T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
44. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F M A H K E M E S İ K A R A R I
DOSYA NO: 2020/915
KARAR NO: 2022/423
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İstanbul 2. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi
TARİHİ: 27/03/2018
NUMARASI: 2016/215 E. - 2018/72 K.
DAVANIN KONUSU: Marka (Tecavüzün Tespiti İstemli)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 17/03/2022
Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkilinin 14.02.1990 tarihinde "..." ibareli markasını TPE' de tescil ettirdiğini ve bu marka ile tesettürlü mayo satıp, tanıtım ve reklamını yaptığını, bu sebeple söz konusu markayı haksız ve kötü niyetli olarak kullandığını, davalı şirketin sattığı bu numunelerden temin edip orjinal ürünleri ile karşılaştırdığında aşırı kalitesiz olduğunu tespit ettiklerini, davalı şirketin bu kalitesiz ürünü sanki "..." markasının ürünüymüş gibi satarak tüketiciler nezdindeki müvekkilinin itibarına zarar verdiğini, tüketicilerin davacı şirkete ürünler hakkında şikayetlerin geldiğini, davalı şirketin bu haksız ve kötüniyetli fiilleri sonrasında davacı şirketin cirosunda %50'lik bir azalma görüldüğünü, davalının bu şekilde haksız kazanç sağladığını belirtilerek; davalının "..." markasını hukuka aykırı kullandığının tespiti ile tecavüzün önlenmesi ile fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere 100 TL kazanç kaybı tazminatı, 100 TL haksız kar kazancı ve 50.000 TL manevi tazminatın dava tarihinden işleyecek faiziyle davalıdan tahsiline ve hükmün ilanına karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davalı şirketin yüksek kalitede temel gıda ve tüketim malzemelerini mümkün olduğunca en düşük maliyetle üretip uygun fiyatla halka sunduğunu, birçok kendi markalı ürününün bulunduğunu, satımı ve tanıtımı yapılan tesettürlü mayonun da bu ürünlerden olduğu ve markasının "..." olmaması ve hatta ürün etiketinde "..." yazması dolayısıyla markanın haksız kullanılmasının söz konusu olmadığı, yalnızca ürün tanıtımında ... kelimesinin giysi türü olarak kullanıldığı ve amacının vasıf bildirmek olduğu, "..."nın bir giysi türü olduğu, sözlük anlamının " dini kurallar uyarınca erkeğin dizden bele kadar olan kısmını örten giysi" olması dolayısıyla sektörde herkes tarafından kullanılan vasıf bildirici bir kelime olduğu ve böyle tasviri bir kelimenin tek bir firmanın tekeline bırakılamayacağını, tazminat olarak hem kazanç kaybı hem de davalı şirketin elde ettiği kazancın birlikte istenemeyeceği, bunlardan birinin seçilmesi gerektiğini, davacı markasının tanınmış marka olmaması ve dava konusu markanın kötü ya da uygun olmayan şekilde kullanılması söz konusu olmadığı için itibar tazminatı şartlarının oluşmadığı ve talep edilen tazminatın fahiş miktarda olduğunu, davacı ticari defterlerinin incelenerek elde edilen gelirde düşme olmadığının tespit edilmesi gerektiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Karşı dava-Davalı vekili 21.11.2016 tarihli karşı dava dilekçesinde özetle; Arapça ... kökünden gelen ve sözlük anlamı " dini kurallar uyarınca erkeğin dizden bele kadar olan kısmım örten giysi" olan ... kelimesi ürünün adı olması nedeni ile 556 s. KHK md. 7/1-c. maddesi gereği bu ibarenin marka olarak tescil edilemeyeceği belirtilerek markanın hükümsüzlüğüne ve sicilden terkinine karar verilmesi istenmiştir. İlk derece mahkemesince; "Toplanan deliller ve hüküm kurmaya elverişli ve yeterli bilirkişi raporu ışığında davacının ... tescil numaralı ... ibareli markası ile, davalı ticaret unvanını markasal kullanımının karıştırılma ihtimali de dahil olmak üzere iltibasa neden olabileceği ve davacının tescilli marka hakkına tecavüz oluşturabileceği, davacının ... tescil nolu markasının hükümsüzlük ve sicilden terkin şartlarının oluşmadığı, davalı tarafın ticari defterlerinin sahipleri lehine delil vasfına haiz olduğu, yapılan incelemelerde dava konusu markanın, bayan tesettür mayosu ürününde kullanıldığı, dava konusu ürünlerin dava dışı ... San. ve Tic. Ltd.Şti. ünvanlı şirketten satın alındığı, davalının 2015 ve 2016 yılında toplam 43.510 adet ürün satışından 20.114,79 TL faaliyet kârı elde ettiği anlaşılmakla açılan asıl davanın kabulü ile karşı davanın reddine" karar verilmiştir. Davalı-karşı davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; -Davaya dayanak ... markasının tanınmış marka olmadığını, hükme esas alınan bilirkişi heyetinde tekstil sektöründe uzman bir bilirkişi bulunmadığı da göz önünde bulundurulduğunda, herhangi bir delil sunulmadan, markanın tanınmışlığına karar verilmesinin hatalı olduğunu, -Müvekkil şirketin mağaza raflarındaki kullanımı da incelendiğinde, satılan giysinin türü olarak ... ifadesine yer verildiğinin açıkça anlaşıldığını, markası kullanım olmadığını, ürünün market tanıtımı sırasında ürünün cinsini bildirmek amacıyla kullanıldığını, ürün etiketinde “...” ibaresinin kullanıldığını, -Dava konusu markanın tescil kapsamı incelendiğinde, kadın mayo, erkek mayo olarak bir ayrımın yapılmadığını, müvekkili şirketin bu kelimeyi kullandığı ürünlerin “kadın tesettür mayoları” olmasının dikkate alınmasının gerekçesinin anlaşılamadığını, bilirkişi heyetine, özellikle “mayo” sektöründe faaliyette bulunan bir bilirkişinin eklenerek inceleme yapılması talep edilmişse de, mahkemece bu taleplerinin yerinde görülmediğini, -Gerekçeli karardaki 5 yıllık hak düşürücü sürenin 556 Sayılı KHK'nın 7/1-c bendinde düzenlenen düzenlenen mutlak red sebeplerine ilişkin olmadığını, kamu düzenine aykırı olduğu iddia edilen bir marka için açılan hükümsüzlük davasında hak düşürücü süre bulunmadığını, -Kararda, dava konusu markanın jenerik ad haline geldiğinde ilişkin iddialarının incelenmediğini, markanın, kullanıldığı mal veya hizmetle aynı türden mal ve hizmetlerin tümü için cins adı olarak yaygın bir şekilde kullanılmaya başlandığında, yaygın ad (jenerik ad) haline geldiğini, bu konuda inceleme yapılabilmesi için, bilirkişi heyetinde tekstil (mayo/tesettür mayo)sektöründe faaliyet gösteren bir bilirkişinin bulunması gerektiğini, -Dava dilekçesinde “2016 haziran döneminden başlamak üzere tüm yaz sezonu boyunca, davalı şirketin tüm şubelerinde satışı yapılan, tesettür mayo ürünlerinin ... markalı ürünlermiş gibi satıldığı öğrenilmiştir.” şeklindeki ifadeden işbu dava konusunun 2016 yılına ilişkin satışlar olduğu anlaşıldığını, davacının 2015 yılına ilişkin herhangi bir talebi olmadığı halde, 2015 yılına ilişkin yapılan hesaplamanın tazminat tutarına dahil edilmesinin hatalı olduğunu, bilirkişi raporunda kar marjının yanlış hesaplandığını, kar marjını belirlemek için faaliyet karı/net satışlar oranının kullanılması gerektiğini, brüt oranı kullanıldığını, bu sebeplerle asıl davanın reddi, karşı davanın kabulüne karar verilmesi için kararın kaldırılmasını talep etmiştir. Davacı karşı davalı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; -Davalı-karşı davacı şirketin sattığı ürünler üzerinde, başkaca hiçbir marka olmadığını, ürünün ... markası ile satıldığını, ...'nın markasal olarak kullanıldığını, ürünün çeşidinin tesettür mayo veya kapalı mayo olarak bir adı olduğunu, dilekçelerinde, 2015 yılındaki ihlalleri 2016 yılında da öğrendiklerinin açıklandığını, ... markasının öncülüğünde tesettür mayo kavramının da doğduğunu, Davalı/karşı davacının, iddiasında ... ibaresini bir çeşit erkek giysi türü olarak iddia ettiğini ancak davalı-karşı davacının ... markasını erkek giysilerinde değil tam aksine bayanlara yönelik tesettürlü mayo ürününde kullandığını, müvekkillerinin ... Ltd. Şti ye, ... markasına özel olarak, marka bilinirliği ve algısı araştırması yaptırdığını, araştırma sonucunda, davalı-karşı davacının, ...'nın ürün çeşidi-vasıf bildirici kelime olduğu yönündeki iddialarının aksine sonuç alındığını, bir markanın, yaygın olarak tanınmasından sonra, o markanın tür adına dönüştüğü iddiası ile hükümsüzlüğünün ileri sürülmesinin mümkün olmadığını, Davalı-karşı davacının, asıl dava ve karşı dava yönünden istinaf başvurularının esastan ayrı ayrı reddine karar verilmesini talep etmiştir. İnceleme, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun(HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Dava, davacının "..." markasına yönelik davalı tarafından ihlal ve haksız rekabet teşkil eden fiillerin durdurulması, tecavüzün giderilmesi, önlenmesi, karşı dava davacının markasının hükümsüzlüğü davasıdır. Öncelikle davalı-karşı davacının hükümsüzlük talepli istinaf incelemesi yapılması gereklidir. Markayı kullanma hakkı, münhasıran marka sahibine veya onun yetkilendirdiği kişiye aittir (ARKAN, Sabih: Marka Hukuku, Ankara 1997, c. II, sh. 212). Marka hakkı gayri maddi bir haktır. Tescil edilmekle marka sahibine herkese karşı ileri sürülebilme hakkı tanır. Tescilli bir markanın ait olduğu mal ve hizmetler bakımından sağladığı korumanın kapsamı ve sınırları Kararnamenin 1, 6, 9 ve 14. maddelerinde etraflıca düzenlenmiş olup, Kararname'nin 6. maddesinde; bu Kanun Hükmünde Kararname ile sağlanan marka korumasının tescil yoluyla elde edileceği açıklanmıştır. Bu nedenledir ki; hükümsüzlüğüne karar verilip kesinleşinceye kadar bir marka, geçerli tüm hukuki hakları marka sahibine sağlayacaktır. Aynı ilke; HGK'nın 13.06.2012 gün ve 2012/11-155 E. 2012/376 K. sayılı ilamında da benimsenmiştir. Bu itibarla; tescilli markalar aleyhine hükümsüzlük davası açılarak mahkeme kararıyla bir marka sicilden terkin edilmediği sürece, marka sahibi marka tescilinin sağladığı hukuki korumadan yararlanacaktır. Somut olayda, davacı markalarının hükümsüz kılındığı iddia ve ispat edilemediğinden ve halen TPE markalar sicilinde tescilli bulunduğundan, Kararname’nin 6. maddesi uyarınca davacı taraf tescilli markalarının kendilerine sağladığı hukuki korumadan yararlanacaktır. Bu şekilde davacıların marka tescilinden kaynaklanan haklarını kullanma yetkilerinin bulunduğu saptandıktan sonra, davacı markasının hükümsüz sayılmasını gerektiren sebeplerin bulunup bulunmadığı tespit edilmelidir. Kararname'nin “...” başlıklı 7/1 .a bendinde; 5. madde kapsamına girmeyen işaretler ve c bendi gereğince, ticaret alanında cins, çeşit, vasıf, kalite, miktar, amaç, değer, coğrafi kaynak belirten veya malların üretildiği, hizmetlerin yapıldığı zamanı gösteren veya malların ve hizmetlerin diğer karakteristik özelliklerini belirten işaret ve adlandırmaları münhasıran veya esas unsur olarak içeren işaretlerin tescil edilemeyeceği hükme bağlanmıştır. Dava tarihinde yürürlükte bulunan 556 Sayılı KHK'nın 7/1-c. maddesi gereğince ticaret alanında cins, çeşit, vasıf, kalite, miktar, amaç, değer, coğrafi kaynak belirten veya malların üretildiği, hizmetlerin yapıldığı zamanı gösteren veya malların ve hizmetlerin diğer karakteristik özelliklerini belirten işaret ve adlandırmaların münhasıran veya esas unsur olarak içeren markaların tescili mümkün değildir. Aynı maddenin d fıkrasına göre ise ticaret alanında herkes tarafından kullanılan veya belirli bir meslek, sanat veya ticaret grubuna mensup olanları ayırt etmeye yarayan adları münhasıran veya esas unsur olarak içeren markaların tescil başvurularını mutlak red engeli sebebiyle reddi gerekir. Buna rağmen tescil edilen markalar ise 556 Sayılı KHK'nın 42/1-a. maddesi kapsamında hükümsüzlük yaptırımına tabiidir. Somut uyuşmazlıkta da görüşüne başvurulan bilirkişi heyetinin çoğunluk görüşü tarafından da dava konusu “...” ibaresinin yaygın olarak kullanılan ve doğrudan tanımlayıcı bir işaret olmadığı görüşü bildirilmiştir. ... ibaresinin özel bir zihni çabaya gerek olmaksızın, sıkı ilişkisi sebebiyle doğrudan ve münhasıran ... emtiası için karakteristik özellik belirten bir işaret olduğu sonucuna da varılamaz. Davacı markasının yapılan araştırmalarda çok eskiye dayalı bir kelime olmadığı, davacı tarafça kullanımının yaygınlaştığı ve tanıtıldığı, KHK.'nın 7/1-c, f, g bentleri uyarınca da cins, çeşit, vasıf, coğrafi kaynak bildirmediği gibi, mal veya hizmetin niteliği, kalitesi, üretim yeri, coğrafi kaynağı gibi konularda halkı yanıltacak markalardan olmadığı veya yetkili mercilerden izin alınmasını gerektirecek markalardan bulunmadığı görülmüştür. 556 Sayılı KHK’nın 7/1-c maddesinde düzenlenen mutlak red sebebinin kabulünün birinci sebebi, marka olarak tescili istenen işaretin, ilgili mal veya hizmetin kendisini veya onun bazı karakteristik özelliklerini belirten ad veya işaretlerden oluşması hâlinde, söz konusu işaretin o mal ve hizmetin karşılığı olan kavram ile özdeşleşecek olması, bu sebeple mezkûr işaretin ayırt edici nitelik unsurundan yoksun bulunmasıdır. Çünkü, böyle bir varsayımda kavram ile müstakbel marka aynı olacaktır, ikinci sebep ise, malın ve hizmetin kendisini veya onun bazı karakteristiklerini ifade eden bir ad veya bir işaretin marka olarak tescili suretiyle, herkesin kullandığı bir işareti bir şahsın inhisarına vermemek düşüncesidir. Onun için, söz konusu ad ve işaretler "serbest işaretler" diye adlandırılır. Somut olaya bu kapsamda bakıldığında da aynı şekilde davacı markasının bu kapsamda değerlendirilemeyeceği görülmüştür. Davalı taraf bilirkişi heyetinde uzman bilirkişi bulunmadığı iddiasında ise de, HMK 282. maddesi uyarınca hakim bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendireceği gibi, HMK 293.maddesi uyarınca taraflar dava konusu olayla ilgili uzmandan bilimsel mütalaa alarak mahkemeye sunabilirler. HMK 198. madde uyarınca kanuni istisnalar dışında hakim delilleri serbestçe değerlendirir. HMK 266. madde gereği markanın benzerliği varsa haksız rekabet ve marka iltibası gibi hukuki tespitler içeren olgular yani hukuki değerlendirmelerin mahkemece rapor alınmadan da yapılabileceği, bilirkişi raporundaki çelişkili beyanların, mahkemece bilirkişi raporuna dayanma sebepleri gerekçeleri ile açıklandığından, istinaf sebebi olarak yeniden rapor alınmasına yönelik talebin reddinin gerektiği görülmüştür. Tüm bu sebeplerle davalının marka hükümsüzlüğüne ilişkin istinaf isteminin reddi gerektiği anlaşılmıştır. Davacı markalarında yer alan ürünler ile davalı piyasaya sunduğu ürünlerin etiketlerinde "..." markasının bulunduğu, piyasa anlayışı, benzer alıcı çevresine hitap etmeleri, benzer ihtiyaçları gidermede kullanılmaları, son kullanıcıları, birbiri yerine ikame edilebilme ile rekabet etme olanaklarının bulunması, kullanım amaçları, birinin diğerini tamamlama imkanının olması, dağıtım kanallarının ortak bulunması, kullanım yöntemleri ve hedeflenen halk kesimleri nazara alındığında aynı tür olarak nitelendirilmelerinde de usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından davalı vekilinin markasal kullanım olmadığına ilişkin istinaf talebinin de reddine karar verilmesi gerekmiştir. Ayrıca yapılan maddi tazminat hesabında da hata bulunmadığı görülmüştür. Dosyadaki belgelere, duruşma sürecini yansıtan tutanaklar ve gerekçe içeriğine göre, ilk derece mahkemesi kararında davanın esasıyla ilgili tarafların gösterdiği hükme etki edecek tüm delillerin toplandığı, kanunun olaya uygulanmasında ve gerekçede hata edilmediği, ihtilafın doğru olarak tanımlandığı, 6100 Sayılı HMK'nın 355. maddesi gereğince istinaf sebepleriyle sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda ilk derece mahkemesi kararında esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davalı karşı davacı vekilinin istinaf talebinin, 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1- Usûl ve yasaya uygun İstanbul 2. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 27/03/2018 tarih ve 2016/215 E., 2018/72 K. sayılı kararına karşı davalı karşı davacı vekili tarafından yapılan istinaf talebinin 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/1. maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE, 2- 492 Sayılı Harçlar Kanunu gereğince asıl dava yönünden alınması gereken 2.740,24 TL nispi istinaf karar ve ilam harcından peşin yatırılan 685,06 TL harcın mahsubu ile bakiye 2.055,18 TL harcın davalı karşı davacıdan tahsiliyle Hazineye gelir kaydedilmesine, 3- 492 Sayılı Harçlar Kanunu gereğince karşı dava yönünden alınması gereken 80,70 TL maktu istinaf karar ve ilam harcından peşin yatırılan 35,90 TL harcın mahsubu ile bakiye 44,80 TL harcın davalı karşı davacıdan tahsiliyle Hazineye gelir kaydedilmesine, 4- Davalı karşı davacı tarafça istinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına, 5- İncelemenin duruşmasız olarak yapılması sebebiyle taraflar yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, 6- Taraflarca yatırılan gider avansından harcanmayan kısmın karar kesinleştiğinde iadesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 20/07/2017 tarih ve 7035 Sayılı Kanunun 31. maddesiyle değişik 6100 Sayılı HMK'nın 361/1. maddesi gereğince, kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay'a temyiz başvurusunda bulunma yolu açık olmak üzere, oy birliğiyle karar verildi. 17/03/2022