T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
44. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F M A H K E M E S İ K A R A R I
DOSYA NO: 2020/1392 Esas
KARAR NO: 2023/235
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 28/02/2019
NUMARASI: 2017/1037 E. - 2019/206 K.
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 16/03/2023
Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;
G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davalı şirketin vekili aracılığıyla müvekkili hakkında suç duyurusunda bulunulduğunu, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığıın 2016/92113 soruşturma, 2017/44906 karar numaralı kararıyla müvekkili hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiğini, anılı karara vaki itiraz da İstanbul 6. Sulh Ceza Hakimliği' nin 26/09/2017 tarih, 2017/2663 D.İş numaralı kararıyla itirazın kesin olarak reddildiğini, savcılık soruşturma dosyasına ibraz edilen SPK Aracılık Faaliyetleri Daire Başkanlığı'nca tanzim edilen raporda, müvekkil ...'na ait 14.716,98 USD tutarındaki paraya bloke koymasının ve ödeme yapmamasının haksız ve hukuka aykırı olduğunun tespit edldiğini, müvekkili tarafından bloke konulan tutarın iadesi için müteaddit kere davalı tarafa talepte bulunulmuş ise de bugüne kadar bu bedelin ödenmediğini, bu alacağın tahsili amacıyla İstanbul ... İcra Müdürlüğü' nün ... esas sayılı dosyasında ilamsız icra takibinin başlatıldığını, itirazın iptali ile % 20' den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacının ... no'lu hesap sahibi olarak müvekkil kurum nezdinde kaldıraçlı alım satım işlemleri yaptığını, davacının 29/06/2016 tarihinde gerçekleştirdiği işlemleri müvekkil kurum teftiş kurulu tarafından incelendiğini, davacı ile diğer arkadaşlarına haksız kazanç elde ettiğini, teftiş kurulu tarafından düzenlenmiş olan 08/07/2016 tarihli tutanağın dilekçe ekinde ibraz edildiğini, teftiş kurulu tarafından yapılan inceleme neticesinde davacı ve diğer arkadaşlarının aynı IP ve aynı cihaz üzerinde işlem yaptıklarının tespit edildiğini, davacı tarafından delil gösterilen SPK raporu davaya konu ihtilafı incelememiş olup sadece şekilsel olarak görüş bildirildiğini, savcılık şikayetinin bir inceleme yapılmaksızın kabul edilmediğini, müvekkilinin davacı şirkete borcunun bulunmadığını, davacının müvekkili aleyhine icra takibi başlatmakta haksız olduğunu, talep edilen faiz oranının hukuki dayanaktan yoksun olduğunu belirterek davanın reddine, mahkemece %20'den aşağı olmamak kaydıyla kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir. İlk Derece Mahkemesince; "Toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre; davacı tarafça aracı kurum olan davalı üzerinden yatırım işlemleri yapıldığı, davalı tarafça davacının şüpheli işlemlerde bulunduğu belirtilerek davacının yatırımlardan elde ettiği 14.716,98-USD'ye bloke konulduğu, davalı tarafça iddia olunan şüpheli işlemlerle ilgili olarak şikayette bulunması üzerine İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 2016/92113 soruşturma sayılı dosyasında yürütülen soruşturma kapsamında kovuşturmaya yer olmadığına dair verilen kararın, İstanbul Sulh Ceza Hakimliğinin 2017/2663 Değişik iş sayılı 26/09/2017 tarihli itirazın reddine yönelik kararı ile kesinleştiği; öte yandan davacı tarafından dava tarihinden önce davalının bloke işlemi ile ilgili Sermaye Piyasası Kurulu Aracılık Faaliyetleri Dairesi Başkanlığı'na yaptığı şikayet üzerine davalı aracı kuruma idari para cezası verildiği anlaşılmıştır. Her ne kadar davalı tarafça gerek cevap gerekse bilirkişi raporuna itiraz dilekçelerinde şüpheli işlemlere ilişkin cihaz kodları, log kayıtları ve ip numaraları bildirilmiş ise de, mahkememizce davalı tarafça sunulan ip cihaz ve kodlarını gösteren tablo ile özellikle bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde verilen cihaz kodarı, log ve ip kayıtları karşılaştırılmış, dilekçede bildirilen kodlar ile yine davacı tarafça sunulan tablodaki kodların birbirini tutmadığı görülmüştür. Nitekim İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülen soruşturma kapsamında celbedilen Sermaye Piyasası Kurulu Aracılık Faaliyetleri Dairesi Başkanlığı tarafından tanzim edilen 09/02/2017 tarihli raporda davacının 29/06/2016 tarihli işlemleri yönünden, birden fazla yatırımcının aynı ip numarası üzerinden sisteme girdiklerine yönelik bir tespit yapılamamış olduğunun, ayrıca bu işlemlerde kötü niyet unsurunun varlığının tevsik edilemediğinin belirtildiği, davalı tarafça davalının şüpheli ve mevzuata aykırı işlemler haksız kazanç elde edildiği yönündeki iddianı ispatlanamadığı" gerekçesiyle; davanın kabulü ile davalı tarafça İstanbul ... İcra Müdürlüğü' nün ... Esas sayılı takibinin yapılan itirazın iptali ile takibinin 14.716,98-USD alacağa takip tarihinden itibaren 3095 sayılı kanunun 4/A bendi uyarınca kamu bankalarınca USD cinsinden 1 yıllık mevduaat hesabına uygulanan en yüksek faiz esas alınarak işletilecek faizi ile birlikte ve takipteki diğer koşullarla devamına, alacak likit nitelikte olduğundan davalının %20 oranında inkar tazminatı ile sorumlu tutulmasına dair karar verilmiştir.Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Mahkemece davacı tarafa aracı kurum olan davalı üzerinden yatırım işlemleri yapıldığını, davalı tarafından davacının şüpheli işlemlerde bulunduğunu belirtilerek davacının yatırımlardan elde ettiği 14.716,98-USD'ye bloke konulduğunu, davalı tarafça iddia olunan şüpheli işlemlerle ilgili olarak şikayette bulunması üzerine İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 2016/92113 soruşturma sayılı dosyasında yürütülen soruşturma kapsamında kovuşturmaya yer olmadığına dair verilen kararın, İstanbul Sulh Ceza Hakimliğinin 2017/2663 Değişik iş sayılı 26/09/2017 tarihli itirazın reddine yönelik kararı ile kesinleştiğini, davacı tarafından dava tarihinden önce davalının bloke işlemi ile ilgili Sermaye Piyasası Kurulu Aracılık Faaliyetleri Dairesi Başkanlığı'na yaptığı şikayet üzerine davalı aracı kuruma idari para cezası verildiğini, davalı tarafından cevap ve bilirkişi raporuna itiraz dilekçelerinde şüpheli işlemlere ilişkin cihaz kodları, log kayıtları ve ip numaraları bildirilmiş ise de, mahkemece davalı taraça sunulan ip cihaz ve kodlarını gösteren tablo ile özellikle bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde verilen cihaz kodarı, log ve ip kayıtları karşılaştırıldığını, dilekçede bildirilen kodlar ile yine davacı tarafça sunulan tablodaki kodların birbirini tutmadığı görüldüğünü, nitekim İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülen soruşturma kapsamında celbedilen Sermaye Piyasası Kurulu Aracılık Faaliyetleri Dairesi Başkanlığı tarafından tanzim edilen 09/02/2017 tarihli raporda davacının 29/06/2016 tarihli işlemleri yönünden, birden fazla yatırımcının aynı ip numarası üzerinden sisteme girdiklerine yönelik bir tespit yapılamamış olduğunun, ayrıca bu işlemlerde kötü niyet unsurunun varlığının tevsik edilemediğinin belirtildiği, davalı tarafça davalının şüpheli ve mevzuata aykırı işlemler haksız kazanç elde edildiği yönündeki iddianı ispatlanamadığı anlaşılmakla gerekçeleriyle; davanın kabulü ile davalı tarafça İstanbul ... İcra Müdürlüğü' nün ... Esas sayılı takibinin yapılan itirazın iptali ile takibinin 14.716,98-USD alacağa takip tarihinden itibaren 3095 sayılı kanunun 4/A bendi uyarınca kamu bankalarınca USD cinsinden 1 yıllık mevduaat hesabına uygulanan en yüksek faiz esas alınarak işletilecek faizi ile birlikte ve takipteki diğer koşullarla devamına, alacak likit nitelikte olduğundan davalının %20 oranında inkar tazminatı ile sorumlu tutulmasına karar verildiğini, dosyada alınan bilirkişi raporunun alım/satım işlemleri (foreks) konusunda uzman bir bilirkişi tarafından alınması gerektiğini, ama mahkemece bu konuya dikkat edilmediğini, bu konuda taleplerini yenilediklerini, mahkeme taleplerini red dahi etmeden karar verdiğini,Davacının 1-2 saniyelik çok kısa zaman aralıklarında sıradışı/hayatın normal akışına aykırı işlemler yaparak haksız kazançlar elde ettiğini, piyasada SCALPING denilen bir sistem olduğunu, sözleşme gerçekleştirilene kadar davacının binlerce kez fiyat yenilemesi yapmış olması işlemlerin KÖTÜNİYETLİ SCALPİNG uygulaması olduğunu gösterdiğini, aralarındaki sözleşme gereği davacının kötüniyetli scalping işlemleri ile kazanç elde etmesi yasaklanmış, bu halde müvekkilinin uğrayacağı zararı tanzim etme hakkı bulunduğu hükme bağlandığını, davacının dürüstlük kuralına aykırı davrandığını, hükme esas alınan bilirkişi raporunu hazırlayan bilirkişinin hukukçu olduğunu, foreks piyasası işlemleri konusunda uzmanlığı bulunmadığını, alınan raporun kabulü ve bu rapor ile hüküm kurulması mümkün olmayacağını, müvekkilinin yatırım danışmalığı faaliyetleri ile sınırlı saklama hizmetinde bulunmak üzere yetki belgesi ile yetkilendirilmiş geniş yetkili aracı kurum olduğunu, davacı ise müvekkili kurumun müşterisi olduğunu, 01.07.2016 tarihinde müvekkili kurum ile arasında likidite sağlayıcı anlaşması bulunan yurtdışında yerleşik ...Finance Limited şirketi, e-posta ve telefon yolu ile müvekkili şirket ile iletişime geçerek davacının da içerisinde bulunduğu 4 müşterinin 29.06.2016 tarihinde XAUEUR (Altın/Avro) ürününde sentetik olarak üretilmiş hayali fiyatlar üzerinden 1-2 saniye içerisinde haksız işlemler gerçekleştirdiklerinin tespit edildiği bu nedenle ... tarafından açılmış olan hedge (koruma) amaçlı bu işlemlerin iptal edildiğini bildirdiğini, Müvekkilinin 08.07.2016 tarihli tutanak ile davacı ile diğer (2) müşterinin hesaplarına aynı cihazlardan giriş yapıldığını birbirleri ile aynı IP ve de aynı cihazlar üzerinden işlemler gerçekleştirdiklerini, birlikte hareket ederek scalping eylemini organize bir şekilde kötüniyetle müvekkili zarara uğratmak amacıyla gerçekleştirdiklerini tespit ettiğini, davacının mevzuata ve sözleşmeye aykırı bu işlemi nasıl gerçekleştirdiği ise yapılan araştırma ile tespit edildiğini, davacının da içerisinde bulunduğu bu şebeke müvekkili kurumun yansıttığı fiyatları değil, önceden hesap açtırdıkları uluslararası fiyat sağlayıcı e-signal kullanmak suretiyle o anda piyasada olmayan sentetik olarak üretilmiş hayali fiyatları müvekkil kuruma yansıttığını, ilgili Türkiye Sermaye Piyasaları Birliğine müzekkere yazılarak kaldıraçlı işlemlerde en çok işlem hacmine sahip aracı kurumlarda aynı zaman aralığına XAUEUR paritesine ait fiyatlar istendiğinde, davacıların kötü niyetli suni fiyatlandırmaları ortaya çıkacağını, reel piyasada davacı ve diğer (3) üç şahsın işlem gerçekleştirdiği fiyatlar hiç oluşmadığını, fiyatlar incelendiğinde müvekkili kurum tarafından sunulan fiyatlar ile piyasadaki fiyatlar arasındaki olağandışı farklılıklar söz konusu olduğunun görüleceğini, sıradan bir yatırımcının işbu fiyatlandırmaları yapma imkânı bulunmadığını, davacının bu kötü niyetli scalping işlemleri sonucu oluşan 14.716,98-USD tutarlı haksız kazanç bedelinin müvekkil kurumdan tahsili ile kendisine ödenmesini talep ettiğini, müvekkilinin böyle bir parayı ... Limited Şirketinden almadığını, müvekkilinin yapılan aldatmaca yapılan sözleşme gereği böyle bir ödeme zorunluluğu olmadığını, yapacağı ödemenin taraflar arasındaki sözleşmeye aykırı olup ,aksi takdirde bahsedilen haksız, kötü niyetli işlemlerle oluşmuş bedel kadar, müvekkil şirket zarara uğrayacağını, müvekkilin (ticari) hapis hakkını kullanma yetkisi de mevcut olduğunu, taraflar arasındaki sözleşme ile hapis hakkının kullanımı yasaklanmadığını, müvekkilin de hapis ve rehin hakkı olduğu ve bunu her aşamada kullanabileceğini, verilen kararın bu yönüyle de kaldırılmasını talep ettiklerini, bilirkişi raporunda yapılan işlemlerde IP çakışmasının olmadığı iddia edildiğini, bu şüpheli eylemleri gerçekleştirilen davacının da içerisinde bulunduğu (4) dört kişilik şebekenin hareketleri incelendiğini, log kayıtlarından da görüleceği üzere 16476 ve 12213 hesap numaralı yatırımcılar 29.06.2016 tarihinde, yani dava konusu işlemlerin gerçekleştirildiği gün, yaklaşık 8 dakika arayla aynı cihazla sisteme girdiklerini, ilgili hesapların farklı yatırımcılara ait olmasına karşın aynı Cid numarası ile login olunduğunun tespiti bu hesapların tek bir şahıs tarafından yönlendirildiğini ve dolayısıyla organize bir davranışın söz konusu olduğunu, itirazlarının hep sabit olduğunu, bilirkişi (büyük ihtimalle uzmanlığı olmadığından ve inceleyemeyeceğinden) ve mahkeme tarafından bu hususta hiçbir inceleme ve değerlendirme yapılmadığını, salt IP çakışması olmadığı söylelenek dosyanın hüküm kurulmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, aynı cihaz üzerinden 3 farklı kişinin bağlanmış olmasının tek başına irdelenmesi gereken bir husus olduğu olduğunu, kararın hüküm kısmında müvekkili aleyhine icra inkar tazminatına da hükmedildiği görüldüğünü, tazminat nedeninin "likit alacak niteliğinde olduğundan" verildiğini, mahkemenin alacağın likit olduğuna nasıl kanaat getirdiğini raporda açıklamamış olmasının anayasal haklarımızı ihlal ettiğini, icra inkar tazminatının kabul etmediklerini, kararda yer alan faiz oranlarına, faiz başlangıç tarihlerine faiz işletilmesine de itiraz ettiklerini, tüm bu nedenlerle mahkeme kararının kaldırılmasını, yeterli inceleme yapılmaması sebebiyle, eksik incelemenin foreks piyasaları konusunda uzman bir bilirkişi incelemesi ile tamamlanması konusunda yeniden karar verilmesini, talep etmiştir. Davacı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; Müvekkili ...’nun davalı şirket nezdinde gerçekleştirdiği ... işlemleri neticesinde kendisine ödenmesi gereken 14.716,98-USD alacağının ödenmediğini, davalının borcunun Sermaye Piyasası Kurulu Aracılık Faaliyetleri Dairesi Başkanlığı’nca tanzim edilen rapor ile de sabit olduğunu, davalıya birçok kez başvurulmasına karşın bedelin ödenmemesi üzerine davalı hakkında İstanbul ... İcra Dairesi Sayın Müdürlüğü’nün ... Esas numarası ile icra takibine başlandığını, davalının anılı takibe haksız olarak itiraz etmesi üzerine itirazın iptali davası açılmak zorunda kalındığı ifade edilmiş ve davalının itirazının iptali ile asıl alacağın % 20’sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesi talep ettiklerini, mahkemece davanın kabulüne karar verildiğini, verilen kararın usul ve yasaya aykırı olmadığını, kararın istinaf edilip bozulmasının lüzum olmadığını, davalı vekillerinin davaya cevap dilekçesini genişletme çabasından oluşan istinaf gerekçelerine itibar edilebilmesi mümkün olmadığını, birçok delille müvekkilinin alacaklı bulunduğu hususu sabit olduğunu, haklı davalarının kabulüne karar verildiğini, davalı vekilinin istinaf dilekçesinden alınan bilirkişi raporunda bilirkişinin ehil olmadığı iddiasına ihbar edilmemesi gerektiğini, bilirkişinin sadece Hukukçu olmadığını, aynı zamanda Ekonomi ve Finans Uzmanı olduğunu, bilirkişi tarafından gerçekleştirilen tespitlere, Sermaye Piyasası Kurulu Aracılık Faaliyetleri Dairesi Başkanlığı’nca tanzim edilen raporda da yer verildiğini, davalı vekilinin rapora itirazlarının davaya cevap dilekçesinde zikredilen hususları aynen içerdiğini, itirazlar bilirkişi raporunda değerlendirildiğini, SPKAFDB tarafındandan itirazlar karşılanıp incelendiğini, yenilik vasfı olmadığını, ... piyasasındaki fiyat değerleri, Spread farkları tamamen aracı kuruluşlar tarafından sağlanmakta, son kullanıcıların bunlara müdahalesi teknik olarak mümkün olmadığını, bahsedilen gün ve saatte XAUEUR (Euro/Altın) fiyatının da diğer aracı kuruşlarla aynı olduğunun görüleceğini, o gün olan şey XAUEUR paritesindeki fiyat hareketlerinin 8-10 piplik bir aralıkta hareket ettiğini, ve davacı ...’nin müşterilerine sunduğu Spread (Alış ve satış fiyatı arasındaki fark) 2 pip olduğunu, 8-10 piplik harekette 6-8 piplik bir kâr marjı bulunduğunu, müvekkilinin risk alarak bu aralıkta işlem yaptığını,Davalı vekillerince bahsedilen bu uluslararası e-signal fiyat sağlayıcısı tamamen hayal ürünü olduğun, böyle bir uluslarası e-signal fiyat sağlayıcı olması halinde, bununla ilgili herhangi bir web sitesi, adres, telefon vb bilgilerin de yer alacağını, böyle bir kurum bulunmadığını, ... piyasası türev bir piyasa olduğunu, müşterilerin yaptığı işlemler piyasayı direkt olarak etki etmediğini, Trilyon dolarların döndüğü bir piyasada müvekkilinin 10-15 bin dolarla gerçekleştirdiği işlemlerin bu piyasada hiçbir etkisi olmayacağını, sonuç olarak Türkiye’de ... firmaları SPK’ya ve Aracı Kuruluşlar Birliğine bağlı olduğunu, Sermaye Piyasası Kanunu, Scalpingi yasaklamadığını, verilen fiyatı firmaların sorumluluğuna bıraktığını, işlemleri silmek/yok saymak yasaklandığını, müvekkilinin gerçekleştirdiği işlemlerde bir fiyat hatası varsa (ki yok) bu davalı ...’nin sorumlu olacağını, davalı şirketin haksız ve kötü niyetli olarak istinaf ettiğini, davalının istinafının reddini talep etmiştir. İnceleme, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Dava, yatırım hesabındaki paraya bloke konulması nedeniyle bu paranın tahsili istemiyle başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali davasıdır.İstinafa gelen uyuşmazlık temelde, davacının ... piyasasındaki işlemlerinin kötü niyetli olarak ve davalının zararına olup olmadığı, davacının işlemlerinde bir algoritma kullanıp kullanmadığı ve davacı delillerinin davasını ispata yeterli olup olmadığı noktasındadır.Ekonomi ve finans uzmanı, Ticaret ve Borçlar Hukuku Öğretim Üyesi Bilirkişi tarafından tanzim edilen 26/12/2018 tarihli bilirkişi raporunda dava konusu bedelin usulsüz işlemler ile elde edilmiş olduğu hususunun davalı tarafından geçerli delillerle ortaya konulması gerektiği, davalı tarafından herhangi bir somut delil sunulmadığı, SPK Aracılık Faaliyetleri Daire Başkanlığı tarafından hazırlanan inceleme raporunda da davalının dava konusu bedele haksız olarak el koymuş olduğunun tespit edildiği, bu nedenle davalıya 26.049,00 TL idari para cezası verildiği, bütün bu hususlar dikkate alındığında davalının dava konusu bedele haksız olarak el koymuş olduğu, bu nedenle iade etmesi gerektiği sebepsiz zenginleşme hükümleri dikkate alındığında dava konusu bedele el konulan tarihten itibaren dövize uygulanan ticari faiz istenebileceğini, davacı tarafından takip tarihinden itibaren faiz istendiğinden talebe bağlılık ilkesi gereği takip tarihinden itibaren faiz uygulanması gerektiği, icra inkar tazminatı şartlarının gerçekleştiği belirtilmiştir.Mahkemece bilirkişi raporu esas alınmak suretiyle davanın kabulü ile itirazın iptaline, alacak likit nitelikte olduğundan %20 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmiştir.Davalı şirket tarafından düzenlenen 08.07.2016 tarihli ve tutanak başlıklı belgede kurum(davalı şirket) ile likidite sağlayıcısı anlaşması olan ... Limited firmasının yetkilisi Ümit Kümeçal, 01.07.2016 tarihli elektronik posta mesajında; tabloda isim ve hesap numaralan bulunan müşterilere ait 29.06.2016 tarihli XAU/EUR kodlu (Altın/Avro) üründeki işlemler ile ilgili olarak risk departmanlarının gerçekleştirdiği inceleme sonucunda, bu işlemlerin "sentetik olarak türetilmiş hayali fiyatlar vasıtasıyla manipüle edilen gerçek fiyatlar ile 1-2 saniye içerisinde” gerçekleştirildiklerini tespit ettiklerini, bu işlemlere karşılık olarak kurumumuzun kendileri nezdinde açılmış olan "hedge amaçlı” işlemlerinin iptal edildiğini ve de hesaplarından çıkarıldığının iletildiğini, kurum müfettişliğince yapılan incelemede, bahsi geçen 4 hesabın hem birbirleri ile aynı IP ve de aynı cihazlar üzerinden işlemler gerçekleştirdikleri, hem de diğer müşteriler ile de bu tarz işlemleri olduğunun tespit edildiğini ve durumun 08.07.2016 tarihli bir yazı ile T.C. Başbakanlık SPK'ye bildirildiği belirtilmiştir. Müşteki ... A.Ş. vekili tarafından 08/08/2016 tarihli şikayet dilekçesiyle, müşteki kurumun müşterisi olan ve kaldıraçlı alım satım işlemi yapan şüpheliler ..., ..., ... ve ...'nun 29/06/2016 tarihinde XAUEUR (Altın/Avro) kodlu üründe gerçekleştirdikleri işlemlerle haksız kazanç elde ettikleri, şüphelilerin yaptıkları işlemlerin "sentetik olarak türetilmiş hayali fiyatlar vasıtasıyla manipüle edilen gerçek fiyatlar ile 1-2 saniye içerisinde" gerçekleştirildiği, şüphelilerin aynı cihaz ve aynı IP numarası üzerinden işlem yaptıkları, dolayısıyla birlikte hareket ettikleri, şüphelilerin gerçekleştirdikleri işlemler neticesinde toplam 45.081 USD haksız kazanç elde ettikleri, şüphelilerin suç işlemek amacıyla örgüt kurdukları ve bu amaç doğrultusunda birlikte hareket ettikleri iddia edilerek, şüpheliler hakkında Nitelikli Dolandırıcılık ve Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Kurma suçlarından suç duyurusunda bulunulması üzerine İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 2016/92113 soruşturma no 2017/44906 Karar nolu dosya üzerinden yapılan soruşturma sonucunda şüphelilerin üzerlerine atılı suçu işlediklerine dair soyut iddia dışında haklarında dava açmayı gerektirir yeterli ve inandırıcı delil elde edilemediğinden, atılı suçlar nedeniyle 16/06/2017 tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiştir. İstanbul 6. Sulh Ceza Hâkimliği'nin 26/09/2017 gün 2017/2663 D.İş nolu kararı ile de İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 16/06/2017 tarih 2016/92113 Soruşturma 2016/44906 karar sayılı kovuşturmaya yer olmadığına dair verilen karara yönelik itirazın reddine karar verilmiştir. Davalının başvurusu üzerine SPK uzmanlarınca SPK başkanlığına sunulmak üzere 09.02.2017 tarih veNŞU(10), NS(11) nolu rapor hazırlanmıştır.Davacı takip alacaklısı tarafından, davalı takip borçlusu hakkında, İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasında, "SPK raporuna istinaden Bloke edilen alacağın iadesi talebidir" sebebine dayalı olarak 14.716,98 USD asıl alacağın tahsili istemiyle 19/10/2017 tarihli takip talebi ile ilamsız icra takibi başlatılmış, itiraz üzerine takip durmuştur.Davacı taraf, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu(İİK)'nun 67. maddesi uyarınca itirazın iptaline karar verilmesi istemiyle eldeki dava açılmıştır.SPK raporunda, taraflar arasında 24.03.2016 tarihinde menkul kıymet alım satım aracılık sözleşmesi, yurt dışı türev araçların alım satımına aracılık çerçeve sözleşmesi ve kaldıraçlı alım satım işlemlerine aracılık çerçeve sözleşmesi imzalandığı belirtilmiştir.Davalı tarafça, davacının dava dışı diğer bazı kişiler ile birlikte hareket ederek sentetik olarak türetilmiş hayali fiyatlar vasıtasıyla manipüle edilen gerçek fiyatlar ile 1-2 saniye içerisinde gerçekleştirilen işlemler yaptıklarını ve yapılan incelemede, bahsi geçen 4 hesabın hem birbirleri ile aynı IP ve de aynı cihazlar üzerinden işlemler gerçekleştirdiklerinin tespit edildiği ve bu işlemlerin kötüniyetli scalping işlemi olduğu gerekçesiyle davacının hesabına bloke konularak hesaptaki para müşteriye ödenmemiştir.Bloke konulan hesaptaki paranın davacıya ait olduğu sabittir. Ancak davalı bu paranın kendi zararına olacak şekilde davacının kötüniyetli scalping işlemi sonucu elde edildiğini iddia ettiğine göre ispat yükü davalı üzerindedir.Davalı, bu işlemlerin bahsi geçen müşteri grubu tarafından piyasada işlemlerin yavaşladığı, piyasanın sığlaştığı ve de büyük bankaların fiyat vermedikleri kısa süreli zaman aralıklarını tercih ederek kısa zaman dilimi içerisinde, daha önceden anlaşmalı oldukları uluslararası bir fiyat sağlayıcı (e-signal) ile koordineli olarak aslında piyasada o anda var olmayan fiktif fiyatların aracı kurumların sistemine yansımasını sağlayarak daha önceden haberdar oldukları bu fiyatlar üzerinden 1-2 saniyelik çok kısa zaman aralıklarında sıradışı-hayatın normal akışına aykırı işlemler yapmak suretiyle yaptıkları iddiasındadır.SPK raporunda geçtiği kadarıyla aracı Kurum çerçeve sözleşmesinin scalping işleminin "tanımlar ve kısaltmalar” başlıklı 8'inci maddesinde çok kısa zaman aralığında, sık ve çok küçük fiyat aralıklarında kotasyonları istismar etmek suretiyle kar elde etme amaçlı yapılan işlem olarak tanımlanmıştır. Sözleşmenin 19. Maddesinde de "müşterinin kötü niyetli scalping niteliği taşıyan işlemlerinden Aracı Kurum'a doğan doğrudan veya dolaylı zararın müşteriden tazmin edileceği” hükmüne yer verilmiştir. Scalping işlemine ilişkin olarak SPK düzenlemelerinde yasaklayıcı bir hüküm bulunmamaktadır. Ancak aracı kurumlar kendi iş yapış modeline göre ve korunma amaçlı olarak çerçeve sözleşmelerine bu tür işlemlerin uygun veya yasak olduğu yönünde hükümler koyabilmektedir. Nitekim Aracı Kurum çerçeve sözleşmesinde scalping işleminin yasak olduğuna ilişkin doğrudan bir hüküm bulunmamaktadır. Sadece sözleşmenin 19'uncu maddesi ile scalping işlemlerinin kötü niyetli olarak yapıldığının tespiti halinde işlemlerden doğan zararın tazminini yatırımcılardan talep edebileceği hakkı saklı tutmuştur. SPK raporunda işlemlerin yapılış usulünün çerçeve sözleşmede ifade edilen "scalping” işlem metoduna benzer nitelikler arz ettiği ifade edilmiş olup, yapılan işlemlerin "scalping" olduğu davacı tarafında kabulündedir. Bu durumda davacının scalping işlemlerinin kötüniyetli olarak yapılıp yapılmadığı önem kazanmaktadır.Bu halde davalının ticari defter ve kayıtları ile bilirkişi incelemesine delil olarak dayandığı nazara alınarak Mahkemece dava dosyası alanında uzman bir bilirkişiye tevdi ile, tarafların iddia ve savunmaları kapsamında inceleme yapılarak, davalının kayıtları incelenmek suretiyle davacının uluslararası fiyat sağlayıcı e-signal'in fiyatlarını etkileyip etkileyemeyeceği, bu surette fiktif fiyat oluşumuna etki edip edemeyeceği, bahsi geçen 4 hesabın aynı IP veya aynı cihazlar üzerinden işlem yapıp yapmadıkları, davacının bu işlemleri bir algoritma kullanarak yapıp yapmadığı, bir algoritma kullanılmış ise belli bir trendde işlem yapılıyormuş gibi emir gönderilerek fiyat yönü konusunda bir hareketi sağlanıp daha sonra emir iptalleri ile piyasaya etki edilip edilmediği, tüm bu işlemler sonucunda davacının zararının olup olmadığı ve zararı var ise aracı kurumun bu zararının neden kaynaklandığı, zararın fiyat sağlayıcı kuruluşun aracı kuruma ödeme yapmamasından kaynaklanması halinde fiyat sağlayıcı kuruluşun zararının neden kaynaklandığı ile bunun davacıya yansıtılıp yansıtılamayacağı ve sonuç olarak davacının zararına hareketle kötüniyetli olarak bu işlemleri gerçekleştirip gerçekleştirmediği ile hesap bakiyesi tespit olunarak oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekir.HMK'nın 355. Maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda, Mahkemece eksik inceleme ile davanın sonuçlandırılması isabetli görülmemiş ve bu nedenle davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a-6. maddesi gereğince İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;1- Davalı vekilinin istinaf isteminin KABULÜ ile;2- İstanbul 6. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 28/02/2019 tarih, 2017/1037 E. 2019/206 K. Sayılı Kararının 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a-6. maddesi gereğince KALDIRILMASINA,3- Dosyanın, yukarıda gösterilen biçimde inceleme ve değerlendirme yapılmak üzere mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 4- İstinaf yasa yoluna başvuran davalı tarafından peşin olarak yatırılan istinaf karar ve ilam harcının talebi halinde kendisine iadesine,5- Dosya üzerinde inceleme yapılması sebebiyle vekalet ücreti tayinine yer olmadığına,6- İstinaf yasa yoluna başvuran tarafından istinaf aşamasında yapılan giderlerin ilk derece mahkemesince verilecek nihai kararda dikkate alınmasına,7- İstanbul ... İcra Dairesi'nin ... esas icra takip dosyasına yatırmış olduğu 135.940,00 TL teminatın 2004 Sayılı İİK'nun 36/5. maddesi gereğince yatıran davalı tarafa talebi halinde İADESİNE,6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a-6. ve 362/1/g. maddeleri gereğince dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda ve KESİN olmak üzere, oy birliğiyle karar verildi. 16/03/2023