T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
43. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/961
KARAR NO: 2024/1582
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 22/09/2020
NUMARASI: 2018/965 Esas - 2020/561 Karar
DAVA: İtirazın İptali (Taşıma Sözleşmesi Kaynaklı)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 31/10/2024
Taraflar arasındaki İtirazın İptali (Taşıma Sözleşmesi Kaynaklı) davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükme karşı süresi içinde taraf vekilleri tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya içerisindeki tüm belgeler okunup, incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davacı sigortacı tarafından, dava dışı sigortalısı ... San. Aş.'ye (Berko) ait emtiaların, taşıma sırasında oluşabilecek rizikolara karşı 23.02.2017 başlangıç ve 23.02.2018 bitiş tarihli ... numaralı Nakliyat Emtia Sigorta Poliçesi ve ... numaralı Nakliyat Abonman Sözleşmesi ile teminat altına alındığını, Dava dışı sigortalısı ...'nun 4 kap ... emtialarını İtalya'da bulunan dava dışı .../İtalya firmasından satın aldığını, emtiaların nakliyeci davalı ... (...) firması sorumluluğunda, davalı ... Hizmetleri Aş. (...) firmasına ait ... plakalı çekici ve dava dışı ... Sanayi Ve Ticaret Limited Şirketi (...) firmasına ait ... plakalı römorka 24.11.2017 tarihinde İtalya'dan yüklendiğini, Söz konusu emtiaların tahliyesi esnasında 1 kap (2.088 adet)... emtiasının ıslak/hasarlı olduğunun belirlendiğini, dava dışı sigortalısı ... firması söz konusu hasara ilişkin navlun faturası düzenleyen davalı ... firmasına Üsküdar ... Noterliği kanalı ile ihtarname gönderdiğini, meydana gelen hasardan nakliye faturası kesen davalı ...'ın taşıyıcı sıfatı nedeniyle sorumlu olduğunu, davalı ...'nın ise kendi aracına yüklenen emtiaların hasara uğramasından işleten sıfatı nedeniyle sorumlu olduğunu, - Davalı ...'nın söz konusu aracı dava dışı ...'ye kiralamış olduğunu iddia etse de, icra dosyasına bu iddiasını kanıtlayacak hiç bir bilgi veya belge sunmadığını, arz ve izah olunan nedenler ile davalarının kabulüne, borçluların itirazının iptaline, takibin devamına, davalıların; alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkâr tazminatına mahkûm edilmesine, yargılama giderleri ve ücreti vekâletin davalı tarafa tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP: Davalı ... A.Ş. vekilinin 14.02.2019 tarihli cevap dilekçesinde özetle ;Davalı yanın, uzun dönemli ağır vasıta kiralama işi yaptığını, bu sebeple işleten ve işletenin getirdiği tüm sorumlulukların kiracı firmaya ait olduğunu, kazaya konu ... plakalı aracın davalı yan tarafından 17.09.2015 tarih ve ... no'lu Araç Kira Sözleşmesi ile dava dışı ... San. Ve Tic. Ltd. Şti. (...) firmasına 3 yıl süre ile kiralandığını, Davalı yanın, iddia olunan zarardan sorumlu olmadığını, davalı yan ile dava dışı ... arasında akdedilen kira sözleşmesinin "Hasar" başlıklı 15. maddesinin e. fıkrasında kiracının hasardan sorumluluğunun düzenlendiği, "kiracı işleten olması sebebi ile, kiralama süresi içinde meydana gelebilecek çekinin çalınması durumu ya da her türlü kaza, kaza sebebi ile çekicide meydana gelen hasar, çekici sürücüsü, çekicide bulunanlar ile 3. kişilere verilen maddi ve manevi bilcümle zararlardan ve her ne sebeple olursa olsun vukuu bulan kaza sebebi ile sigortanın karşılamadığı ya da teminatı üzerinde kalarak kiralayana rücu edilen hallerden dolayı kiralayan tarafından ödenen bedel ve tazminatlardan kusura bakılmaksızın bizzat sorumludur. " şeklinde hükmünün bulunduğunu, Dava dışı ... tarafından, olay tarihinde ya da sonrasında davalı yana herhangi bir bildirim yapılmadığını, davacı yan tarafından düzenlenen tek taraflı ekspertiz raporunun kabulünün mümkün olmadığını, ayrıca davalı yana tebliğ edilen ödeme emrinin ekinde takibe dayanak hiçbir belgenin bulunmadığını, davanın reddini talep etmiştir. Davalı ... Ltd. Şti. vekili tarafından 26.02.2019 tarihinde UYAP üzerinden sunulan cevap dilekçesinde :Davacı yan tarafından, davalı yana delil listesinde yer alan hiçbir belgenin tebliğ edilmediğini, davacı yanın iddiasının gerçeği yansıtmadığını, taşıma işleminin davalı ... Hizmetleri Aş. (...) tarafından gerçekleştirildiğini, Davalı yanın taşıyan ve işleten sıfatına sahip olmadığını, taşıma işlemi sırasında meydana gelen zararlardan davalı ...'nın sorumlu olduğunu, davalı yanın davacı yan sigortalısına, hukuken taahhüt etmiş olduğu bir taşımanın söz konusu olmadığını, TTK 1182.maddesi g bendi gereği ambalajın yetersiz oluşunun bilirkişi marifeti ile araştırılması gerektiği, Müvekkil şirket sorumlu olsa bile CMR 23. Madde kapsamında sınırlı sorumluluğun hesaplanması gerektiğini ve davanın reddini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: İstinaf incelemesine konu kararı veren ilk derece Mahkemesince eldeki dava hakkında yapılan yargılama sonunda, " ... otoya ait aracın uzun süreli kiralama sözleşmesi ile dava konusu emtianın taşındığı aracın dava dışı şirkete kiralandığı, bu haliyle huzurdaki dava bakımından pasif husumet ehliyetinin bulunmadığı, 27.07.2020 tarihli bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere davalı .... Limited Şirketinin akdi ve fiili taşıyıcı konumunda olduğu, dava konusu taşımaya ilişkin düzenlenen CMR üzerinden hasar hakkında bilgi notu düşülmüş olduğu, bu haliyle taşıyıcının da hasardan haberdar olduğu, meydana gelen hasara ilişkin antrepo sorumlusu ve YGM tarafından tutanak tutulduğu, dava konusu emtianın İtalya'dan Türkiye ye taşınması sırasında tenteli konteynır içerisinde ıslanarak hasarlandığının daha öncesinde tutulan eksper raporu ve mahkememizce yaptırılan bilirkişi incelemesiyle tespit edildiği, emtianın İtalyada ki depodan alınması sırasında emtia üzerinde herhangi bir ıslaklık bulunduğuna dair kaydın CMR senedinde yer almadığı, hasar dosyasında yer alan fotoğraflardan emtianın ambalajının tam ve yeterli olduğunun tespit edildiği, bu nedenle hasarın nedeninin ambalajda bir hata değil, taşıyıcının temin ettiği tenteli konteynırdaki delik veya yırtık olduğu, bu haliyle sorumluluğun gönderici de değil tenteli konteynirin mülkiyeti kendisinde bulunan akdi ve fiili taşıyıcı ... Limited Şirketine ait olduğu, dava konusu emtianın ıslanmasında, ıslanmanın davalı taşıyıcının ağır kusur ve ihmali ile gerçekleştiğine dair dosya da herhangi bir delil bulunmadığından CMR 23/3 de belirtilen hesaplama yöntemi esas alınarak belirlenen sorumluluk miktarının esas alınması gerektiği anlaşılmakla; davanın davalı ... .. Limited Şirketi bakımından Kısmen Kabulüne, davalı ... A.Ş bakımından pasif husumet yokluğu nedeniyle reddine, dava konusu alacak hesaplamayı gerektirdiğinden ve likit olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine, davalı ... A.Ş bakımından lehe vekalet ücreti taktirine yer olmadığına karar verilerek davanın kısmen kabulüne; davalı ... Ltd. Şti. tarafından İstanbul Anadolu ... İcra Dairesinin ... sayılı icra takip dosyasına yapmış olduğu itirazın 10.030,16 TL asıl alacak bakımından iptali ile takibin bu miktar üzerinden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine,icra inkar tazminatı talebinin reddine, davanın pasif husumet yokluğu nedeniyle davalı ... Hizmetleri A.Ş. bakımından reddine" davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:Davalı ... Ltd.şti. vekili istinaf dilekçesinde özetle; olasılığa dayalı bilirkişi kurulu, raporun tümünde bu olasılığa dayanarak "ihtimal dahilinde olma" kavramının da dışına çıktığını, cevap dilekçelerinde ileri sürülen ambalaj hatasına yönelik savunmaları ise hasara uğradığı iddia edilen emtiayı ve ambalajını görmeden "Hasar dosyasında yer alan fotoğraflardan emtianın ambalajının tam ve yeterli olduğu tespit edilmiştir." cümlesi ile bertaraf ettiğini, davacı delilleri arasında ne tenteli konteynerdeki delik ve yırtık olduğundan ne de hasara uğradığı iddia edilen emtianın ambalajının tam ve kusursuz olduğuna dair bir belge ve bilginin mevcut olmadığını, karara dayanak teşkil eden bilirkişi kurulu raporunda davalılardan ... Lojistik Ltd.Şti.'ni hem akdi hem de fiili taşıyıcı olarak nitelendirdiğini ve kusurlu olarak tanımladığını, ... plakalı araç sahibi diğer davalı ... şirketi ile ... plakalı römork sahibi dava dışı ... Nakliyat firmasının dava konusu uyuşmazlıkta kusursuz olarak tanımlandığını, fiili taşımanın ... plakalı çekici ve ... plakalı römork ile gerçekleştirildiğini, icra takip dosyasında borçlu olarak gösterilen ve hakkında haciz işlemi uygulanan ...'ın davalılardan ... firmasında çalışan şoför ve dava konusu uyuşmazlıkta araç sürücüsü olduğunu, bu hususun, taşıma tarihleri de belirtilmek üzere SGK kayıtlarının celbi ile tespitinin mümkün olduğunu, öte yandan gümrük kayıtlarının celbi ile de sürücünün kimliğinin tespitinin mümkün olacağının, bu konuda dosyaya ibraz edilen bilirkişi kurulu raporuna itirazlarının sunulduğu 03/09/2020 tarihli dilekçelerinin mahkemece göz önünde bulundurulmadığını , eksik inceleme ile karar verildiğini, ...'ın kimliğinin ve dava konusu uyuşmazlıktaki rolünün tespiti halinde fiili taşımanın ... firması tarafından yapıldığı açıklığa kavuşacağını ve fiili taşıyıcının kim olduğu tespit edildiği takdirde sorumluluk durumunun değişeceğini beyanla kararının kaldırılarak, davanın reddine, İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... sayılı icra takip dosyasının geri bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir. Davalı ... Hizmetleri A. Ş vekili istinaf dilekçesinde özetle; İstanbul Anadolu 10. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 22/09/2020 tarihli kararı ile davanın pasif husumet yokluğu nedeni ile müvekkili şirket yönünden reddine karar verildiğini, hüküm gerekçesinde de izah edildiği üzere uzun süreli kiralama sözleşmesi ile dava konusu emtianın taşındığı aracın dava dışı şirkete kiralandığının, bu haliyle huzurdaki dava bakımından işleten olmayan müvekkili şirketin pasif husumet ehliyetinin bulunmadığının açık olduğunu, ancak kararın devamında hiç bir gerekçe belirtilmeksizin müvekkili şirket lehine vekalet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına karar verildiğini, bu durumun hiç bir şekilde hukuka uyarlılığı bulunmadığını beyanla istinaf taleplerinin kabulü ile İstanbul Anadolu 10. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2018/965 Esas 2020/561 Karar sayılı 22/09/2020 Tarihli kararı ile 31/12/2020 Tarihli ek kararının kaldırılarak davanın pasif husumet yokluğundan müvekkil şirket yönünden reddi ile müvekkili şirket lehine Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi 7. maddesine göre vekalet ücreti takdir edilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Davacı ... AŞ vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; davalı ..., zarardan sorumlu olup işleten sıfatıyla pasif husumet ehliyetini haiz olduğu halde mahkemece davanın reddine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, davalı ...'in zararın oluşmasında ağır kusurlu olduğu ve sorumluluk sınırından faydalanamayacağı halde mahkemece, bilirkişi raporu ve dosyadaki deliller dikkate alınmadan, bilirkişi ek raporu dahi alınmadan, davalının sınırlı sorumlu olduğuna karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, alacak likit ve muayyen olup icra inkar tazminatına hükmedilmesi için gerekli şartlar oluştuğu halde mahkemenin icra inkar tazminatının reddine karar vermesinin de hukuka aykırı olduğunu, davalı ...'nun zarardan diğer davalı ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğunu, davalı ...'in ağır kusurlu olduğundan sorumluluk sınırından faydalanamayacağını, bu hususun, bilirkişi raporuyla da tespit edilmişken bu davalının sorumluluğunun sınırlı olduğu yönünde verilen kararın hukuka aykırı olduğunu, davalıların 12.351,08 TL tutarındaki zararın tamamından sorumlu olduğunu, müvekkilinin %10 ilave bedeli talep etme hakkı olduğunu, davalı ...'nun, taşımanın yapıldığı ... plakalı aracın maliki olup, Karayolları Trafik Kanunu uyarınca işleten sıfatını haiz olduğunu, bu kapsamda dava konusu zarardan sorumlu olduğunu, davalının haksız istinaf talebinin reddi gerektiğini, dosyada mevcut deliller ve bilirkişi raporu ile sabit olduğu üzere hasar, araç brandasındaki yırtık/delik sebebiyle ıslanmadan kaynaklandığını, bu durumda, davalının, emtianın ambalajının tam ve yeterli olduğu iddiasının bir önemi olmamakla beraber bu davalı hasarın aracın brandasının yırtık/ delik / yıpranmış olmasından kaynaklamadığını da ispat edemediğini, ... numaralı tenteli konteynerin davalı ...'e ait olduğu da gözönüne alındığında, davalının haksız olduğu, kararının reddedilen kısım bakımından kaldırılarak davanın tümüyle kabulüne, davalılar aleyhine %20'den aşağı olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalılara yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE: Dava; CMR konvansiyonu kapsamında İtalya'dan Türkiye'ye yapılan taşımada hasar gören emtia zararını sigortalısına ödeyen davacının hasar bedelini halefiyete dayalı olarak rücuen tahsili istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince davalı ... Ltd. Şti. Yönünden davanın kısmen kabulüne, icra inkar tazminatı talebinin reddine, davalı ... Hizmetleri A.Ş. Bakımından davanın pasif husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmiş, karara karşı taraf vekillerince istinaf yasa yoluna başvurulmuştur. İstinafa konu uyuşmazlık temelde; davalı ... Ltd. Şti.'nin taşınan emtiada meydana gelen hasar nedeniyle sorumlu olup olmadığı, sınırlı sorumluluk hükümlerinden faydalanıp faydalanamayacağı, sigorta poliçesi kapsamında %10 kar payının talep edilip edilemeyeceği, mahkemece icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmesinin yerinde olup olmadığı, davalı ... Hizmetleri A.Ş.'nin pasif husumetinin bulunup bulunmadığı ve davalı lehine vekalet ücreti takdir edilmesi gerekip gerekmediği noktalarındadır. Davacı takip alacaklısı tarafından dava dışı ... ve davalı takip borçluları hakkında, İstanbul Anadolu ... İcra Dairesinin ... Esas sayılı takip dosyasında, "24.11.2017 tarihinde İtalya'dan Türkiye'ye nakliye edilmek üzere ... plakalı çekici ve ... plakalı römorka yüklenen... emtiasının hasara uğraması nedeni ile oluşan zararın 6102 sayılı TTKm.1472 uyarınca rücuen tazmini" sebebine dayalı olarak 12.351,08 TL'nin tahsili istemiyle 27.03.2018 tarihinde ilamsız icra takibi başlatılmış, itiraz üzerine takip durmuştur.Davacı, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu(İİK)'nun 67. maddesi uyarınca itirazın iptaline karar verilmesi istemiyle eldeki davayı açmıştır. Dava dışı sigortalı ... San.A.Ş.'nin dava dışı gönderici/satıcı ... firmasından 24.11.2017 tarihinde satın aldığı tonımer cinsi emtianın tenteli konteynir numarası ... olan plakalı araç ile Milano/İtalya'dan İstanbul'a taşınmasına ilişkin olarak düzenlenen CMR senedine göre gönderici ..., alıcı ... San. A.Ş. ve taşıyıcı ... LTD. ŞTİ. olup, tenteli konteynerin yüklendiği aracın çekicisi ve sal kasasına ait plaka bilgisi Gümrük beyannamesinde ve CMR senedi üzerinde mevcut değildir. Taşınan yüke ilişkin gümrük beyannamesinde teslim şekli Exworks olarak belirtilmiştir. Exworks teslim satışlarda satıcının hasardan sorumluluğu, emtianın uygun şekilde ambalajlanarak taşıyıcıya teslimi ile son bulmakta olup, taşıyıcıya teslimden itibaren hasar alıcıya geçmektedir. Somut olayda satıcı ... tarafından emtianın taşıyıcıya teslimi ile satıcının sorumluluğu sona ermiş olup, malın taşıyıcıya tesliminden itibaren hasar riski de dava dışı sigortalı /alıcı ... San. A.Ş.'ne geçmiştir. Davaya konu taşıma, davacı ... tarafından nakliyat emtia abonman sigorta sözleşmesi kapsamında spesifik emtia yük poliçesi ile 15.422,40 Euro emtia, 1.542,24 Euro navlun ve %10 ilavesi ile 18.661,10 Euro bedel üzerinden sigortalanmış, 05.01.2018 tarihli ekspertiz raporunda belirlenen 12.351,08 TL hasar bedeli davacı ... tarafından 18.01.2018 tarihinde ödenmiştir. Ayrıca dosyada mübrez ibraname ile davacı ... tarafından hasara ilişkin rücu hakkı devir ve temlik alınmıştır. Taşıyan ile taşıtan arasındaki hukuki ilişkilerin navlun sözleşmesinin hükümlerine bağlı olması nedeniyle navlun faturası taşımaya karine teşkil eder. Bu bakımdan dava konusu taşımaya ilişkin CMR senedinde taşıyıcı olarak yer alan davalı ... LTD. ŞTİ. dava dışı sigortalı ... San. A.Ş. hakkında navlun faturası düzenlemekle Türk Ticaret Kanunu'nun (TTK) 850. vd hükümleri uyarınca taşıyıcı sıfatına haizdir. Somut olayda taşımanın uluslararası kara yolu taşımaya ilişkin olması nedeniyle CMR hükümlerinin uygulanması gerekmekte olup, CMR'nin 17/1. maddesine göre taşımacı, yükü teslim aldığı andan, teslim edinceye kadar, bunların kısmen veya tamamen kaybından ve doğacak hasardan sorumludur.17/2. madde "Eğer kayıp, hasar veya gecikme istek sahibinin hatası veya ihmalinden, taşımacının hatasından değil de istek sahibinin verdiği talimattan, yüke has bir kusurdan yahut da taşımacının önlenmesine olanak bulunmayan durumlardan ileri gelmiş ise, taşımacı sorumlu tutulamaz." şeklindedir. 17/3. maddede de; taşımacının, taşımayı yapmak için kullandığı kusurlu taşıtları, bu taşıtı kiraladığı kişinin veya vekilinin yahut çalışanlarının hata ve ihmallerinden dolayı sorumlu olduğu ifade edilmiştir. CMR'nin 29. Maddesinde ise taşıyıcının sınırlı sorumluluğunun hangi hallerde uygulanamayacağı gösterilmiş olup, buna göre hasarın, taşıyıcının kendi kötü hareketinden veya isteyerek kötü harekete eşdeğer sayılan kusurundan meydana gelmesi halinde taşıyıcının sorumluluğunu kaldıran veya sınırlayan yahut da ispat yükünü karşı tarafa yükleyen hükümlerden yararlanma olanağı kalmamaktadır. (Yargıtay 11 HD 2015/15215 E., 2016/2967 K) Dosyaya kazandırılan bilirkişi raporunda, emtianın İtalya'dan Türkiye'ye taşıması sırasında tenteli konteynır içerisinde ıslanmak sureti ile hasarlandığı, emtiadaki ambalajlamanın tam ve yeterli olduğu, ıslanmanın nedeninin tente üzerinde bulunan bir yırtık veya delik olmasının kuvvetle muhtemel olduğu, davalı ... LTD. ŞTİ'nin ağır kusurlu olması nedeniyle sınırlı sorumluluktan yararlanamayacağı, dava konusu taşımada hasarlanan 2.088 adet emtianın Gümrük Müdürlüğüne sunulan faturada beyan edilen 1,15 Euro birim fiyatı üzerinden hesaplama yapıldığında hasar bedelinin 2.401,20 Euro olduğu, ilaçla temas eden ana kap ya da koruyucu olarak kullanılan dış kabın herhangi bir neden ile zarar görmesinin ilacın kullanımına engel teşkil edeceği, taşınan emtianın ilaç hammaddesi olması nedeniyle sovtaja tabi tutulmadığı, davacı ... şirketince TL cinsinden ödeme yapılması nedeniyle poliçe kuru üzerinden hesaplama yapıldığında gerçek zararın 11.228,25 TL olduğu, sınırlı sorumluluk esaslarına göre hesaplama yapıldığında davalının sorumlu olacağı tutarın 10.030,16 TL olduğu belirtilmiştir. Somut olayda CMR üzerinde “4 palet malzemenin 1 paleti ıslak olduğu tespit edilmiş olup, 3 nüsha tanzim edilmiştir. 05.12.17” şeklinde şerh bulunmakta olup, emtianın taşıma sırasında hasar görme nedeni davalı taşıyıcının temin ettiği tenteli konteynerdeki olası delik veya yırtık olduğu belirtilmekle birlikte dosya kapsamındaki delillere göre CMR'nin 29. Maddesi uyarınca davalı taşıyıcının isteyerek kötü hareketi veya isteyerek kötü harekete eşdeğer sayılan kusuru nedeniyle taşınan emtiada zarar meydana geldiği ispatlanmamıştır. Bu nedenle mahkemenin davalı taşıyıcının ağır kusurlu olmadığının kabulünde isabetsizlik yoktur. HMK'nın 282. maddesine göre hâkimin, bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendireceği hükmü karşısında bilirkişi raporu takdiri delil niteliğindeki olup, hukuki değerlendirmenin ilk derece mahkemesince yapıldığı gözetildiğinde davacı ve davalı ... LTD. ŞTİ'nin aksi yöndeki istinaf istemleri yerinde görülmemiştir. Diğer yandan ziya ve hasar halinde tazminatın hesaplanmasına ilişkin CMR'nin 23. maddesine göre emtianın kısmen veya tamamen kaybı halinde tazminat, emtianın taşınmak üzere teslim edildiği yer ve tarihteki değerine göre hesaplanır. Ancak kısmi kayıp halinde, sorumluluk miktarının tespitinde kaybedilen kısmın ağırlığına göre taşıyıcının sorumlu olduğu miktar belirlenmelidir. Bu durumda tazminat, eksik brüt ağırlığın kilogram başına 8,33 SDR tutarını aşamaz. Somut olayda hükme esas alınan bilirkişi raporuna göre hasarlı olan 2088 adet emtianın yer aldığı 29 kolinin brüt ağırlığı olan 126,74 kg ile 8,33 SDR'nin çarpımı sonucunda bulunan 1.055,74 SDR'nin rapor tarihi olan 27.07.2020 tarihindeki SDR kuruna göre 10.030,16 TL'ye karşılık geldiği belirtilmiş olup, davacı tarafça yapılan ödeme miktarının CMR'deki sınırlı sorumluluk miktarının içinde olduğu anlaşılmaktadır. Davacı ile dava dışı sigortalısı arasında düzenlenen sigorta poliçesinin 2.maddesinde " iş bu abonman sözleşmesinin geçerli olduğu sürece sigortalının beyan ettiği sigorta bedeline sigortalı tarafından istendiği taktirde navlun ücreti ve %10 kar marjı eklenebilecektir." özel şartı bulunmakta olup, somut olayda tazminat tutarının belirlenmesinde %10 ilavenin dava dışı sigortalının doğrudan bir zararı olduğu ispatlanmamıştır. Kaldı ki davacı ... ile dava dışı sigortalı arasındaki sözleşme hükmünün sigorta sözleşmesine taraf olmayan davalıya karşı ileri sürülmesi mümkün değildir. Bu nedenle tazminat tutarının belirlenmesinde %10 ilave bedelin dahil edilmemesi gerekli olup, mahkemece bu bedel ilave edilmeksizin hesaplanan 10.030,16 TL'nin davalı ... LTD. ŞTİ'nden tahsiline karar verilmesinde isabetsizlik yoktur. Ayrıca eldeki uyuşmazlık, taşıma sırasında hasar gören emtia bedelinin tahsiline yönelik olup, hükmedilen miktarın tazminat niteliğinde olması ve gerçek zararın araştırılmasının yargılama gerektirmesi nedeniyle mahkemece davanın kabulüne karar verilen kısmı yönünden İİK'nın 67. maddesi uyarınca davalı ... LTD. ŞTİ aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmemesi isabetli olmuştur. İşleten tanımı 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu'nun 3. maddesinde “Araç sahibi olan veya mülkiyeti muhafaza kaydıyla satışta alıcı sıfatıyla sicilde kayıtlı görülen veya aracın uzun süreli kiralama, ariyet veya rehni gibi hallerde kiracı, ariyet veya rehin alan kişidir. Ancak ilgili tarafından başka bir kişinin aracı kendi hesabına ve tehlikesi kendisine ait olmak üzere işlettiği ve araç üzerinde fiili tasarrufu bulunduğu ispat edilirse, bu kimse işleten sayılır.” şeklinde yapılmıştır. 2918 sayılı KTK'nın 3. maddesinde işleten sıfatını belirlenmesinde şekli ve maddi ölçüt olmak üzere iki ayrı ölçütten yararlanılmıştır. Şekli ölçüte göre trafik sicilinde malik görülen kişi işletendir. Maddi ölçüte göre ise trafik sicilinde adı geçen kişinin önemi bulunmamakta olup, önemli olan araç üzerindeki fiili hakimiyet, araçtan ekonomik yarar sağlama, masraf ve rizikolara katlanma gibi ölçütlerdir. İşletenin belirlenmesinde doktrin ve Yargıtay'ın kabul ettiği görüş maddi ölçüttür. Somut olayda dava konusu taşımayı gerçekleştiren araçlardan ... plakalı çekici, davalı ... Çevre Hizmetleri A.Ş.'ne ait olup , davalı tarafından dosyaya sunulan 17.09.2015 tarihli kira sözleşmesine göre 36 aylığına ... San. Tic. Ltd.'ne kiraya verilmiş olup, yine davalı tarafça dosyaya sunulan belgelere göre kira sözleşmesine ait damga vergisinin yatırıldığı, ... plakalı çekicinin 02.10.2015 tarihinde ... San. Ve Tic. Ltd. Şti.'ne teslim edildiği, bir kısım kira bedellerinin tahsil edildiği gözetildiğinde davalı ... Hizmetleri A.Ş , işleten sıfatına haiz değildir. Dava konusu taşıma sırasında ... plakalı çekicinin bizzat davalı tarafından kullandığı iddia ve ispat edilmediği gibi dava dışı takip borçlusu ...'ın icra dosyasına alınan SGK hizmet dökümüne göre davalı ... Hizmetleri A.Ş nezdinde sigortalılığı bulunmadığı da dikkate alındığında mahkemece davalı ... Hizmetleri A.Ş yönünden davanın pasif husumet yokluğundan reddine karar verilmesi isabetli olmuştur. Bu nedenle davalı ... LTD. ŞTİ.'nin ve davacı vekilinin aksi yöndeki tüm istinaf istemleri yerinde görülmemiştir. İlk derece mahkemesince davanın davalı ... Hizmetleri A.Ş yönünden pasif husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmekle birlikte davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmemiştir. Ancak davalı tarafça, dava konusu taşımayı gerçekleştiren araçlardan olan çekicinin uzun süreli kiraya verildiği yönünde icra takibine itiraz edildiği, cevap dilekçesi ile kira sözleşmesi sunulduğu halde davacı tarafça taraf değişikliği talebinde bulunulmayarak davaya devam olunduğu, HMK'nın 124/4.maddesi uyarınca taraf değişikliği yapılsa dahi hâkimin, davanın tarafı olmaktan çıkarılan ve aleyhine dava açılmasına sebebiyet vermeyen kişi lehine yargılama giderlerine hükmetmesi gerektiği nazara alındığında aleyhine açılan davanın husumetten reddine karar verilen davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir. Bu nedenle davalı ... Çevre Hizmetleri A.Ş vekilinin istinaf istemi yerinde görülmüştür. HMK'nın 355. Maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda; Mahkemece davalı ... Ltd. Şti. Yönünden davanın kısmen kabulüne karar verilmesi isabetli görüldüğünden davacı ve davalı ... Ltd. Şti. vekillerinin istinaf başvurularının esastan reddine; davalı ... A.Ş.yönünden davanın pasif husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesi yerinde ise de davalı lehine vekalet ücreti takdir edilmemesi isabetli görülmediğinden davalı ... Hizmetleri A. Ş vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, yeniden yargılama yapılmasına gerek bulunmadığından Dairemizce esas hakkında yeniden karar verilmek suretiyle aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle: Davacı ve davalı ... Ltd. Şti. Vekillerinin istinaf başvurularının HMK'nın 353(1)b-1 maddesi uyarınca ayrı ayrı ESASTAN REDDİNE, Davalı ... Hizmetleri A.Ş vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE, istinafa konu ilk derece mahkemesinin kararının HMK.'nın 353(1)b-2 maddesi gereği KALDIRILMASINA, 1-Davanın KISMEN KABULÜNE; davalı ... Ltd. Şti. tarafından İstanbul Anadolu ... İcra Dairesinin ... sayılı icra takip dosyasına yapmış olduğu itirazın 10.030,16 TL asıl alacak bakımından iptali ile takibin bu miktar üzerinden DEVAMINA, fazlaya ilişkin talebin REDDİNE, 2-İcra inkar tazminatı talebinin REDDİNE, 3-Davanın pasif husumet yokluğu nedeniyle davalı ... Hizmetleri A.Ş. bakımından REDDİNE, 4-Harçlar yasası uyarınca davanın kabul edilen 10.030,16 TL lik kısım yönünden alınması gereken 685,16 TL harçtan peşin alınan 149,17 TL harcın mahsubu ile bakiye 535,99 TL karar harcının davalıdan tahsiliyle hazineye İRAD KAYDINA, 5-Davacı tarafından yapılan 3.207,00 TL (3000,00 TL bilirkişi ücreti, 207,00 TL tebligat gideri ve Dosya ücreti) yargılama giderinden davanın kabul ve red oranına göre hesaplanan 1.884,76 TL'sinin davalı ... Şirketinden tahsili ile davacıya verilmesine, bakiyesinin davacı üzerinde BIRAKILMASINA, 6-Davalı ... tarafından yapılan 50,00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya VERİLMESİNE,7-Taraflarca dava dosyasına yatırılan gider avansından artan kısmın HMK. 333.maddesi gereğince karar kesin olduğundan yatırana İADESİNE, 8-Davacı davada kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine uyarınca davanın kabul edilen miktarı üzerinden 3.400,00 TL nispi vekâlet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya VERİLMESİNE, 9-Davalı ... davada kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine uyarınca davanın reddedilen miktarı üzerinden hesaplanan 2.320,92 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE, 10-Davalı ... Hizmetleri A.Ş davada kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine uyarınca davanın reddedilen miktarı üzerinden hesaplanan 12.351,08 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE, 11-İstinaf Yargılamasına İlişkin Olarak; a-Davacı tarafından başvuru sırasında istinaf karar harcı peşin olarak yatırıldığından başkaca harç alınmasına yer olmadığına, b-Davacı tarafından istinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına, c-Davalı ... Ltd. Şti tarafından başvuru sırasında peşin olarak yatırılan 171,29 TL karar harcından, alınması gereken 685,16 TL harcın mahsubu ile bakiye 513,87 TL istinaf karar harcının davalıdan alınarak hazineye irat kaydına, d-Davalı ... Ltd. Şti tarafından istinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına, e-Davalı ... Hizmetleri A.Ş vekilince yatırılan istinaf karar harcının istemi halinde kendisine iadesine, f-Davalı ... Hizmetleri A.Ş tarafından istinaf aşamasında yapılan istinaf başvuru harcı 162,10 TL ve posta masrafı 16,20 TL olmak üzere 178,30 TL yargılama masrafının davacıdan alınarak davalıya verilmesine, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda, HMK'nın 362(1)a maddesi uyarınca kesin olarak oy birliğiyle karar verildi.31/10/2024