T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
44. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F M A H K E M E S İ K A R A R I
DOSYA NO: 2020/1000
KARAR NO: 2022/352
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: Bakırköy 1. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi
TARİHİ: 26/06/2018
NUMARASI: 2017/210 E. 2018/239 K.
DAVANIN KONUSU: Marka (Tecavüzün Mevcut Olmadığının Tespiti İstemli)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 03/03/2022
Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkilinin, 11/09/2008 tarih ve ... nolu belge ile şirketin tek ortağı ve yetkilisi olan ... (...)'in, Başbakanlık Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu İl Sosyal Hizmetler Müdürlüğü Özel Gündüz Bakımevi Açılış İzin Belgesi ile "..." isimli kreşi/anaokulunu açtığını ve aralıksız olarak ... ismiyle faaliyetine devam ettiğini, www...com web sayfası whois kayıtlarına göre 01.06.2010 tarihinden itibaren internette yayında olduğunu, "www...com" web sayfasının ise 14 Eylül 2008 tarihinde yayında olduğunu, davalı adına ... tescil nolu "..." ibareli markanın 41 ve 43. sınıfta tescili olmadığından, müvekkilinin kullanımının, davacının markasına tecavüz oluşturmadığının 556 sayılı KHK'nin 74. maddesi gereğince tespitini, müvekkilinin faaliyete ve internette yayın yapmaya başladığı tarihten itibaren 1 yıl içerisinde tecavüzün durdurulması davası açmadığından, davalının sesssiz kalma yoluyla hak kaybına uğradığını, müvekkilinin kendi ticari unvanını ve kendi markalarını kullandığını, davalının ... sayılı markasında "Sempozyum, kongre ve seminer düzenleme hizmetleri, konferans düzenleme ve idare etme hizmetleri, kongre düzenleme ve idare etme hizmetleri, seminer düzenleme ve idare etme hizmetleri, sempozyum düzenleme ve idare etme hizmetleri, kütüphane hizmetleri, Gezici kütüphane hizmetleri" sözcüklerini 5 yıldır kullanmadığından, 556 KHK 14 madde uyarınca sözcüklerin iptaline, ... tescil nolu markanın 41. sınıfta kullanmama sebebiyle iptaline karar verilmesini, karşı dava yönünden 556 sayılı KHK'nin 74. maddesi gereğince tecavüzün olmadığı anlamında açtıkları davaya karşılık şartları müvekkili açısından oluşmuş olan, ihtarın usulüne uygun tebliğ edilmesine rağmen cevap vermediğinden HMK 114. maddesi gereğince karşı davacının dava açmakta hukuki menfaati bulunmadığından usul yönünden davanın reddini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; ... markasının 1991 yılında ortaya çıktığını, müvekkilinin markayı 2002 yılında devir aldığını ve kullandığını, bu nedenle esas davanın reddini, karşı dava yönünden davalının müvekkilinin markasını kullanarak markasal haklarını ihlal ettiğini, KHK 66. maddesi gereğince 1.000,00 TL maddi, 5.000,00 TL manevi tazminat ile karşı davalının ... ibaresi geçen kullanımları nedeniyle tecavüzünün ve rekabetin önlenmesine, basılı evrak ve ürünlerin toplatılmasına ve karar özetinin ilan edilmesine karar verilmesini, tazminatın lisans sözleşmesi bulunması durumunda ödenmesi gereken miktar göz önüne alınarak hesaplama yapılmasını, asıl davanın reddini, karşı davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. İlk Derece Mahkemesince; "Davaya konu ... sayılı markanın 41. sınıfta 07.06.2012 tarihinden itibaren 10 yıl müddet ile yenilendiği, geçerliliğini koruduğu, Dosyaya celp edilen marka tescil kayıtlarına göre ... şekli markasının 41 ve 43 sınıfta 09.01.2015 tarihinden itibaren ... ... şekil markasının 41 ve 43 sınıfta 09.01.2015 tarihinden itibaren ... ... şekil markasının 41 ve 43 sınıfta 19.12.2014 tarihinden itibaren davacı taraf adına tescil edildiği, davalı karşı davacı tarafa ait ... markasının 16,41 sınıfta , ... ... markasının 16, 41 sınıfta , ... ... markasının 16,41 sınıfta , ... ... markasının 16,38,41 sınıflarda tescilli olduğu, Asıl davanın, davalı tarafa ait ... sayılı markaya yönelik tecavüz olmadığının tespiti ve markanın iptaline ilişkin olup, karşı davanın ise, markaya yönelik tecavüzün tespiti ve men'i ne ilişkin olduğu, öncelikle iptal talebi yönünden değerlendirme yapıldığı, HMK 114. maddesinin dava şartlarını düzenlediği, HMK 115. maddesinde mahkemenin dava şartlarını davanın her aşamasında kendiliğinden araştıracağı, taraflarında dava şartı noksanlığını her zaman ileri sürebileceği, hükmünü içerdiği, davacı tarafın dava konusu yaptığı hususun davalı markalarının 556 sayılı KHK'nın 14. madde gereği kullanılmama nedeniyle iptali ve sicilden terkinine ilişkin olduğu ve Anayasa Mahkemesi'nin 14.12.2016 tarihli ve 06.01.2017 tarilhinde Resmi Gazetede yayınlanan 2016/148 Esas, 2016/189 Karar sayılı ilamıyla 556 sayılı KHK' nın 14. maddesinin Anayasaya aykırı olduğuna ve iptaline karar verildiğinden, davanın yasal dayanağının kalmadığı, yeni sınai mülkiyet yasasının 10.01.2017 yayın tarihinde yürürlüğe girdiği, eldeki davaya uygulama olanağı bulunmadığından mülkiyet hakkının sona erdirilmesine ilişkin boşluğun yasal dayanak olmadan M.K göre hakim tarafından doldurulması da mümkün olmadığından davacı tarafın ... sayılı markanın iptali talebi yönünden yasal dayanağı ortadan kalkan davanın usulden reddine karar verildiği, Dava tarihinde yürürlükte bulunan mülga 556 sayılı KHK'nin 74 maddesine göre menfaati olan herkesin marka sahibine karşı dava açarak fiillerinin marka hakkına tecavüz teşkil etmediğine karar verilmesini talep edebileceği, dava açmadan önce marka sahibinden görüşlerini bildirmesini, noter aracılığı ile talep etmesi gerektiği, bu bildirimin dava şartı olduğu, marka sahibi tebliğden itibaren bir ay içinde cevap vermediği takdirde menfaat sahibinin dava açabileceği, dosyadaki ihtarnamede davacı tarafın davalıya ... ... markasının emtiası yönünden eğitim ve öğretim hizmetleri olmadığından söz konusu markaya yönelik 556 sayılı KHK'nin 74 madde kapsamında cevap verilmesi hususunda ihtarname gönderdiği, akabinde dava açıldığının anlaşıldığı, Karşı ihtarın 19 Aralık 2014 tarihinde davalı tarafa çekildiği, 24.12.2014 tarihinde tebliğ edildiği, herhangi bir cevap verilmediğinden 13.02.2015 tarihinde dava açıldığı, söz konusu davalı tarafa ait ... sayılı markanın eğitim ve öğretim hizmetlerinde tescilli olmaması dikkate alındığında, davalı tarafın markasının kapsamı ve davacı kullanımı aynı sınıf ve hizmetlerde bulunmadığından bu markaya yönelik kullanımın davalı tarafa ait markaya yönelik tecavüz olmadığının tespitine karar vermek gerektiği, Karşı dava yönünden; davacı taraf her ne kadar markaya yönelik tecavüzün tespiti ve men'i yönünden talepte bulunmuş ise de, karşı davanın açıldığı tarih dikkate alındığında davacı karşı davalıya ait ..., ..., ... sayılı markaların davacı tarafından tescil ettirilmiş olup, dava tarihinde yürürlükte bulunan 556 sayılı KHK hükümleri dikkate alındığında, tescilli bir hak söz konusu ise, hükümsüz sayılıncaya kadar tescilli hakkın kullanımı söz konusu olduğundan, buna dayalı herhangi bir tecavüzün tespiti, men'i, söz konusu olmayacağından, eski tarihli kullanımlar yönünden ise, davacı karşı davalı tarafın ... ibaresini ilk defa 2008 yılında kullanmaya başladığı, 11.09.2008 tarihinde açılış izin belgesi aldığı, o tarihten beri kullanımın kesintisiz devam ettiği dikkate alındığında, davalı karşı davacı tarafın uzun süre sessiz kalıp aradan 6 -7 yıl geçtikten sonra dava açmasının MK. 2 maddesi gereği iyi niyetli bir davranış olmadığından, davacı tarafın ana okulu ve kreş hizmetleri yönünden kullanımları sessiz kalma nedeniyle hak kaybı söz konusu olduğundan yerinde olmayan tüm talepler yönünden karşı davanın reddine" karar verilmiştir. Davalı/ karşı davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; A- Asıl Dava Bakımından; 1-Tüm bilirkişi raporlarında; davacı/karşı davalı yanın markasının müvekkiline ait markalar ile benzer olduğu tespiti yapılmasına, müvekkiline ait diğer tüm markalar bakımından, müvekkilinin ... markası üzerinde öncelikli hak sahibi olduğu ve davacının kullanımının tecavüz teşkil ettiği açıkça tespit edilmesine rağmen tecavüz olmadığı yönünde verilen kararın haksız ve kanuna aykırı olduğunu, bilirkişi raporlarında tespit edilmiş olduğu üzere davacının müvekkiline ait markalar ile aynı sınıfta ve benzer ... markasını kullanmasının haksız rekabet ve tecavüz teşkil ettiğini, söz konusu markayı dava devam ederken tescil ettirmesinin kötü niyetli olduğunu, söz konusu markaların iptaline yönelik dava haklarını saklı tuttuklarını, 2- Asıl davada marka iptali talebi yönünden davanın usulden reddine karar verildiğini, hal böyle iken haksız gerekçe ile davanın kısmen de olsa reddine karar verildiğinden vekalet ücretine hükmedilmemesinin haksız ve kanuna aykırı olduğunu, B- Karşı Dava Bakımından; 1- Karşı davalı yana haksız kullanıma son verilmesi için Bakırköy ... Noterliği’nin 10.12.2014 tarihli ... Yev. numaralı ihtarının keşide edildiğini, davalı vekili tarafından müvekkili şirkete gönderilen cevabi ihtarda söz konusu kullanımın kabul edildiğini, fakat haksız kullanıma son verilmediğini, bunun üzerine Bakırköy ... Noterliği’nin 14.01.2015 tarihli ... yevmiye numaralı ihtarı ile karşı davalı yanın belirtmiş olduğu süre içinde cevap verilerek, haksız kullanımın durdurulması veya tazminatın ödenmesinin talep edildiğini, müvekkili şirketin haksız kullanımı öğrendikten hemen sonra karşı davalı yana ihtar keşide ettiğini, sessiz kalındığı gerekçesinin kabul edilemeyeceğini, Müvekkilinin “...” markası ile Türkiye'nin birçok il ve ilçesinde faaliyette bulunmasına rağmen, davalının sadece İstanbul Büyükçekmece'de ve anaokulu olarak faaliyet göstermesi ve müvekkilinin genel merkezinin İstanbul Bakırköy olması nedeniyle haksız kullanımın geç farkına varıldığını, haberdar olduğunda derhal itiraz haklarının kullandığını, 2- Mahkeme kararındaki gerekçenin aksine haksız kullanımın farkına varır varmaz karşı davalıya haksız kullanımı durdurması talebiyle ihtar keşide eden "..." ibareli birçok markası tescilli olan müvekkilinin değil, tescilli olmayan marka ile 5-6 yıldır faaliyette bulunan ve kendilerine ihtar keşide edildikten hemen sonra markanın tescili için başvuruda bulunan karşı davalı tarafın kötüniyetli olduğunu, 3- Tüm bilirkişi raporlarında müvekkiline ait markalar ile karşı davalının kullandığı markanın benzer olduğu ve müvekkilinin markasına tecavüz oluşturduğunun açıkça tespit edilmesine rağmen karşı dava bakımından tecavüzün tespiti ve meni ile maddi ve manevi tazminat taleplerinin reddinin haksız ve hukuka aykırı olduğunu, saymış olduğu ve re'sen rastlanacak diğer nedenlerle, usul ve kanuna aykırı kararının kısmen bozulmasına, karar verilmesini talep etmiştir. İnceleme, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK)355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. ... Ltd. Şti.'nin asıl davadaki talebi; davalı adına ... numara ile tescilli "..." ibareli markanın 41 ve 43. sınıfta tescili olmadığından, "..." isimli kreşi/anaokulu, "www...com" "www...com" şeklindeki müvekkilinin kullanımının, 556 sayılı KHK'nin 74. maddesi gereğince davacı- karşı davalı markasına tecavüz oluşturmadığının tespiti, davalının ... tescil numaralı markasından "Sempozyum, kongre ve seminer düzenleme hizmetleri, konferans düzenleme ve idare etme hizmetleri, kongre düzenleme ve idare etme hizmetleri, seminer düzenleme ve idare etme hizmetleri, sempozyum düzenleme ve idare etme hizmetleri, kütüphane hizmetleri, Gezici kütüphane hizmetleri" sözcüklerinin, ... tescil numaralı “...” markasının 16. sınıfta, ... tescil nolu "..." markasının 41. sınıfta 5 yıldır kullanmadığından 556 KHK 14 madde uyarınca iptaline karar verilmesine ilişkindir. Karşı davacı ...'ın talebi; davalı- karşı davacının "..." markasını kullanarak markasal haklarını ihlal ettiğinden, karşı davalının ... ibaresi geçen kullanımları nedeniyle tecavüzünün ve haksız rekabetinin önlenmesi, basılı evrak ve ürünlerin toplatılması KHK 66. maddesi gereğince lisans sözleşmesi bulunması durumunda ödenmesi gereken usule göre 1.000,00 TL maddi, 5.000,00 TL manevi tazminatın tahsili ve karar özetinin ilan edilmesine ilişkindir. Mahkemece asıl dava yönünden; ... sayılı markanın iptali talebi yönünden 556 KHK 14 maddesi Anayasa Mahkemesi'nce iptal edildiğinden, yasal dayanağı kalmadığı için usulden reddine, davalı tarafa ait ... sayılı markanın eğitim ve öğretim hizmetlerinde tescilli olmaması dikkate alındığında, davalı tarafın markasının kapsamı ve davacı kullanımı aynı sınıf ve hizmetlerde bulunmadığından, bu markaya yönelik kullanımın davalı tarafa ait markaya yönelik tecavüz olmadığının tespitine Karşı dava yönünden; Karşı davanın açıldığı tarih dikkate alındığında davacı karşı davalıya ait ..., ..., ... sayılı markaların davacı tarafından tescil ettirilmiş olduğu, dava tarihinde yürürlükte bulunan 556 sayılı KHK hükümleri dikkate alındığında, tescilli bir hak söz konusu ise, hükümsüz sayılıncaya kadar tescilli hakkın kullanımı söz konusu olduğundan, buna dayalı herhangi bir tecavüzün tespiti, men'i, söz konusu olmayacağı, eski tarihli kullanımlar yönünden ise, davacı karşı davalı tarafın ... ibaresini ilk defa 2008 yılında kullanmaya başladığı, 11.09.2008 tarihinde açılış izin belgesi aldığı, o tarihten beri kullanımın kesintisiz devam ettiği, davalı karşı davacı tarafın uzun süre sessiz kalıp aradan 6 -7 yıl geçtikten sonra dava açmasının MK. 2 maddesi gereği iyi niyetli bir davranış olmadığı, davacı-karşı davalı tarafın ana okulu ve kreş hizmetleri yönünden kullanımlarına sessiz kalması nedeniyle davalı-karşı davacı tarafın hak kaybı söz konusu olduğundan yerinde olmayan tüm talepler yönünden karşı davanın reddine karar verilmiştir. Mahkemece verilen karar aleyhine davalı-karşı davacı ... vekili istinaf talebinde bulunmuştur. Asıl Dava Yönünden İnceleme; 1- Davaya konu ... tescil numaralı ... markasının 41. Sınıfta 07/06/2002 başvuru ve 22/08/2003 tescil tarihi itibariyle davalı- karşı davacı ... adına tescilli olup, 07/06/2012 tarihinden itibaren 10 yıl müddet ile yenilendiği, geçerliliğini koruduğu, ... ... sınav markasının 16 ve 41. sınıfta, ... ... markasının 16. 38. ve 41. sınıflarda davalı- karşı davacı ... adına tescilli olduğu, ... tescil numaralı 22/10/2015 tescil tarihli ve 19/12/2014 tarihinden itibaren koruma sağlayan "...", ... tescil numaralı 19/09/2015 tarihinden itibaren koruma sağlayan "...", ... tescil numaralı 09/01/2015 tarihinden itibaren 41 ve 43. sınıfta koruma sağlayan "..." ve ... tescil numaralı 09/01/2015 tarihinden itibaren 41 ve 43. sınıfta koruma sağlayan "..." markalarının davacı- karşı davalıya ait olduğu tespit edilmiştir. Davacı -karşı davalının dava dilekçesindeki talebi; "556 KHK 74. Kapsamında davalının ... tescil numaralı markasına tecavüzü olmadığının tespiti ve 556 KHK'nin 14. madde uyarınca hükümsüzlük kararı verilmesi", cevaba cevap dilekçesindeki talebi; "... tescil nolu ... markasının "16. Sınıftan: takvimler; tablolar; çıkartmalar; pullar; 38. Sınıftan: radyo ve televizyon hizmetleri, haber ajansı hizmetleri; 41. Sınıftan: iade hizmetleri, tercüme hizmetleri" - "... tescil nolu ... MARKASI'nın 41. Sınıftan: kütüphane hizmetleri: gezici kütüphane hizmetleri, ödünç kitap verme hizmetleri" - ... tescil nolu ... markasının " 41. Sınıftan film, televizyon ve radyo yapım hizmetleri, tercüme hizmetleri" yönünden 556 KHK 14. madde uyarınca iptaline ilişkindir. Karşı - davacı ...'ın talebi; davalı- karşı davacının, "..." markasını kullanarak, müvekkilinin ... tescil numaralı “...” , “...” (TPE, ...), “...” (TPE, ...), markasal haklarını ihlal ettiğinden, karşı davalının ... ibaresi geçen kullanımları nedeniyle tecavüzünün ve haksız rekabetinin önlenmesine ilişkindir. Davacı - karşı davalı tarafın, tecavüzünün bulunmadığının tespiti talebine konu davalı - karşı davacı markası ... tescil numaralı "..." markası olup, marka 41. sınıfta (Sempozyum, kongre ve seminer düzenleme hizmetleri: Konferans düzenleme ve idare etme hizmetleri, kongre düzenleme ve idare etme hizmetleri, seminer düzenleme ve idare etme hizmetleri, sempozyum düzenleme ve idare etme hizmetleri, kültürel veya eğitim amaçlı sergi düzenleme hizmetleri, eğlence ve eğitim amaçlı klüp hizmetleri. Kütüphane hizmetleri: Gezici kütüphane hizmetleri, ödünç kitap verme hizmetleri. Yayıncılık hizmetleri: Dergi yayımlama hizmetleri, kitap yayımlama hizmetleri, gazete yayımlama hizmetleri) tescilli olduğu sabittir. Davacı - karşı davalının “...” ve “...” ibarelerinin “gündüz bakım hizmetleri” alanında kullanıldığı çekişmesiz olup; “...” markasının tescilli bulunduğu 41. sınıftaki “eğitim öğretim hizmetleri, dergi, kitap. gazete v.b. gibi yayınların basıma hazır hale getirilmesi, okuyucuya ulaştırılmasında ilişkin hizmetler” alanında kullanıldığına ilişkin bir belgeye rastlanılamamıştır. Söz konusu ibarelerin tescilsiz olarak gündüz bakım (kreş) hizmetlerinde kullanıldığı konusunda ihtilaf yoktur. Marka hakkına tecavüzün oluşması için markanın aynı veya benzerini, aynı veya benzer hizmet sınıflarında kullanılması yada farklı sınıfta kullanım varsa, tecavüz edildiği iddia edilen markanın tanınmış marka olması gerekir. Davalı ve davacı markasındaki esaslı unsurun "..." ibaresi olduğu tespit edildiğinden, markaların aynı olduğu, tecavüz edildiği iddia edilen davalı- karşı davacının markasının tanınmış marka olmadığı dosya kapsamı ile sübuta ermiştir. Davalı - karşı davacının ... tescil numaralı "..." markası, 41. sınıfta (Sempozyum, kongre ve seminer düzenleme hizmetleri: Konferans düzenleme ve idare etme hizmetleri, kongre düzenleme ve idare etme hizmetleri, seminer düzenleme ve idare etme hizmetleri, sempozyum düzenleme ve idare etme hizmetleri, kültürel veya eğitim amaçlı sergi düzenleme hizmetleri, eğlence ve eğitim amaçlı klüp hizmetleri. Kütüphane hizmetleri: Gezici kütüphane hizmetleri, ödünç kitap verme hizmetleri. Yayıncılık hizmetleri: Dergi yayımlama hizmetleri, kitap yayımlama hizmetleri, gazete yayımlama hizmetleri) tescilli olup, davacı - karşı davalının kullanımı eğitim alanında olduğundan, ... tescil numaralı marka ile aynı mal ve hizmet sınıfında olmadığı için markaya tecavüz oluşmadığı sabit olduğundan, asıl davada ... Ltd. Şti.'nin kendi markasına tecavüzün ve haksız rekabetin varlığı konusunda talebi olmadığından, bu yöndeki talep karşı tarafa ait olup, bu yönden karar verilmesi gereken yer karşı dava olduğundan, asıl dava yönünden mahkemece ... tescil numaralı markaya tecavüzün bulunmadığının tespitine karar verilmesinde yasaya aykırılık olmamakla, davalı-karşı davacı vekilinin istinaf talebinin reddine karar verilmesi gerekmiştir. 2- Asıl davada davacı tarafın talebi, ... tescil numaralı markaya tecavüzün bulunmadığının tespiti, davalıya ait ..., ... ve ... tescil numaralı markalarının 556 sayılı KHK'nın 14. madde gereği kullanılmama nedeniyle iptali ve sicilden terkinine ilişkindir. Mahkemece, markaya tecavüzün bulunmadığının tespitine, kullanmama nedeniyle hükümsüzlük tülebinin Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararı sebebiyle yasal dayanağı ortadan kalktığından bahisle usulden reddine karar verildiği ve kısmi ret kararı Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararı sebebiyle verildiğinden karşı taraf yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına karar verilmiştir. Yargıtay 11. HD'nin 31/03/2021 tarih ve 2020/6068 esas ve 2021/3113 karar sayılı kararı ve yerleşmiş Yargıtay uygulamaları uyarınca, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararı sebebiyle dava konusuz kaldığından dava konusuz kalmakla karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi ve davanın açıldığı tarih itibariyle haklılık durumuna göre vekalet ücreti ile yargılama giderleri yönünden karar verilmesi gerekir. 556 Sayılı KHK'nin 14. maddesi uyarınca hükümsüzlük ve sicilden terkin davalarında markanın iddia edilen tarihler arasında kullanıldığını kanıtlamak davalı-karşı davacı ...'a aittir. Davalı taraf markaların lisans devir sözleşmelerini sunmuş ise de; hükümsüzlüğü talep edilen ... ve ... ve ... tescil numaralı markalarının tescilli oldukları sınıflarda fiilen kullandığına ilişkin fatura, broşür, internet sitesi çıktısı vb. belge sunmamış, ticari defter ve kayıtlarını incelenmek üzere ibraz ederek kanıtlamamıştır. Yargıtay kararlarında da belirtildiği üzere yalnızca lisans verilmesi bir markanın kullanıldığı anlamına gelmediğinden (T.C. Yargıtay11. Hukuk Dairesi, E. 2015/2583. K. 2015/8172, T. 11.6.2015) hükümsüzlük davası yönünden davacı - karşı davalı taraf hükümsüzlük talebinde dava tarihi itibariyle haklı olduğundan, mahkemece davalı-karşı davalı vekiline vekalet ücreti verilmemesinde usule aykırılık bulunmadığından, istinaf sebebinin reddine karar vermek gerekmiştir. Karşı Dava Yönünden İnceleme; 1- Sessiz kalma yolu ile hak kaybı için, karşı tarafın tecavüzünden haberdar olduğu halde 5 yıllık süre içerisinde tecavüze son verilmesi için ihtar gönderilmemesi veya dava açılmaması gerekir. İhtar gönderilmesi halinde ise makul süre içerisinde dava açılması zorunludur. Davalı-karşı davacı ... tarafından 10/12/2014 tarih ve ... yevmiyeli ihtarname ile marka hakkına tecavüz edildiğinin tespit edildiği, ... markası için franchise sözleşmesi yapılması, aksi taktirde 15 gün içinde tecavüze son verilmesinin talep edildiği tespit edilmiştir. Davacı - karşı davalı tarafça 19/12/2014 tarihinde gönderilen karşı ihtara cevaben, Bakırköy ... Noterliği'nin 14/01/2015 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi gönderilmiş ve 10/12/2014 tarihli ihtarın yerine getirilmesi talep edilmiştir. Davalı-karşı davacı taraf markaların 2009 yılından itibaren devir yolu ile maliki olup, davacı-karşı davalı tarafın, 11/09/2008 tarihinden itibaren ..., 08/06/2010 tarihinden itibaren ... Ltd. Şti olarak ticaret sicilinde tescilli olduğu, 14/09/2008 tarihinden itibaren ekolcocukdünyası.com adresinde, 01/06/2010 tarihinden itibaren www...com adresinde faaliyette olduğu sübuta ermiştir. Her ne kadar 2014 yılında ihtar gönderilmiş ise de; taraflar İstanbul'da aynı hizmet sektöründe hizmet vermekte olduğundan, ticaret sicilinin aleniliği ve tacir olan davalı- karşı davacı tarafın TTK 18/3 maddesi gereği basiretli tacir gibi davranma yükümlülüğü nazara alındığında davacı -karşı davalı tarafın kullanımlarından haberdar olmadığı düşünülemeyeceğinden, markaları devraldığı 2009 tarihi ile ihtarın gönderildiği 19/12/2014 ve karşı davanın açıldığı 11/03/2015 tarihi arasında 5 yıldan fazla süre geçtiğinden, sessiz kalma yolu ile hak kaybı şartlarının oluştuğu sabit olduğundan davalı-karşı davacı vekilinin istinaf talebinin reddine karar verilmesi gerekmiştir. (Yargıtay 11.HD'nin 26/11/2020 tarih ve 2019/1720 esas, 2020/5431 karar sayılı kararı) 2- Kötü niyetli tescil, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 25/02/2021 tarihli 2020/1837 esas ve 2021/1722 karar sayılı kararı ile istikrar arz eden kararlarında; "Bir markanın kötü niyetle tescil ettirilmesi hali, mülga 556 sayılı KHK’da açıkça bir hükümsüzlük sebebi olarak sayılmamış ise de, MK 2. maddesinden hareketle, Dairemizin yerleşik uygulamaları doğrultusunda kötü niyetle marka başvurusu bir hükümsüzlük sebebi olarak kabul edilmektedir. Genel olarak markayı kullanmaktan ziyade şantaj veya başkasından haksız para elde etmek veya başkalarının ticaretine engel olmak yada güveni kötüye kullanma gibi amaçlarla yapılan marka başvuruları kötü niyetle yapılmış olarak kabul edilmektedir" şeklinde tanımlanmıştır. Davacı-karşı davalı taraf; 11/09/2008 tarihli açılış izin belgesi uyarınca ... olarak hizmet verdiği, 08/06/2010 tarihinden itibaren ... Tic. Ltd. Şti olarak ticaret sicilinde tescilli olduğu, 14/09/2008 tarihinden itibaren ...com ve 01/06/2010 tarihinden itibaren www...com, alan adlı internet sitelerinde herhangi bir itiraza uğramaksızın kullandığı "..." markasının kullanımına son verilmesi için gönderilen ihtara cevap tarihi itibariyle tescil talebinde bulunmuştur. Davacı - karşı davalı tarafın 11/09/2008 tarihinden itibaren fiilen kullandığı, daha sonra ticaret unvanı olarak kullandığı "..." ibaresini marka olarak tescil ettirmesi ve Yargıtay kararlarında belirtilen, markayı kullanmaktan ziyade şantaj veya başkasından haksız para elde etmek veya başkalarının ticaretine engel olmak yada güveni kötüye kullanma gibi bir amaçla yapıldığına dair dosyada delil bulunmaması karşısında, davacı-karşı davalının kötü niyetli olduğu kanıtlanmadığından, davalı-karşı davacı vekilinin tescilin kötü niyetli olduğuna ilişkin istinaf sebebinin reddine karar verilmiştir. 3- Her ne kadar bilirkişi raporlarının bir kısmında marka hakkına tecavüzün varlığı konusunda rapor verilmiş ise de; HMK 182. maddesi uyarınca bilirkişi raporları mahkeme hakimi tarafından diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirilir. Marka hakkına tecavüzün mevcut olup olmadığının tespiti yerleşmiş Yargıtay uygulamaları uyarınca hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgisi ile çözümlenmesi mümkün olan hususlardan olup, HMK 266. maddesi uyarınca hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan hususlarda bilirkişiye başvurulamaz. Marka hakkına tecavüz oluşması için markanın aynı veya benzerini, aynı veya benzer hizmet sınıflarında kullanılması yada farklı sınıfta kullanım varsa, tecavüz edildiği iddia edilen markanın tanınmış marka olması gerekir. Davalı ve davacı markasındaki esaslı unsurun "..." ibaresi olduğu tespit edildiğinden, markaların aynı olduğu sübuta ermiş ise de tecavüz edildiği iddia edilen davalı- karşı davacının markasının tanınmış marka olmadığı da dosya kapsamı ile sabittir. Davalı - karşı davacının ... tescil numaralı "..." markası, 41. sınıfta (Sempozyum, kongre ve seminer düzenleme hizmetleri: Konferans düzenleme ve idare etme hizmetleri, kongre düzenleme ve idare etme hizmetleri, seminer düzenleme ve idare etme hizmetleri, sempozyum düzenleme ve idare etme hizmetleri, kültürel veya eğitim amaçlı sergi düzenleme hizmetleri, eğlence ve eğitim amaçlı klüp hizmetleri. Kütüphane hizmetleri: Gezici kütüphane hizmetleri, ödünç kitap verme hizmetleri. Yayıncılık hizmetleri: Dergi yayımlama hizmetleri, kitap yayımlama hizmetleri, gazete yayımlama hizmetleri) tescilli olup, davacı - karşı davalının kullanımı eğitim alanında olduğundan, ... tescil numaralı marka ile aynı mal ve hizmet sınıfında olmadığı gibi, tecavüz edildiği iddia edilen davalı- karşı davacı markası tanınmış marka olmadığı için markaya tecavüz oluşmadığı sabit olmuştur. Davalı- karşı davacı taraf ... tescil numaralı 05/04/2007 tarihinden itibaren korunan ... numaralı “..." markasının 05.04.2007 tarihi itibariyle 16.38, 41.Sınıflarda (Basılı yayınlar, basılı evrak: takvimler, posterler. fotoğraflar, afişler, tablolar, çıkartmalar. pullar. Dergi ve kitap. Radyo ve televizyon yayın hizmetleri. Haberleşme hizmetleri internet servisi sağlama hizmetleri dahil). Haber ajansı hizmetleri, Eğitim ve öğretim hizmetleri Sempozyum, konferans, kongre ve seminer düzenleme, idare hizmetleri. Spor kültür ve eğlence hizmetleri Dergi, kitap, gazete vb yayımlama hizmetleri Film, televizyon ve radyo programları yapım hizmetleri. Tercüme hizmetleri.) ve ... tescil numaralı 18/05/2007 tarihinden itibaren korunan 16 ve 41.sınıfta (Basılı yayınlar, basılı evrak özellikle dergi ve kitap, Eğitim ve öğretim hizmetleri Sempozyum, konferans. kongre ve seminer düzenleme. İdare hizmetleri. Spor, kültür ve eğlence hizmetleri. Dergi, kitap, gazete vb yayımlama hizmetleri. Film, televizyon ve radyo programları yapım hizmetleri. Tercüme hizmetleri) tescilli "..." markasına sahiptir. Davacı-karşı davalı taraf www...com alan adını 01/06/2010 tarihinden itibaren, www...com alan adını 14/08/2010 tarihinden itibaren tescilsiz olarak kullandığını iddia ettiğinden, davacı-karşı davalının bu tarihler itibariyle kullanımları sabittir. Alan adında kullanım bu hali ile markasal kullanım niteliğinde olup, davalı-karşı davacının markalarının tescilli olduğu sınıfta olduğundan, davacı-karşı davalının davalı-karşı davacının ... ve ... tescilli markalarına tecavüz ettiği sübuta ermiş ise de, davacı-karşı davalı tarafın "..." ibaresini ilk defa 2008 yılında kullanmaya başladığı, 11.09.2008 tarihinde açılış izin belgesi aldığı tarihten itibaren kullanımın kesintisiz devam ettiği, davalı-karşı davacı tarafa ait ... tescil numaralı markanın koruma tarihi başlangıcının 07/06/2002 ve ... tescil numaralı markanın 05/04/2007 ve ... tescil numaralı markanın 18/05/2007 koruma tarihi nazara alındığında 2014 ihtar ve 2015 dava tarihine kadar uzun süre sessiz kalıp aradan 6 -7 yıl geçtikten sonra dava açması MK. 2 maddesi gereği iyi niyetli bir davranış olmadığından, ana okulu ve kreş hizmetleri yönünden davacı tarafın eski kullanımları sessiz kalma nedeniyle hak kaybına uğramıştır. Karşı dava 11/03/2015 tarihinde açılmış olup, ... ve ... tescil numaralı markalar 09/01/2015, ... sayılı marka ise 19/12/2014 tarihinde davacı-karşı davalı adına kullandığı sınıflarda tescil edildiğinden, dava tarihinde yürürlükte bulunan 556 sayılı KHK. hükümleri uyarınca şayet tescilli bir hak söz konusu ise, hükümsüz sayılıncaya kadar tescilli hakkın kullanımı söz konusu olup buna dayalı herhangi bir tecaüzün tespiti, men'i, söz konusu olmayacağından, davacı-karşı davalı tarafın, davalı-karşı davacı tarafın markasına tecavüzü söz konusu olmadığından, bir kısım bilirkişiler tarafından tecavüzün varlığı yönünde görüş bildirilmiş ise de; HMK 266.maddesi gereği marka hakkına tecavüzün varlığı hakimin genel hukuk bilgisi ile çözümlenebileceğinden, mahkeme hakimi tarafından dosya kapsamına uygun şekilde bir kısım bilirkişi tespitlerinin aksine karar verilmesinde usule aykırılık olmadığından, tecavüzün mevcut olduğu ve taleplerinin kabulüne karar verilmesi gerektiğine ilişkin istinaf sebebinin reddine karar verilmesi gerekmiştir. Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dosyadaki tespitlere ve uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına göre, 6100 Sayılı HMK'nın 355. maddesi gereğince istinaf sebepleriyle sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda ilk derece mahkemesi kararında esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davalı/karşı davacı vekilinin istinaf talebinin, 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1- Usûl ve yasaya uygun Bakırköy 1. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 26/06/2018 tarih ve 2017/210 E. 2018/239 K. Sayılı kararına karşı davalı/ karşı davacı vekili tarafından yapılan istinaf talebinin 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/1. maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE, 2- Davalı/karşı davacıdan dava yönünden alınması gerekli 80,70 TL maktu istinaf karar ve ilam harcından davalı/ karşı davacı tarafından yatırılan 35,90 TL harcın mahsubu ile bakiye 44, 80 TL harcın davalı/ karşı davacıdan tahsiliyle Hazineye gelir kaydedilmesine, 3- Davalı/karşı davacıdan karşı dava yönünden alınması gerekli 80,70 TL maktu istinaf karar ve ilam harcının davalı/ karşı davacıdan tahsiliyle Hazineye gelir kaydedilmesine, 4- Davalı/karşı davacı tarafça istinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına, 5- İncelemenin duruşmasız olarak yapılması sebebiyle taraflar yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, 6- Taraflarca yatırılan gider avansından harcanmayan kısmın karar kesinleştiğinde iadesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 20/07/2017 tarih ve 7035 Sayılı Kanunun 31. maddesiyle değişik 6100 Sayılı HMK'nın 361/1. maddesi gereğince, kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay'a temyiz başvurusunda bulunma yolu açık olmak üzere, oy birliğiyle karar verildi. 03/03/2022