T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
44. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F M A H K E M E S İ K A R A R I
DOSYA NO: 2023/195
KARAR NO: 2023/179
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İstanbul Anadolu 1. Fikrî Ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi
TARİHİ: 25/10/2022 ve 08/12/2022 (Ara Karar)
NUMARASI: 2022/201 E.
DAVANIN KONUSU: Marka (Maddi Tazminat İstemli)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 23/02/2023
Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: İhtiyati tedbir talep eden davacı vekili talep dilekçesinde özetle; müvekkilinin, asıl ve ayırt edici unsuru "..." olan markasını tescil ettirdiğini, davalının, müvekkilinin markası ile iltibas oluşturur düzeyde kullanım gerçekleştirmekte olduğunu, davalının, kullanımlarında müvekkiline ait markayı birebir olacak şekilde taklit ettiğini ve tüketiciler nezdinde iltibas ve karışıklık olmasına neden olduğunu, davalının, müvekkili ile aynı konsepti kullandığını, davalı tarafından TPMK nezdinde yapılan marka başvurularının reddedildiğini, davalı tarafından gerçekleştirilen tecavüzün tespitine, önlenmesine ve durdurulmasına karar verilmesinin gerektiğini, davalının, internet üzerinde de müvekkili ile iltibas oluşturacak kullanımlar gerçekleştirmekte olduğunu belirterek; ihtiyati tedbir yönünden; delil tespiti talebinin kabulüne karar verilerek, davalıya tebligat yapılmadan davalının kullanımları üzerinde delil tespiti yapılmasına, delil tespiti neticesinde davalının tüm kullanımları hakkında öncelikle teminatsız, aksi halde mahkemece uygun göreceği bir teminat bedeli üzerinden ihtiyati tedbir kararı verilerek, iltibas oluşturan kullanımların durdurulmasına, ve davalıya ait “...” ve “...” isimli ınstagram hesapları hakkında ve davalının internette yer alan kullanımları hakkında erişimin engellenmesi kararı verilmesine, asıl talep yönünden; davanın kabulüne, davalı tarafından gerçekleştirilen tecavüzün tespitine, önlenmesine ve durdurulmasına, davalının, müvekkilin marka hakkına tecavüzü neticesinde, fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 5.000,00 TL’lik maddi tazminatın, tecavüz tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile müvekkiline ödenmesine, davalıya ait “...” ve “...” isimli ınstagram hesapları hakkında erişim engelleme ve kapatma kararı verilmesine, yargılama giderleri ile avukatlık ücretinin karşı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir. İlk derece mahkemesinin 25/10/2022 tarihli ihtiyati tedbir kararıyla; "Davacıya ait ... tescil numaralı "..." markasının 28/05/2017 tarihinden itibaren 10 yıl süreyle 41. ve 43. sınıflarda tescil edildiği, davalının da ... tescil numaralı "..." markasının 41. sınıfta "spor, kültür ve eğlence hizmetleri (sinema, spor karşılaşmaları, tiyatro, müze, konser gibi kültür ve eğlence etkinlikleri için bilet sağlama hizmetleri dahil)" hizmetlerinde 20/08/2020 tarihinden itibaren 10 yıl için tescil edildiği, davalının iş yerinde ve sosyal medya hesaplarında "...", "..." ve "..." ibarelerini kullandığı, iş yerinde de benzer markaların 43. sınıfta yer alan "yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri" için kullandığına ve bu kullanımın davacının markası ile iltibas yaratacağına dair görüş bildirildiği, davalının bu kullanımının devam etmesinin davacının zararına neden olabileceği, HMK'nun 390/son maddesi uyarınca yaklaşık ispat koşulunun gerçekleştiği, bilirkişi raporunun kapsamına göre yargılama süresince davacının tescilli markasından kaynaklanan haklarının korunması gerektiği, ancak davalıya ait olduğu iddia edilen işletmenin sahibinin ... Gıda Turizm ve Limited Şirketi olduğunun belirtildiği, bu şirketin davada taraf olmadığı, davalının bu şirket ile bağlantısı bulunup bulunmadığının bu aşamada tespit edilemediği, ayrıca davacının ticaret sicil kaydının mevcut olmadığı, davalı tarafça davalının markasının kullanılmadığına dair de itirazda bulunulduğu, bu hususun da yargılama sonucunda tespit edilebileceği dikkate alındığında, bu aşamada her iki tarafın menfaatlerinin de korunabilmesi için, SMK'nun 159/2-c maddesi uyarınca davacının markasının davalı tarafça kullanılmasından dolayı uğrayabileceği zararların teminatı olarak davalı tarafça 100.000,00 TL teminat yatırılmasına" karar verilmiştir. İhtiyati tedbire itiraz eden davalı vekili itiraz dilekçesinde özetle; Mahkememizin 25/10/2022 tarihli ihtiyati tedbir kararına itiraz ettiklerini, "..." markasının müvekkili tarafından 2016 yılından bu yana kullanıldığını, 2020 yılından bu yana ise TPMK nezdinde tescilli markasını eylemli olarak kullandığını, dolayısıyla müvekkili şirketin marka kullanımının tescilli hakka dayalı olduğunu, davacının uzun yıllardır "..." adıyla eğlence sektöründe faaliyet gösterdiği ve lehine ayırt edicilik kazandığı iddiasının gerçeği yansıtmadığını, ticaret sicil kayıtlarından da davacının 2016 yılından bu yana hiçbir faaliyet göstermediğinin ispatlandığını, davacıya ait tescilli marka ile müvekkili tarafından kullanılan marka arasında benzerlik bulunmadığını, dava konusu "..." sözcüğünün özgün bir sözcük olmayıp herkesin kullanımına açık bir sözcük olduğunu, davacının "..." sözcüğünü tekeline almak istemesinin kabul edilebilir olmadığını, müvekkilinin davacı ile aynı konsepti kullanmadığını belirterek, bu nedenlerle ihtiyati tedbir kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir. İlk derece mahkemesinin 08/12/222 tarihli ara kararıyla; "davacıya ait marka tescil kaydı, dava dışı şirkete ait ticaret sicil kaydı ve bilirkişi raporu birlikte değerlendirildiğinde, alınan bilirkişi raporu ile davalının kullandığı markanın davacının markası ile iltibasa neden olabileceğine dair görüş bildirildiği, davalının ortağı ve yetkilisi olduğu dava dışı ... Gıda Turizm ve Limited Şirketi’nin ticaret sicile tescil tarihinin 15/12/2016 olduğu, davalı tarafça markayı 2016 yılından bu yana kullandığı savunulmuşsa da, bu hususun yargılama sonucunda tespit edilebileceği, davacının markasını kullanmadığı savunulmuşsa da davalının markasının tescil tarihinden bu yana 5 yıllık sürenin geçmediği, "..." ibaresinin zayıf marka olduğu savunulmuşsa da, davacının markasının tescilli olduğu ve davalı tarafça kullanıldığı 43. Sınıftaki mal ve hizmetler için zayıf marka niteliğinde olmadığı, bu nedenle davalının ihtiyati tedbir kararına yaptığı itirazların yerinde olmadığı anlaşılmakla, itirazın reddine" karar verilmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; -"..." markasının müvekkili tarafından 2016 yılından bu yana kullanılmakta olduğunu, 2020 yılından bu yana TPE nezdinde tescilli markasını eylemli olarak kullandığını, Müvekkilinin, 2016 yılından bu yana "..." markası ile Taksim'de işletmesi bulunduğunu, Müvekkilinin şirketinin adının da ... GIDA TURİZM VE LİMİTED ŞİRKETİ olduğunu, Müvekkilinin Şirket Ünvanını ve tescilli markasını kullanmakta olup, tescilli markasının kullanılması nedeniyle ihtiyati tedbire hükmedilmesinin hatalı olduğunu, -Davacının uzun yıllardır "fakülte" adıyla eğlence sektöründe faaliyet gösterdiği, lehine ayırt edilebilirlik kazandığı iddiası gerçeği yansıtmamakla birlikte Eskişehir Ticaret Odası kayıtlarıyla da davacının 2016 yılından bu yana hiç bir faaliyet göstermediğinin ispatlandığını, davacının 23.02.2016 tarihinden itibaren hiç bir işletmesi, şirketi ve ortaklığı bulunmadığını, -Davacı adına tescilli marka ile taraflarınca kullanılan marka arasında benzerlik bulunmadığını, Fakülte; teknik bir terim olup, “halk” nezdindeki çağrışımı; Eskişehir’de bir konser mekanı değil, üniversitenin bir alt birimi olduğunu, bu anlamda “...” tabirinin hiçbir markanın tek başına ayırt edici unsuru olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığını, tıpkı, “şehir”, “cadde”, “çatı”, “teras” kavramları gibi “fakülte” teriminin tek başına markanın ayırtedici unsuru olmadığını, Davacı tarafın kendilerine ait markanın asıl ve ayırt edici unsurunun “...” olduğunu iddia ettiğini, dava konusu "..." sözcüğünün de özgün bir sözcük olmayı herkesin kullanımına açık bir sözcük olduğunu, Davacı tarafın Eskişehir'de markasını kullandığını iddia ettiğini, müvekkilinin Beyoğlu/ İstanbul'da faaliyet yürüttüğünü ayrıca davacı adına tescilli marka ile davacı yanca Eskişehir’de bir konser mekanında kullanılan markanın birbirinden farklı olduğunu -Davacıya ait marka ile müvekkiline ait tescilli marka arasında benzerlik bulunmadığını, davacıya ait olan tescilli marka ile taraflarınca kullanılan marka arasında ortalama tüketiciyi/halkı yanıltacak bir benzerlik bulunmadığını, “...” ayırdedici unsur olmayıp; marka görsel – grafik – renk ile bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiğini, bütün olarak değerlendirilmediği takdirde; üniversiteler bünyesinde bulunan ve tescili söz konusu olan akademik “fakülte”lerin dahi 41. ve 43. sınıfta marka tescillerinin reddi gerekeceğini, -Müvekkili davacı ile aynı konsepti kullanmadığını, davacının işletmesi olmadığı gibi, Eskişehir ilinde mukim bir konser mekanını kendi işletmesi gibi göstermiş olduğu mekan ile aynı konseptle çalışmadığını, Müvekkiline ait işletmenin 2016 yılından bu yana İstanbul İlinde Beyoğlu ilçesinde konser mekanı olarak değil "bar" olarak işletildiğini, Müvekkiline ait barın Beyoğlu'nun en nezih, en köklü, en ciddi barlarından biri olup, bu husus sosyal medya, ticari defterler ve emniyet araştırması ile de ortaya çıkacağını, davacının ihtiyati tedbire ilişkin karara itirazlarının kabulüyle, ihtiyadi tedbir kararının reddine karar verilmesini talep etmiştir.İnceleme, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun(HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Dava, marka hakkına tecavüz, terkin, maddi ve manevi tazminat talebine ilişkindir. Davacı TPE nezdinde 41. ve 43. sınıfa tescilli markasına, davalının kullandığı tescilli ticari unvanıyla tecavüz edildiğini ileri sürmüş, davalı ise 41. Sınıfta tescilli kendi markasının olduğunu, bu kullanımın davalının markasına tecavüz oluşturmadığını, davacının markasını da kullanmadığından bir tecavüz ve tazminat sorumluluğunun doğmadığını savunmuş, mahkemece davanın tedbir talebinin kısmen reddine karar verilmiş, iş bu karar yukarıdaki sebeplerle istinaf edilmiştir. Karışıklığa sebep olan kullanım şayet tescile dayalı bir kullanım ise, bu halde unvanın, işletme adının veya markanın sicilden terkini veya hükümsüzlüğü istenmeden doğrudan doğruya haksız rekabetin tespiti, önlenmesi gibi taleplerde bulunulması mümkün değildir. Ancak, tescilsiz kullanım veya tescil edildiği şekilden farklı kullanım söz konusu ise, bu taleplerin ileri sürülmesi söz konusudur. Bilindiği üzere bir işaretin marka olabilmesi için en önemli unsur, o işaretin, bir işletmenin mal ve hizmetlerinin diğer işletmelerin mal ve hizmetlerinden ayırt etmeye yardımcı olmasıdır. Markanın ayırt etme özelliği bulunmalıdır. (Doç.Dr. A.Lerzan YILMAZ, Marka Olabilecek İşaretler ve Mutlak Tescil Engelleri Beta 1988 Sy. 148.vd.) Markalar arasında iltibasa yol açacak derecede bir benzerlik olup olmadığının tespitinde her iki markaya konu işaretin, ayırt edici ve baskın unsurları dikkate alınarak bütünü itibariyle görsel, işitsel ve anlamsal olarak bıraktıkları izlenimin esas alınması gerekmektedir. İltibas, iki ayrı marka karşısında bulunan kişilerin, bu markaların benzerliği sebebiyle sunulan mal veya hizmetlerin aynı işletmeye veya ekonomik olarak bağlantı içerisinde bulunan işletmelere ait olduğunu düşünmeleri veya düşünme ihtimalleridir (Savaş Bozbel, Fikri Mülkiyet Hukuku, İstanbul 2015, s. 408- 409). İltibas ihtimalinin değerlendirilmesinde ölçü, bu işin ilgilisi veya uzmanı değil, ortalama tüketicilerdir. Markalar arasındaki benzerlik değerlendirmesi, markaların bütünü göz önünde bulundurularak, genel görünüş itibari ile yapılır. Markalar arasında işaret benzerliği değerlendirilirken markaların ihtiva ettiği ibare veya şekil unsurlarını ayrıştırılarak tek tek ele alınması yerine bütüncül bir değerlendirme yapılmalıdır. Bütünsel benzerlik değerlendirmesinde, markaların esas unsurları ön plana çıkarılarak, bu unsurların benzer olup olmadıkları, markanın bütününde fark yaratıp yaratmadıklarına bakılmalıdır. Yargıtay 11. HD'nin 16.04.2009 tarih 2007/9509 E. Ve 2009/4703 K. Sayılı ilamında ''Markalar arasında ayırt edicilik, markaların esas unsurlarının karşılaştırılması ile tespit edilmelidir'' demektedir. Tescilli bir marka, “Esas (Kök)”, “Tali Unsur” ve kimi zaman da ”Yardımcı Unsurlar”dan oluşur. Esas unsur, marka örneği üzerinde bulunan ve markanın ayırt edicilik özelliğini sağlayan işaret olup, bu işaret markanın çekirdeğini oluşturan sözcük, şekil harf veya sayılardan oluşur. “Tali unsur” ise marka örneği üzerinde bulunan ikinci derecede tamamlayıcı unsurdur. Bu unsur da, sözcük, harf veya sayılardan oluşabilir. Bu unsur genellikle üzerinde kullanılacak ürünün modelini veya hizmetin sloganını belirler. Yardımcı unsur ise, markanın üzerinde kullanılacağı mal ya da hizmetlerle ilgili karakteristik ibare ve işaretleri içeren unsurlara denir. Bu unsurlar markanın üzerinde kullanılacak mal veya hizmetlerin, cinsini, çeşidini, vasfını, kalitesini, miktarını, amacını, değerini veya coğrafi kaynağını gösterebilir. Ancak bu “yardımcı unsur” olarak nitelendirilen ibarelerin tek başına marka olarak tescili mümkün değildir. Dava konusu olayda; markanın asli unsurunun ... olduğu, tali unsurun ... olduğu, Fakültenin dava konusu olayda kullanılan sektör itibariyle tanımlayıcı nitelikte olmadığı, zayıf marka niteliğinde olmadığı anlaşılmıştır. Davacının "..." markasının 41 ve 43. Sınıfta tescilli olduğu, davalının "..." markasının ise 41. Sınıfta tescilli olduğu ancak dava konusu olayın 43. Sınıftaki kullanıma ilişkin olduğu görülmüştür. Tescilsiz kullanım üzerinde tedbire karar verildiği anlaşılmıştır. 6769 sayılı Kanun'un 159.maddesinde ihtiyati tedbirler düzenlenmekte olup, madde hükmü "(1) Bu Kanun uyarınca dava açma hakkı olan kişiler, dava konusu kullanımın, ülke içinde kendi sınai mülkiyet haklarına tecavüz teşkil edecek şekilde gerçekleşmekte olduğunu veya gerçekleşmesi için ciddi ve etkin çalışmalar yapıldığını ispat etmek şartıyla, verilecek hükmün etkinliğini temin etmek üzere, ihtiyati tedbire karar verilmesini mahkemeden talep edebilir." şeklinde olup, söz konusu ihtiyati tedbir kararı, davacının sınai mülkiyet hakkına tecavüz teşkil eden fiillerin önlenmesi ve durdurulması, sınai mülkiyet hakkına tecavüz edilerek üretilen veya ithal edilen tecavüze konu ürünlere, bunların üretiminde münhasıran kullanılan vasıtalara ya da patenti verilmiş usulün icrasında kullanılan vasıtalara, tecavüze konu ürünler dışındaki diğer ürünlerin üretimini engelleyecek şekilde, Türkiye sınırları içinde veya gümrük ve serbest liman veya bölge gibi alanlar dahil, bulundukları her yerde elkonulması ve bunların saklanması, herhangi bir zararın tazmini bakımından teminat verilmesi şeklinde verilebilir. Bu kanunda hüküm bulunmadığı durumda 6100 sayılı HMK hükümleri uygulanır. 6100 Sayılı HMK’nın 389/1. maddesinde ise, "Mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkânsız hâle geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hallerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir." düzenlemesinin yer aldığı, düzenlemeye göre, tedbir kararına hükmedilebilmesi için; şartlara uygun tedbir kararı verilmemesi halinde mevcut durumda olabilecek değişiklik nedeniyle hakkın elde edilmesinin zor hatta imkansız hale gelmesine yönelik kuvvetli endişenin bulunması gerektiği, ayrıca HMK’nın 390/3. maddesinde, "Tedbir talep eden taraf, dilekçesinde dayandığı ihtiyati tedbir sebebini ve türünü açıkça belirtmek ve davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek zorundadır." şeklinde düzenleme yer aldığı, düzenleme gereği, ihtiyati tedbir kararının verilmesi için tam bir ispat aranmadığı, talebin yeterliliği hususunda mahkemeye kanaat verecek delilerin varlığının yeterli olduğu, bu kapsamda, bilirkişi raporu dosyası içeriği, Türk Patent ve Marka Kurumu kayıtları ile davalıya ait işyeri kayıtlarına ilişkin bilgiler birlikte değerlendirildiğinde, somut olayda yaklaşık ispat olgusunun gerçekleşmiş olduğu, ilk derece mahkemesince tedbire itirazın reddine yönelik olarak verilen kararda bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmıştır. Davalı istinafı yönünden, 6100 sayılı HMK.’nun İhtiyati tedbirde teminat gösterilmesi başlıklı 392/1. maddesi "İhtiyati tedbir talep eden, haksız çıktığı takdirde karşı tarafın ve üçüncü kişilerin bu yüzden uğrayacakları muhtemel zararlara karşılık teminat göstermek zorundadır. Talep, resmî belgeye, başkaca kesin bir delile dayanıyor yahut durum ve koşullar gerektiriyorsa, mahkeme gerekçesini açıkça belirtmek şartıyla teminat alınmamasına da karar verebilir. Adli yardımdan yararlanan kimsenin teminat göstermesi gerekmez." hükmünü içermektedir. Somut olayda; mahkemece davacının kullanımının tescilli kullanıp olup olmadığı, 41 ve 43. Sınıftaki tescillerin benzer sınıflar olup olmadığı, davalının marka kullanımının, davacının marka kullanımına iltibas teşkil edip etmediği hususlarının yargılama gerektirmekte olup, davacının da marka hakkı sahibi olup, kullanımının tescilli marka kapsamında olup olmadığına ilişkin dav sonucu beklenilmesi gerektiğinden, hak kaybını önlemek açısından teminat alınarak tedbir kararı verilmesinde, tarafların menfaat dengesi ve ihtiyati tedbirin amacına uygun olduğu kanaatine varılmıştır. Açıklanan bu sebeplerle, aleyhine tedbir kararı verilen davalı tarafça ileri sürülen istinaf başvurusunun 6100 Sayılı HMK'nun 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Usûl ve yasaya uygun İstanbul Anadolu 1. Fikrî Ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 25/10/2022 ve 08/12/2022 tarih ve 2022/201 E. Sayılı ara kararlarına karşı davalı vekili tarafından yapılan istinaf talebinin 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/1. maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE, 2-492 Sayılı Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 179,90 TL maktu istinaf karar ve ilam harcından peşin yatırılan 80,70 TL harcın mahsubu ile bakiye 99,20 TL harcın davalıdan tahsiliyle Hazineye gelir kaydedilmesine, 3-Davalı tarafça istinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına, 4-İncelemenin duruşmasız olarak yapılması sebebiyle taraflar yararına vekalet ücreti tayinine yer olmadığına, 5-Taraflarca yatırılan gider avansından harcanmayan kısmın karar kesinleştiğinde iadesine, 6-Karar tebliği, harç tahsil müzekkeresi düzenlenmesi, harç ve avans iadesi işlemlerinin İlk derece Mahkemesince yerine getirilmesine, 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/1. maddesi gereğince, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda ve 6100 Sayılı HMK'nın 362/(1)-f. ve 394/(5). maddeleri gereğince, kesin olmak üzere oy birliğiyle karar verildi. 23/02/2023