, baba .... için 10.000,00-TL manevi tazminat olmak üzere toplam 55.000,00-TL tazminatın dava tarihinden avans faizi, mahkeme masrafları ve avukatlık ücretiyle davalıdan müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Mahkeme dosyasına hiçbir hasta evrakı celp edilmeden kusura ilişkin bilirkişi İncelemesi yapılmasının usule ve hukuka aykırı olduğunu, davacı ...'in gebelik süreci takiplerinin dava dışı ... tarafından yapıldığı, gerçekleştirilen gebelik takibinde bebekteki down sendromunun teşhis edilememesinin tıbbi uygulama hatası olduğu ve dava dışı ...ın mesleki faaliyetlerinin müvekkili şirket bünyesinde düzenlenen Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Mali Sorumluluk Sigorta Poliçesi ile teminat altına alınmış olduğunu ve bu sebepten ortaya çıkan zarardan davalı şirketin sorumlu olduğu iddiasına dayandığını, dosya kapsamında kusura İlişkin değerlendirme yapılmadan önce, davacıya uygulanan tedavi işlemine ait hasta kayıtlarının dosyaya celp edilmesi gerektiğini, Özellikle Özel Bağlar Hastanesinin hasta kayıtlarının karşı tarafın iddialarının doğruluk taşıyıp taşımadığı hususunda inceleme yapılabilmesi için elzem olduğunu, aşağıda belirtilen hususlann irdelenmesini ve bilirkişi heyetinde somut olaya ilişkin teknik bilgisi bulunan uzmanlık branşına sahip uzmanların yer almasını talep ettiklerini, sağlık hukuku konusunda uzman bilirkişinin hukuk alanında görüş bildiremeyeceği için Adli Tıp Uzmanı hekimin eklenmesini tafep ettiklerini, açıklanan nedenlerle, öncelikle Mahkeme dosyasında eksik olan ve bilirkişi İncelemesi yapılabilmesi için mutlak surette mevcut ofması gereken hasta kayıtlarının dosyaya celbi için ilgili Kurumlara müzekkere yazılmasını, hasta dosyasının eksiksiz olarak celp edilmesinden sonra, dava konusu olay ile bağlantılı uzmanlık branşına sahip hekimlerden oluşacak bilirkişi heyetine dosyanın tevdii ile kusura ilişkin rapor alınmasını, olguda sigortalı hekime atfı kabil kusur bulunmadığından haksız ve mesnetsiz davanın reddedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı yana yükletilmesine karar verilmesini verilmesini talep ettikleri görüldü.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI:İstinaf incelemesine konu kararı veren ilk derece Mahkemesince eldeki dava hakkında yapılan yargılama sonunda, " ...Tüm dosya kapsamı ve deliller birlikte değerlendirildiğinde; davacı ...'in davalının sigortalısı Dr. ...tarafından gebelik takibinin yapıldığı dava dışı sigortalı doktorun hamileliğin takibinde down sendromunun teşhisi için gerekli olan tarama testlerinin yapılmasını talep ettiğine ilişkin hasta dosyasında kayıt bulunmadığından, bunların yapılmasının, yapılmaması halinde oluşacak risklerin hastaya bildirildiğini, bu hususların takibinin yapıldığını ispatlayamadığından kusurlu olduğu, sigorta poliçesi kapsamında rizikonun gerçekleştiği, alınan bilirkişi raporlarında da davacı ...'in maluliyetinin karşılığında 648.617,344 TL sürekli iş göremezlik tazminatının hesaplandığı anlaşılmış, hesaplamanın usulüne uygun yapılması nedeniyle hükme esas alınmış, manevi tazminat yönünden ise; davacı ...'in down sendromlu olarak doğduğu ve maluliyet oranının %60 olduğu; davacının şahsın yaşı ve maluliyet oranı göz önüne alındığında manevi olarak zarara uğradığı, diğer davacı-anne ve babanın, down sendromlu davacı ... ile birlikte bir yaşayacakları ve ömür boyu bunun üzüntüsünü yaşayacakları, bu durumun davacı anne ve babada da manevi olarak zarara sebep olacağı kanaatine varıldığından ve manevi tazminatın da sigorta teminat kapsamında olduğunun belirlenmesi dikkatte alınarak davacıların maddi ve manevi tazminat davalarının kabulüne," karar verilmiştir. Bu karara karşı davalı ... Şirketi ve feri müdahiller vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:Davalı ... Şirketi ve feri müdahil Dr. ... vekili istinaf dilekçesinde özetle; mahkemenin dayanağının aksine aydınlatmanın yazılı olması kuralı bulunmadığını, tam tersi sözlü olduğu kuralının mevcut olduğunu, aydınlatma ve onamın ispatına yönelik sistemin kurulması ise hastanelerin ve idarelerin sorumluluğunda olduğunu, rutin hastane uygulamasında tetkikler hakkında bilgilendirilen her hastaya belge imzalatılmadığını, imza altına alınacak konu ve durumların hastane organizasyonu ile yapıldığını, hastane uygulaması dışında hastalardan keyfi belgeler almanın kvkk gereği suç olduğunu, davacı küçüğün meslekte kazanma gücü kaybına ilişkin zararının ve manevi zararlarının tazmininin kabul edilemeyeceğini, küçüğün down sendromlu olmasına hekim eylemlerinin sebebiyet vermediğini, down sendromunun genetik bir hastalık olduğunu ve hekim müdahalesi neticesinde oluşmayacağını, dosyada mübrez ve standart hekim uygulamasının nasıl olacağını bilen hekimler tarafından düzenlenen raporda hekime kusur atfedilmemesi mahkeme kararının kaldırılması ve reddi için yeterli olduğunu, Sağlık Bakanlığı ve idarelerin kurmadığı bir sistemden ötürü hekimlerin sorumlu tutulmasının düşünülemeyeceğini, tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigorta poliçesi genel şartları gereğince müvekkili şirketin sorumluluğunun poliçe limiti ile sınırlı olduğunu, ıslah edilen miktara uygulanacak faizin, dava tarihinden değil, ıslah talep dilekçesinin karşı tarafa tebliğ edildiği tarihten itibaren işlemesi gerektiğini, izah olunan sebeplerle istinaf başvuru taleplerinin kabulü ile hukuka ve usule aykırı İstanbul Anadolu 3. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin usul ve hukuka aykırı olarak tesis edilen 17/06/2021 tarihli 2016/728 E. 2021/792 K.sayılı Davanın Kabulü yönündeki kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.Feri müdahil ...A.Ş. vekili istinaf dilekçesinde özetle; dosya içerisindeki 05.04.2017 tarihli Bilirkişi raporunda sonucun hekim hatasından kaynaklanmadığını ve bu durumdaki bir hastaya uygulanan tetkik ve tedavilerin tıp kurallarına uygun olduğunun tespit edildiğini, bununla birlikte müvekkili hastaneye de bir kusur atfedilmediğini, bununla birlikte: Mahkemeye sunulan kusura yönelik iki Bilirkişi raporu arasında çelişkinin olduğunu, Mahkemece iki Bilirkişi raporu arasında bilirkişi raporlarındaki çelişkinin giderilmesi için mahkemece objektif, alanında uzman bilirkişilerden oluşacak bir üst kurula dosyanın tevdii edilmesi gerekmekteyken; Mahkemece dosyanın zarar tespiti için Bilirkişiye gönderilmesi ve bu haliyle dosyanın karara çıkarılmasının hukuka aykırı olduğunu, hastanenin bir organizasyon kusurunun mevcut olmadığını, zira, müvekkili Hastane, Hastaya her türlü tetkik ve tedavinin uygulanması için gerekli alet, teçhizat, yoğun bakım ünitesi, laboratuvar v.s. Tüm Şartlara sahip bir Sağlık Kurum olduğunu, müvekkili Hastane tarafından, Hekimin talep etmesi halinde; hastaya her türlü tetkikin yaptırılabileceğinin şüphesiz olduğunu, hekimin talep etmemesi halinde Hastane Yönetiminin kendiliğinden istenecek tetkiklere karar vermesinin mümkün olmadığını, dava konusu olayda; vekalet ilişkisi çerçevesinde; tıbbi müdahaleyi gerçekleştiren hekimin Dr. ... olduğunu, bu bağlamda; özel Hastanelerin, yalnızca hasta ile hekim arasındaki vekalet ilişkisine aracılık eden; gerekli fiziki ortamı oluşturan, tıbbi donanım sağlayan ve hekimin tedavisini tıbbi ekipmanlarla destekleyen kuruluşlar olduğunu, bu gerekçeyle de; hasta ile hekim arasında tıbbi uygulamadan kaynaklanan bir zarar doğması ihtimalinde hastanenin sorumluluğu yoluna gidilemeyeceğini, açıklanan nedenlerle İstanbul Anadolu 3. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin usul ve hukuka aykırı olarak tesis edilen 17/06/2021 tarihli 2016/728 E. 2021/792 K.sayılı davanın kabulü yönündeki kararının kaldırılarak, davanın reddi yönünde hüküm kurulmasına, karar verilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE Dava, tıbbi kötü uygulama nedeniyle uğranılan maddi ve manevi zararın sigorta poliçesi kapsamında tazmini davasıdır.İlk derece mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiş, karara karşı davalı ve feri müdahiller tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.İstinafa gelen uyuşmazlık temelde, hekimin tıbbi kötü uygulamada bulunup bulunmadığı noktasındadır Davacı-küçük ... down sendromu ile doğmuştur. Davacı tarafça, gebelik takibini yapan doktor ... tarafından bilgilendirme ve rıza alma yükümlülüklerini ihlal ettiğini ve ileri tetkikleri önermediği iddiasıyla uğranılan zararın sigorta poliçesi kapsamında tazminine karar verilmesi istemiyle eldeki dava açılmıştır.Davacı anne ...'in doğuma kadar takibi Dr... tarafından yapılmıştır.Biyoloji Ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları Ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi'nin 5. maddesinde, Tababet Ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'un 70. maddesinde, Hasta Hakları Yönetmeliği'nin 15. Ve 18. maddelerinde tıbbi müdahalenin muhatabını aydınlatma(bilgilendirme) yükümlülüğü düzenlenmiştir. Hukukumuzda, bu yükümlülük aydınlatılmış onam olarak yerleşmiştir. Geçerli bir aydınlatılmış onamdan bahsedilebilmesi için bilgilendirmenin mümkün olduğunca sade şekilde, tereddüt ve şüpheye yer verilmeden, hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapılması gerekir. Burada tıbbi müdahalenin ne olduğu önem arz etmektedir. Hasta Hakları Yönetmeliği'nin 4/g maddesinde, tıbbi müdahale; Tıp mesleğini icraya yetkili kişiler tarafından uygulanan, sağlığı koruma, hastalıkların teşhis ve tedavisi için ilgili meslekî yükümlülükler ve standartlara uygun olarak tıbbın sınırları içinde gerçekleştirilen fizikî ve ruhî girişimi, ifade eder şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanıma göre, gebelik takibinin de tıbbi müdahale kapsamında bulunduğu açıktır.Bir hastalığa ilişkin risk durumun belirlenmesi ya da teşhisi için yapılması gereken testlere yönelik açıklamalar da aydınlatma kapsamında olup, hekimin bulunduğu yerde söz konusu testlerin yapılmıyor olması da bu hususlarda aydınlatma yükümlülüğünü kaldırır nitelikte değildir. Bilgilendirmenin yapılacağı kişi ise, tıbbi müdahalenin muhatabı olan kişidir. Ancak, kendisi yerine bir başkasının bilgilendirilmesini talep etmesi halinde, bu talep kişinin imzası ile yazılı olarak kayıt altına alınmak kaydıyla sadece bilgilendirilmesi istenilen kişilere bilgi verilir. Muhatap, çocuk veya kısıtlı ise, bilgilendirme yasal temsilciye yapılır.Gebelikte ise, hem anne sağlığı hem de çocuğun sağlığı söz konusudur. Bu halde de bilgilendirmenin anneye yapılması gerekir. Bilgilendirmenin amacı, kişinin tıbbi müdahale ile ilgili olarak serbestçe karar almasını sağlamaktır. Bu nedenle, bir hastalığın tedavisinin mümkün olmamasının hekimin sağlığı koruma ve teşhise ilişkin aydıtlatma(bilgilendirme) yükümlülüğüne bir etkisi bulunmamaktadır.Bilgilendirme sözlü veya yazılı olarak yapılabilir. Her tıbbî müdahalenin hukuksal açıdan kişinin vücut bütünlüğünün ihlali anlamını taşıdığı gözetildiğinde ve TMK’nin 24. maddesi gereğince kişinin müdahaleye rızasının bulunmadığına ilişkin yasal karine dolayısıyla hekimin aydınlatma yükümlülüğünde ispat yükü hekim üzerinde olmalıdır.Davacı ...down sendromlu olarak doğmuştur. Down sendromu 21. kromozomdaki trisomiden kaynaklanan genetik bir bozukluk olup iki tane olması gereken 21. kromozomun üç tane olması ile karakterize edilir. Görüldüğü gibi down sendromu hekim hatası ile oluşan bir hastalık olmadığı gibi, bilinen bir tedavisi de bulunmamaktadır.HGK'nın 22/03/2022 tarih ve 2020/11-592 E. - 2022/356 K. Sayılı kararında; dosyada alınan bilirkişi raporuna göre, down sendromunun gebelik sırasında tanısı için ikili, üçlü, dörtlü test, ense kalınlığı gibi prenatal tarama testleri ve ultrason gibi yöntemlerin kullanıldığı, gebelik döneminin 11 ilâ 14. haftalarında yapılan ikili test, 15 ilâ 20. haftalarında yapılan üçlü/dörtlü testler neticesinde down sendromu ihtimalinin ortaya konulmasının mümkün olduğu, bebeklerde gebelik ultrasonografisinde15 ilâ 20. gebelik haftaları arasında down sendromlu bebeklerin yaklaşık %40-50’sinde artmış ense kalınlığının saptanabileceği, ayrıca tarama testlerine ek olarak detaylı fetal ultrasonografinin tüm gebelere uygulanması gerektiği, hekimin, yapmış olduğu gebelik takibinde, tarama testleri ile ortaya çıkan yeni risk faktörlerini temel risk faktörleriyle çarpmak suretiyle risk belirlemesi sonrasında bir üst seviye olan ve girişimsel müdahale olarak nitelendirilen kesin tanı tetkiklerinin önerilmesi gerektiği, bunların bebeğin plasentasından ya da içerisinde bulunduğu amniyon sıvısından örnek alınarak yapılacak olan CVS veya amniosentez (su alınması) olduğu, prenatal tarama testleri normal çıkan fakat ultrasonda down sendromu açısından risk saptanan gebelikler için de amniosentezin önerilmesi gerektiği, bu yöntemlerle kromozom analizi neticesinde down sendromu teşhisinin kesin olarak konulabileceği ifade edildikten sonra devamla "Görüldüğü üzere gebelik takibi yapan hekim tarafından yukarıda belirtilen hususlara dikkat edilerek gerekli tarama testlerinin önerilmesi, tarama testleri hakkında hastanın aydınlatılması, riskli bir durum karşısında fetal detaylı ultrasonografi, CVS veya amniosentez yaptırılmasını önerilmesi ve bunlar hakkında bilgi verilmesi gerekmektedir. Ancak hekimin, riskli bir durumun tespit edilmesi karşısında dahi anneyi anılan testleri yaptırmaya veya kesin tanı yöntemlerine başvurmaya zorlaması mümkün değildir. Hekim sadece gerekli aydınlatmayı yaparak gerekli olan işlemlerin yapılması için öneride bulunmalı; ikili, üçlü, dörtlü test gibi prenatal tarama testlerinde risk saptandığında dahi kesin tanı için gerekli olan CVS veya amniosentez işlemlerini yaptırması kararını, bu işlemler bazı riskleri içerdiği için hastaya bırakmalıdır." şeklinde gebelik takibinde hekimin aydınlatma yükümlülüğüne ilişkin belirleme yapılmıştır.Somut olayda dosyaya kazandırılan 16/03/2020 tarihli bilirkişi heyeti ek raporunda; Ailelerin DOWN Sendromu hususunda usulünce bilgilendirildiğine dair bir onam formu Sağlık Bakanlığı tarafından hazırlanmış (Genetik Hastalıklar Tanı merkezleri için) bir form Tıbbi Genetikçiler için bulunmaktadır. Ancak Kadın Doğum Kliniklerinde bilgilendirme, tarama ve tanı testleri hakkında yapılmakta, belirli bir onam formu bulunmamaktadır.Gebelikte Down sendromu'na yönelik tarama (2 lü test, 3 lü test, 4 lü test, son yıllardaki anne kanında cfDNA testi ve üstdüzey ultrasonografi) ya da invaziv tanı testleri (korion villus aspirasyonu, amniyosentez ve kordosentez) uygulanabilmektedir.Tarama testleri ile Down sendromu için risk belirlenir, tanı testleri ile ise tanı oran %99'un üzerindedir.Tarama testinde risk yüksek bulunursa tanı testi önerilir. Çünkü gebeliğe ve bebeğe müdahale gerektiren tanı testleri belli riskler taşıyan invaziv operasyonlar gerektirdiğinden her gebelikte uygulanmaz. Bu tanı testleri ile tanı konulursa gebelik sonlandırılması 24. haftaya kadar yapılabilir, annenin mağduriyeti söz konusu olduğundan süre aşılabilmektedir. Hastanelerde gebelik takibine ait kesinleşmiş bir onam formu bulunmamaktadır.Dosyada bulunan bilgi ve belgeler ile gelen yazı cevaplarında davacı annenin bilgilendirildiğine dair herhangi bir form bulunmadığı görülmüştür." şeklinde sonuç bildirilmiştir.Yukarıda anılan HGK kararında da açıklandığı gibi gebelik takibi yapan hekim tarafından gerekli tarama testlerinin önerilmesi, tarama testleri hakkında hastanın aydınlatılması gereklidir. Hekimin sorumluluğunun tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kurallarına göre belirlenmesi gereklidir. Sağlık Bakanlığı tarafından yayınlanan gebelik takibine ilişkin rehber, hastaya sunulan hizmetlerin genel çerçevesini oluşturmak üzere düzenlenmiş olup, bağlayıcı değildir. 2827 sayılı Nüfus Planlaması Hakkında Kanun'un “Gebeliğin sona erdirilmesi” başlıklı 5. maddesi; “Gebeliğin onuncu haftası doluncaya kadar annenin sağlığı açısından tıbbi sakınca olmadığı takdirde istek üzerine rahim tahliye edilir.Gebelik süresi, on haftadan fazla ise rahim ancak gebelik, annenin hayatını tehdit ettiği veya edeceği veya doğacak çocuk ile onu takip edecek nesiller için ağır maluliyete neden olacağı hallerde doğum ve kadın hastalıkları uzmanı ve ilgili daldan bir uzmanın objektif bulgulara dayanan gerekçeli raporları ile tahliye edilir” hükmünü haizdir. Yine Rahim Tahliyesi ve Sterilizasyon Hizmetlerinin Yürütülmesi ve Denetlenmesine İlişkin Tüzük’ün “On Haftayı Geçen Gebelikte Rahim Tahliyesi” başlıklı 5. maddesi; “Gebelik süresi on haftayı geçen kadınlarda, rahim tahliyesi yapılamaz. Bu durumdaki kadınlarda, ancak, Tüzük'e ekli (2) sayılı listede sayılan hastalıklardan birinin bulunması halinde ve kadın hastalıkları ve doğum uzmanı tarafından rahim tahliyesi yapılabilir. Hastalığın, kadın hastalıkları ve doğum uzmanıyla bu hastalığın ilişkin olduğu uzmanlık dalından bir hekimin birlikte hazırlayacakları, kesin klinik ve laboratuvar bulgulara dayanan, gerekçeli raporlarla saptanması zorunludur” şeklindedir.Anılan Tüzük’e ekli (2) sayılı listede “Down Sendromu”nun da bu kapsamda sayıldığı görülmektedir. Dolayısıyla down sendromu tespit edildikten sonra, bir kurul tarafından düzenlenecek rapor neticesinde, on haftadan sonra da gebelik sonlandırılabilmektedir. 2827 sayılı Kanunun 5/2. Maddesine göre yapılacak rahim tahliyesinde Kanunun 6. Maddesine göre gebe kadının iznine bağlıdır. Eğer hekim aydınlatma yükümlülüğüne aykırı davranmaz ve gerekli hususları kadına açıklar ise davacı ebeveynlerin Kanun tarafından tanınan bu hakkı kullanması mümkün olabilecektir. Down sendromunu anne karnında tespitine yönelik olarak gerekli olan tarama ve tanı testleri bakımından usulünce aydınlatıldığı ispatlanamadığından davacı anne ve baba'nın gerekirse gebeliği sonlandırma imkanı elinden alınmış olduğundan doktor ...tarafından tıbbi kötü uygulamada bulunulduğunun kabulü gerekir.1219 sayılı Tababet Ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'un Ek Madde 12 ile Kamu veya özel sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan veya mesleklerini serbest olarak icra eden tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlara, tıbbi kötü uygulama nedeniyle kendilerinden talep edilebilecek zararlar ile kendilerine yapılacak rüculara karşı sigorta yaptırma zorunluluğu getirilmiştir.Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları'nın A.1. maddesi, "Bu sigorta sözleşmesi, 1219 sayılı Kanunun Ek 12 nci maddesi çerçevesinde, serbest ya da kamu veya özel sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların poliçe kapsamındaki mesleki faaliyeti ifa ederken, sözleşme tarihinden önceki on yıllık dönemdeki veya sözleşme süresi içinde mesleki faaliyeti nedeniyle verdiği zararlara bağlı olarak sözleşme süresi içinde kendisine yapılan tazminat taleplerine, bu taleple bağlantılı yargılama giderleri ile hükmolunacak faize ve sigortalı aleyhine ileri sürülen tazminat talebine ilişkin makul giderlere karşı poliçede belirlenen limitler dahilinde teminat sağlar." şeklindedir. Genel şartların B.5. maddesinde de zarar görenin doğrudan dava hakkı düzenlenmiştir. 2827 sayılı Kanunun 5/2. Maddesine göre yapılacak rahim tahliyesinde kadının iznine bağlı olup, bu bakımdan doktorun, rahim tahliyesi gerektiren hususları açıklama ve aydınlatma yönünden anneye karşı yükümlülüğü bulunduğu nazara alındığında, rahim tahliyesi konusunda bir hak ve imkanı bulunmayan çocuğa karşı bu bakımdan aydınlatma yükümlülüğü bulunmayan doktor'nun davacı küçük ...bakımından bir tıbbi kötü uygulaması bulunmamaktadır. Bu nedenle, ilk derece mahkemesince davacı küçük ...yönünden maddi ve manevi tazminat davasının kabulüne karar verilmesi isabetli olmamıştır. Bu haliyle davalı doktorun sözleşmeye bağlı edimini gereği gibi ifa etmediği anlaşılmaktadır. Ancak, her sözleşmeye aykırılık tek başına manevi tazminatı gerektirmez. Manevi tazminata hükmedilebilmesi için aynı zamanda TBK'nın 58. maddesinde belirtilen şartlar dahilinde kişilik haklarına yönelik bir saldırının da mevcudiyeti gerekir. Manevi zarar, kişinin duygusal dengesini bozan, yaşama sevincini, yaşama keyfini azaltan, panik, korku, dehşet, yas, öfke, iğrenme, elem, küçük düşme, utanç duyma, moralsizlik, tedirginlik, ümitsizlik, yalnızlık hissi, aşağılık hissi, hayal kırıklığı gibi olumsuz duygular, sarsıntılar veya fiziksel acılar olarak tanımlanabilir (Sözleşmeye Aykırılıktan Doğan Manevi Tazminat, Arzu Genç Arıdemir, İstanbul 2008, s. 184 vd.).(Yargıtay 11. HD'nin 24/09/2019 Tarih, 2018/4239 E - 2019/5756 K sayıl ilamı) Davacı anne-baba davalının kusrulu eylemi nedeniyle stres ve üzüntü duydukları anlaşılmaktadır. Bu durumda manevi zararın oluştuğunun kabulü ile davacı anne-baba yararına uygun bir manevi tazminata hükmedilmesi gerekir. 6098 sayılı TBK hükümleri uyarınca, hakimin özel durumları göz önünde tutarak hükmedeceği manevi tazminat adalete uygun olmalıdır. Hükmedilecek tazminat zarara uğrayanda manevi huzuru gerçekleştirecek ve tazminata benzer bir fonksiyonu da olan özgün bir nitelik taşır. Manevi tazminat bir ceza olmadığı gibi, mamelek hukukuna ilişkin zararın karşılanmasını da amaç edinmemiştir.Zarar görenin zenginleşmemesi, zarar sorumlusunun da fakirleşmemesi gerekmektedir. O halde, bu tazminatın sınırı onun amacına göre belirlenmelidir. Takdir edilecek miktar, mevcut halde elde edilmek istenen tatmin duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli olan kadar olmalıdır. 22.06.1976 günlü ve 7/7 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı’nın gerekçesinde de takdir edilecek manevi tazminatın tutarını etkileyecek özel hal ve şartlar açıkça gösterilmiştir. Bunlar her olaya göre değişebileceğinden, hakim bu konuda takdir hakkını kullanırken ona etkili olan nedenleri de karar yerinde objektif ölçülere göre isabetli bir biçimde göstermelidir.Somut uyuşmazlıkta; tarafların sosyal ve ekonomik durumları, kusur durumları, ihlal edilen şahsi hakkın niteliği, zararın ağırlık derecesi, olayın oluş şekli ve hakkaniyet ilkesi nazara alındığında, davacı anne ve baba yönünden hüküm altına alınan manevi tazminat yönünden verilen kararda bir isabetsizlik yoktur.HMK'nın 355. Maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda; Mahkemece küçük ... yönünden eldeki davanın kabulüne karar verilmesi isabetli görülmemiş ve bu nedenle davalı ve feri müdahiller vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, yeniden yargılama yapılmasına gerek bulunmadığından Dairemizce esas hakkında yeniden karar verilmek suretiyle davanın kısmen kabulüne dair aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle:Davalı ve feri müdahiller vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ İLE; istinaf incelemesine konu İlk Derece Mahkemesi kararının HMK'nın 353(1)b-2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,1-Davacı ...'ın maddi ve manevi tazminat davasının REDDİNE,2-Davacı ...’in manevi tazminat davasının KABULÜ ile, poliçe limitleriyle sınırlı olmak üzere 10.000 TL manevi tazminatın davanın açıldığı 06/06/2016 tarihinden tahsil tarihine kadar işleyecek 3095 sayılı Yasanın 2/2.Maddesine göre avans esasına göre hesaplanan temerrüt faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, 3-Davacı ...'in manevi tazminat davasının KABULÜ ile, poliçe limitleriyle sınırlı olmak üzere 10.000 TL manevi tazminatın davanın açıldığı 06/06/2016 tarihinden tahsil tarihine kadar işleyecek 3095 sayılı Yasanın 2/2. Maddesine göre avans esasına göre hesaplanan temerrüt faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, 4-Alınması gerekli 1.366,20 TL harç davacı tarafça peşin yatırıldığından başkaca harç alınmasına yer olmadığına, 6-Davacı tarafından yatırılan 1.366,20 TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,6-Davacı tarafından yargılama sırasında yapılan 29,20 TL başvuru harcı, 399,50 TL posta ve tebligat gideri, 4.200,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 4.628,70 TL yargılama masrafının davanın kabul ve red oranına göre 231,43 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,8-AAÜT gereğince hesap edilen 10.000,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacı anne ...'e verilmesine,8-AAÜT gereğince hesap edilen 10.000,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacı baba ...'e verilmesine,8-AAÜT gereğince küçük ...'in manevi tazminat talebi yönünden hesap edilen 20.000,00 TL vekalet ücretinin davacı ...'den alınarak davalıya verilmesine,8-AAÜT gereğince küçük ...'in maddi tazminat talebi yönünden hesap edilen 30.000,00 TL vekalet ücretinin davacı ...'den alınarak davalıya verilmesine,10-Kararın kesinleşmesine kadar yapılan yargılama giderlerinin davacı tarafça peşin olarak yatırılan yargılama gider avansından mahsubu ile bakiye kısmın karar kesinleştiğinde davacıya iadesine,12-İstinaf Yargılamasına İlişkin Olarak;a-Davalı ve feri müdahiller vekilince yatırılan istinaf karar harcının istemi halinde kendisine iadesine,b-Davalı tarafça istinaf aşamasında yapılan 162,10 TL istinaf başvuru harcının davacılardan alınarak davalıya verilmesine, C-Feri müdahil... A.Ş. tarafından istinaf aşamasında yapılan 162,10 TL istinaf başvuru harcı, 47,00 TL posta masrafının davacılardan alınarak feri müdahil... A.Ş'ye verilmesine, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda, HMK'nın 362(1)a maddesi uyarınca kesin olarak oy birliğiyle karar verildi.22/05/2025
MUHALEFET ŞERHİ:Down sendromunun tıbbi uygulama hatasından kaynaklanmadığı, genetik anomaliden kaynaklandığı, erken teşhis halinde bile tedavisinin mümkün bulunmadığı, dolayısıyla Down sendromunun oluşmasında hekimin kusurundan bahsedilemeyeceği gibi erken teşhis halinde bilinen tıbbi bir tedavisinin de bulunmadığı tıbben kesin bir olgudur.Yerleşik yargı kararları hekimin kusuruna değil aydınlatma görevini ihmal etmesi sonucu gebeliğin sonlandırılması seçeneğinin; anne- baba yönünden kullanılma ihtimalini ortadan kaldırması gerekçesine dayanmaktadır.Yine yargı kararları ile hekim ile hasta arasındaki ilişki vekalet sözleşmesi olarak kabul edilmektedir.Güncel yargı kararlarında 'down sendromlu doğan çocuk bakımından doktor, aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirseydi, belki benim yaşam hakkım elimden alınacaktı, oysa şimdi alınmadı" şeklinde yorumlanabilecek bir sebebe dayalı maddi ve manevi tazminat isteminde hukuki yarar bulunmadığı, istemin özünde davacı çocuğun kişilik haklarını ihlal etmekte olduğu, maddi ya da manevi, neticede parasal bir değere tekabül eden bir menfaat, kişilik haklarını ihlal eder şekilde talep ve dava konusu edilemeyeceği,' gerekçeleri ile çocuk yönünden açılan davaların reddine karar verilmektedir.Bu durumda down sendromlu doğan çocuk yönünden aydınlatma görevinin yerine getirilmesi halinde yaşam hakkının elinden alınamayacağına ilişkin gerekçe, anne- baba tarafından talep edilen maddi ve manevi tazminatlar içinde aynen geçerlidir. Bir başka söyleyişle "doktor aydınlatma görevini yapsaydı küçüğün anayasal hakkı olan yaşama hakkını biz elinden alacaktık artık alamıyoruz" gerekçesiyle maddi ve manevi tazminat talebinde bulunmakta hukuki yarar yoktur. Bu durumda davanın tümden reddi gerektiği görüşündeyim. Kabule göre de; doktor ile vekalet ilişkisi bulunan, bilgilendirmenin yapılacağı kişi ve tıbbi müdahalenin muhatabı olan kişi annedir. Annenin kendisi yerine bir başkasının bilgilendirilmesini talep etmesi halinde, bu talep kişinin imzası ile yazılı olarak kayıt altına alınmak kaydıyla sadece bilgilendirilmesi istenilen kişilere bilgi verilir. Bu halde de bilgilendirmenin anneye yapılması gerektiği ortada iken doktorun hiçbir yasal ve sözleşmesel yükümlülüğü olmayan babaya karşın tazminat ile sorumlu tutulması isabetli olmadığından sayın çoğunluğun görüşüne muhalifim.