T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
44. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
DOSYA NO: 2021/539
KARAR NO: 2023/301
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 23/12/2020
NUMARASI: 2019/400 E. - 2020/828 K.
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Teminat Mektubundan Kaynaklanan Sorumluluk Kapsamında)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 30/03/2023
Yukarıda yazılı ilk derece Mahkemesi'nin kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;
G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davacı ile dava dışı ... İnş San ve Tur Tic AŞ arasında 07/01/2017 tarih ve ... ref nolu "Saha depolama Tankları Tedarik ve Montaj İşleri Sözleşmesi" akdedildiğini, sözleşmenin 4.maddesi uyarınca 2.047.583,84USD sözleşme bedeli olarak kararlaştırıldığını, sözleşmenin Ek D Genel Şartname Madde 17.2.1 uyarınca dava dışı ... Tic AŞ'nin, sözleşmedeki edimlerinin teminat altına alınması amacıya sözleşme bedelinin %10'u oranında kesin teminat mektubunu davacıya vermeyi kabul ettiğini, ancak bu maddenin Ek A Özel Şartlar'ın 1.7 maddesi ile değişikliğe uğradığını ve dava dışı şirketin 115.000USD bedelli kesin teminat mektubunu davacı şirkete vermeyi kabul ettiğini, bu kapsamda davalı tarafından düzenlenen 04/06/2019 tarihine kadar geçerli olmak üzere 07/06/2018 tarihli ve ... nolu 115.000USD bedelli kesin teminat mektubunun davacıya verildiğini, dava dışı şirketin sözleşmeden kaynaklanan edimlerini yerine getirmemesi üzerine davacının, ihtilafa konu teminat mektubunun tazmini cihetine giderek davalı bankaya başvurduğunu, davalı bankanın, dava dışı ...'ün taahhüdünü yerine getirmemesi halinde, 115.000USD kesin teminat tutarını garanti etmesine ve davacının ilk yazılı başvurusu üzerine ödeyeceğini taahhüt etmesine rağmen, tazmin yükümlülüğünden kaçındığını, ödeme yükümlülüğü devam etmesine rağmen teminat mektubunun lehtarı dava dışı ...'ün ileri sürebileceği defilerle, İstanbul 11.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2019/264 D.İş sayılı dosyası ile teminat mektubunun tazmin edilmesinin önlenmesi hususunda ihtiyati tedbir talebinde bulunduğunu, mahkemece tedbirin reddine karar verildiğini, davalı bankanın taahhüt etmiş olduğu tazmin yükümlülüğünden kaçınması üzerine davacı alacağının tahsili amacıyla İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalının kötü niyetli itirazı üzerine takibin durduğunu, itirazın haksız olduğunu beyanla, haksız itirazın iptali ile takibin devamına, davacının davalıdan 115.000USD alacaklı olduğunun tespiti ve bedelin tahsilini, haksız ve kötü niyetli takibin durmasına neden olan borçlu aleyhine %20sinden aşağı olmamak kaydıyla döviz kurundaki değişimler de göz önüne alındığında en az %50 icra inkar tazminatına ve diğer tüm ferilerine hükmedilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacı ile Dava Dışı ... A.Ş. arasında imza olunan iş bu 07.01.2017 tarihli sözleşme uyarınca, davalı banka tarafından öncelikle, 04.04.2017 tarih ve ... numaralı, 115.000,00-USD bedelli teminat mektubunun tanzim edildiğini, 04.04.2017 tarih ve 9159-TM-99 numaralı iş bu teminat mektubu ile, ...’in taahhüdünü ilgili kanun, sözleşme ve şartname hükümlerine göre kısmen veya tamamen yerine getirmemesi durumunda ödeme taahhüt edildiğini, işin tedarik ve montaj sürecine ilişkin iş bu teminat mektubu sebebiyle davacı ... tarafından herhangi bir tazmin talebi söz konusu olmaksızın 03.03.2018 tarihinde vadesi son bulmuş ve bankamıza herhangi bir tazmin talebi olmaksızın iade edilmiş olduğunu, dava konusu olan 07.06.2018 tarih ve ... numaralı teminat mektubunun ise, tarihinden de anlaşılacağı üzere, bitmiş bir projenin garanti süresinin 1 yılı boyunca ...in teslim edilmiş projede çıkabilecek aksaklıkları gidermek için girdiği yükümlülüğü garantilemekte olduğunu, bu dönemde önceden belirlenmiş bir tedarik veya montaj işi olmayıp, şayet eksiklik baş gösterir ise, şirket bunu telafi etmek durumunda olduğunu, bu dönemde şirket'e bildirilmiş bir eksiklik olmadığının dava dışı Mekanik'çe teyid edildiğini, davacı tarafın keşide etmiş olduğu ihtarnamesinde, dava dışı Mekanik'ten, sözleşme kapsamındaki işlerin ifasında gecikmeler yaşandığından bahisle gecikme cezası talebinde bulunduğunu, bu durumun montaj ve tedarik işlerinin ... tarafından tamamlandığını gösterdiğini, davacının ihtarname içeriğinde, 25 Ocak 2018, 27 Nisan 2018 ve 7 Eylül 2018 tarihli yazıları ile ...'ten ilgili gecikme cezasının ödenmesini talep ettiğini ancak talebin gereklerinin yerine getirilmediğini beyan ettiğini, sözleşmeye dair talebinin, ne tedarike ne de montaja dair olduğunu, münhasıran gecikme cezası talebinde bulunmakta olduğunu, davacının daha önceden tahakkuk etmiş muaccel hale gelmiş alacağını, 07.06.2018 tarih ve ... numaralı teminat mektubu tahtı dairesinde istemeye hakkı bulunmadığını, 25.01.2018 tarihinde talep edilen gecikme cezasının, 07.06.2018 tarihinde düzenlenen teminat mektubunun garanti yükümlülüğü içerisinde bulunmadığını, talep edilen gecikme cezasının işbu teminat mektubuna dayanarak davalıdan talebinin hukuken mümkün olmadığını, ... Şti'nin davacı’ya karşı sözleşmesel yükümlülüklerini yerine getirdiğini, davalı tarafından düzenlenen teminat mektubunun sözleşme’nin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi ihtimalinde Davacı’ya 115.000,00 USD ödenmesinin garanti ettiğini, ancak mevcut durumda sözleşme gereği gibi ifa edildiğinden teminat mektubu konusuz kaldığını, davalının mektubu nakde çevirme yükümlülüğü sona erdiğini beyanla, davanın reddini, davacının %20den az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına mahkum edilmesini savunmuştur. İlk Derece Mahkemesi "... Taraflara usulune uygun davetiye tebliğ edilmiş olup, Saha depolama Tankları Tedarik ve Montaj İşleri Sözleşmesi, Genel şartname, Özel Şartlar, Teminat mektubu sureti, talep dilekçesi, İstanbul 11.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2019/267 D.İş sayılı kararı, BAM 13.Hukuk dairesinin kararı, İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası, 13/05/2019 tarihli son tutanak, ihtarnameler, cari hesap excel tablosu, dekont, faturalar celp olunmuştur. ... İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasının incelenmesinde; alacaklı ... tarafından borçlu ...aleyhine 07/06/2018 tarihli kesin teminat mektubuna dayanılarak 150.000USD asıl alacak üzerinden takip başlatıldığı, itiraz üzerine takibin durduğu görülmüştür. ... Tarafların iddia ve savunmaları, dosyada toplanan deliller nazara alınarak, dosya bilirkişiye gönderilmiş olup, bilirkişiler Bankacı Operasyon Yöneticisi ..., SMMM ...Nitelikli Hesaplama Uzmanı ... tarafından tanzim olunan 17/09/2020 tarihli raporunda; davacının davalı bankadan icra dosyası kapsamında 07/06/2018 tarih ... mektup numaralı 115.000USD bedelli 04/06/2019 vadeli kesin ve süreli teminat mektubundan doğan 25/03/2019 takip tarihi itibariyle toplam 115.000USD tutarında alacağı olduğunu, bu miktar üzerinden davalı bankanın borca ve eklentilerinin itirazının iptaline karar verilebileceğini, takip tarihinden itibaren asıl alacağın 115.000USD'ye TCMB Kamu Bankalarınca yabancı mevduata fiilen uygulanan azami yıllık %10 oranında ve müteakiben değişen oranlı faiz işletilebileceğini belirtmişlerdir. Bilirkişi raporu taraflara tebliğ edilmiş olup rapora karşı beyan ve itirazlar dosyaya ibraz edilmiştir. ... Taraflar arasındaki uyuşmazlığın davalı banka tarafından davacı lehine verilen kesin teminat mektubunun paraya çevrilmesinin talep edilmiş olmasına rağmen davalı tarafça söz konusu teminat mektubunun paraya çevrilmemesi nedeniyle davalı hakkında başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali talebidir. ... Yapılan yargılama, davacı tarafın iddiaları, davalının beyanları, tanzim olunan bilirkişi raporu, icra takip dosyası ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; yüklenici sıfatıyla davacı ... ile alt yüklenici sıfatıyla dava dışı ... Grubu İnşaat San ve Turizm Tic AŞ arasında MRC-091 numaralı 07/01/2017 tarihli Saha Depolama Tankları Tedarik ve Montaj İşleri Sözleşmesinin akdedildiği, lehtar ... Grubu İnş San ve Turizm Tic AŞ için davacı lehine işbu sözleşmeye istinaden, ...İstanbul Türkiye Merkez Şubesi tarafından 03/04/2017 tarih 9159-TM-99 mektup numaralı 115.000USD bedelli 30/03/2018 vadeli kesin ve süreli teminat mektubunun düzenlendiği, mektup vadesinin 30/03/2018 tarihinde dolduğu,... AŞ için davacı lehine garanti veren ... Bank Ltd İstanbul Türkiye Merkez Şubesi tarafından 07/06/2018 tarih 9159-TM-11 mektup numaralı 115.000USD bedelli 04/06/2019 vadeli kesin ve süreli teminat mektubunun düzenlendiği, davacı tarafından davalı banka tarafından davacı lehine verilen 07/06/2018 tarihli 9159-TM-11 mektup numaralı kesin teminat mektubunun paraya çevrilmesinin talep edildiği, taraflar arasındaki uyuşmazlığın davalı banka tarafından söz konusu teminat mektubunun paraya çevrilmemesi nedeniyle davalı hakkında başlatılan takibe davalının itirazı noktasında toplandığı görülmüştür. ... Davacı ile dava dışı ... Grubu İnş San ve Turizm Tic AŞ arasında imzalanan 07/01/2017 tarihli sözleşmenin Bedeli ve Ödeme Koşulları Başlıklı 4.maddesinde, işbu sözleşme kapsamında belirtilen ve eklerde tanımlanan işin tamamının alt yüklenici tarafından zamanında, eksiksiz ve kusursuz olarak ifa edilmesi karşılığında, yüklenicinin, alt yükleniciye tahmini 2.047.583,84USD ödeyecek olup, sözleşme bedelinin detayları ve ilgili ödeme koşullarının Ek-D Genel Şartnamesi 15.Maddesi ve EK-E Birim fiyat listesi ve ödeme programında belirtildiği, Teminat Mektupları başlıklı 17.Maddesinde ise, yüklenicinin, işbu sözleşme hükümleri kapsamında herhangi bir tazminat yükümlülüğünün doğması halinde, teminat mektuplarını ilgili kısım için nakde çevirmek suretiyle tahsil edebileceği ve alt yüklenicinin bu durumda söz konusu teminat mektuplarının yüklenici tarafından nakde çevirerek tahsil edilmesini gayrikabilirücu kabul ve taahhüt ettiğinin belirtildiği, A Özel Şartlar Ek D Genel Şartnamesinin 1.7.maddesinde ise, kesin teminat mektubu tutarının 115.000USD olacağı, sözleşme tarihinden itibaren en geç 20 gün içerisinde verilecek olup, garanti süresi bitiminden 15 iş günü sonrasına kadar geçerli şartsız ve gayrikabilirucu olacağının düzenlendiği, davacı tarafından dava dışı şirkete ihtarname keşide edilerek, muhatabın taraflar arasındaki sözleşme ile üstlendiği yükümlülüklerin ifasında muhtelif defalar geciktiği ve bu gecikmeler nedeniyle gecikme cezası ödeme borcu altına girdiği ve 204.758,38USD tutarındaki gecikme cezasının tüm faiz ve ferileriyle birlikte ihtarnamenin tebliğinden itibaren 7 gün içinde ödenmesinin, aksi halde davacı şirketi temsilen teminat mektubunun paraya çevrilmesi dahil olmak üzere sözleşme hükümlerinden doğan her türlü hakkın kullanılacağının ihtar edildiği, davacı ile dava dışı şirket arasında imzalanan sözleşme kapsamında alt yüklenicinin tanımlı işin sözleşme kapsamındaki işlerini 13/12/2017 tarihinde tamamlayarak yükleniciye teslim ettiği şeklinde 08/08/2018 tarihinde taraflarca bir geçici kabul tutanağı düzenlendiği, teminat mektuplarının sözleşmede belirtilen garanti süresine kadar geçerli olacağının kararlaştırıldığı, dava dışı şirket tarafından sözleşmede üstlenilen edimlerin zamanında yerine getirilmediği, bu kapsamda davacı şirket tarafından dava dışı yükleniciye gecikme cezasının kesildiği, davaya konu 07/06/2018 tarih ... sayılı kesin teminat mektubunun dava dışı yüklenici ... Grubu İnşaat Sanayi Ticaret Turizm AŞ'nin sözleşmeye konu saha depolama tankları, tedarik ve montaj işleri sözleşmesi kapsamında verildiği, adı geçenin yani yüklenicinin sözleşme ve şartname hükümlerine göre kısmen veya tamamen yerine getirmediği takdirde protesto çekmeye hüküm ve adı geçenin iznini almaya gerek kalmaksızın ve adı geçen ile (yüklenici ...) şirketin (davacı ...) ortaya çıkacak herhangi bir uyuşmazlık ve akıbet ve kanuni neticeleri itibara alınmaksızın yukarıda yazılı tutarı ilk yazılı talep üzerine nakden ve tamamen ödeyeceğinin taahhüt edildiği, davacı şirket tarafından 13/02/2019 tarihinde davalı bankaya teminat mektubunun paraya çevrilmesi hususunda başvuru yapıldığı, ancak davalı banka tarafından ödeme yapılmadığı, teminat mektubunun davacı şirket ile dava dışı ... ... Tic. A.Ş. arasında düzenlenen sözleşme kapsamında verildiği, davalı bankanın davacının ilk yazılı başvurusunda davacı ile dava dışı şirket arasındaki sözleşme ilişkisinden kaynaklı dava ve bunların kanuni akıbet ve neticeleri dikkate alınmaksızın ilk yazılı başvuruda ödenmesinin taahhüt edildiği, davacının teminat mektubunun tahsilini bankadan talep edebileceği, mahkememizce yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu tanzim olunan ve mahkememizce de kabul gören bilirkişi raporundaki tespitlere göre de, davacı şirketin davalı bankadan icra takip dosyası kapsamında 07/06/2018 tarihli 115.000USD bedelli 04/06/2019 vadeli kesin ve süreli teminat mektubundan doğan icra takip tarihi itibariyle toplam 115.000USD tutarında alacaklı olduğu, davalı bankanın bu tutar yönünden icra takibine itirazının haksız olduğu anlaşılmakla, davacının davasının kabulü ile, davalı tarafından icra takip dosyasına yapılan itirazın 115.000 USD yönünden iptali ile takibin bu miktar üzerinden devamına, takibe takip tarihinden itibaren 3095 sayılı yasanın 4a maddesi uyarınca kamu bankalarının USD cinsine uyguladığı 1 yıllık en yüksek mevduat faiz oranının uygulanmasına karar vermek gerekmiş, ayrıca alacak belirlenebilir olduğundan davalı aleyhine İİK'nun 67/2. Maddesi uyarınca hükmedilen 115.000 USD'nin takip tarihindeki TL karşılığı olan 636.789,50TL üzerinden %20 oranında olmak üzere 127.357,90TL icra inkar tazminatına hükmedilmesine, bunun davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar vermek gerekmiş ..." gerekçesi ile "1-Davacının davasının KABULÜ ile, davalı tarafından İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasına yapılan itirazın 115.000 USD yönünden iptali ile takibin bu miktar üzerinden devamına, takibe takip tarihinden itibaren 3095 sayalı yasanın 4a maddesi uyarınca kamu bankalarının USD cinsine uyguladığı 1 yıllık en yüksek mevduat faiz oranının uygulanmasına, 2-Davalı aleyhine İİK'nun 67/2. Maddesi uyarınca hükmedilen 115.000 USD'nin takip tarihindeki TL karşılığı olan 636.789,50TL üzerinden %20 oranında olmak üzere 127.357,90TL icra inkar tazminatına hükmedilmesine, bunun davalıdan alınarak davacıya verilmesine, ..." karar vermiştir. İnceleme, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Dava; itirazın iptali istemine ilişkindir. Davalı vekili tarafından ilk derece Mahkemesi tarafından verilen karara karşı süresi içinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi'ne başvurulmuş ise de, davalı vekili e-imzalı 22/03/2023 tarihli dilekçesi ile istinaf kanun yolu başvurularından feragat ettiklerini bildirmiş olup dosyanın incelenmesinde vekaletnamesinde "kanun yollarından feragat etmeye" yetkili ve e-imzasının güvenli olduğu tespit edilmiştir. İstinaf başvuru hakkından feragati düzenleyen HMK m.349/2'de, başvuru yapıldıktan sonra feragat edilir ve dosya bölge adliye mahkemesine gönderilmiş ve henüz karar bağlanmamış ise başvurunun feragat nedeniyle reddolunacağı hüküm altına alınmıştır. Davalı vekili tarafından 22/03/2023 tarihli dilekçe ile istinaf başvurusundan feragat edildiğinden vekaletnamenin incelenmesi neticesinde davalı vekilinin kanun yollarından feragat etmeye yetkili ve e-imzasının güvenli olduğu belirlenmekle 6100 Sayılı HMK'nın 349/2 maddesi gereğince istinaf başvurusunun reddine karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;,1-Davalı vekilinin istinaf aşamasında istinaftan feragat etmesi sebebiyle istinaf başvurusunun 6100 Sayılı HMK'nın 349/2. maddesi gereğince REDDİNE,2-Peşin alınan 10,874,77-TL istinaf karar ve ilam harcının karar kesinleştiğinde ve talep halinde istinaf talebinde bulunan davalı tarafa iadesine,3-İstinaf talebinde bulunan davalı tarafça yapılan giderlerin kendi üzerinde bırakılmasına,4-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından vekalet ücreti tayinine yer olmadığına,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 20/07/2017 tarih ve 7035 Sayılı Kanunun 31. maddesiyle değişik 6100 Sayılı HMK'nın 361/1. maddesi gereğince, kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık kesin süre içerisinde Yargıtay nezdinde temyiz başvurusunda bulunma yasa yolu açık olmak üzere, oy birliğiyle karar verildi. 30/03/2023