T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
44. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F M A H K E M E S İ K A R A R I
DOSYA NO: 2020/1273
KARAR NO: 2022/1612
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: Bakırköy 1. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi
TARİHİ: 03/05/2018
NUMARASI: 2017/196 E. - 2018/166 K.
DAVANIN KONUSU: Marka (Marka Hükümsüzlüğünden Kaynaklanan)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 22/11/2022
Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekeçesinde özetle; Müvekkili adına TPE 'de tanınmış marka olarak kabul edilen "..." markasının sahibi olduğunu, davalının 25. sınıfta ... tescil nolu ... markasını iltibas yaratacak şekilde tescil ettirdiğini beyanla 5 yıldır kesintisiz olarak kullanmamasından dolayı 556 s KHK m.14 gereği asıl talep olarak davalı markasının iptaline karar verilmesini; kullanımın tespiti ile asıl talebin kabul edilmemesi halinde ise terditli olarak iltibas derecesinde benzer olması, markanın benzer ürünlerde yurt dışında önceden beri kullanılması, davalının müvekkilinin tanınmışlığından faydalanma gayesi ve markanın ayırt edici karakterine zarar verme ihtimalinin bulunduğu, davalının müvekkilinin tanınmış markasından haberdar olarak kötü niyetli tescil ettirdiğini beyanla 556 sayılı KHK.nin 8/1-b, 7-1-i, 8/3-4, 35.maddeleri uyarınca markanın hükümsüzlüğüne, kötü niyet ile tescil sebebiyle markanın bu haksız davalı kullanımının tespiti ile marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet oluşturduğunun tespitine, markanın kullanılmasının önlenmesine, tedbiren durdurulmasına, müvekkilinin ilk kez piyasada markayı kullanan gerçek hak sahibi olduğu iddiası ile müvekkilinin haberi olmaksızın haksız ve kötü niyetli davalı tescilinin bulunduğundan bahisle tedbiren ... markasının 3. kişiler adına devrinin önlenmesi yönünde ihtiyati tedbir verilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Müvekkilinin markayı 2006 yılında devraldığını, 2010 tarihinden itibaren ciddi olarak kullandığını, 5 yıllık hak düşürücü geçtikten sonra davanın açıldığını, markanın ilk olarak 1997'de tescil edildiğini, bu tarih itibariyle davacının markasının tanınmış olmadığını, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. İlk Derece Mahkemesince; " ... dosyaya ibraz edilen bilirkişi raporları, celp edilen marka kaydı,tüm deliller dikkate alındığında; dava kullanmama sebebine dayalı iptal ve benzerlik sebebiyle kötü niyetli tescil sebebiyle hükümsüzlüğe ilişkin olup markanın kullanmama sebebine dayalı iptal talebi yönünden Anayasa mahkemesinin 2016/148 esas, 2016/189 karar 06.01.2017 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan iptal kararı dikkate alındığında; KHK. nın 14. Maddesi iptal edilmiş olup davanın yasal dayanağı ortadan kalktığından bu talep yönünden dava şartı ortadan kalktığından yerinde olmayan iptal talebinin usulden reddine karar vermek gerekli ve yerinde görülmüştür. ... Benzerlik yönünden marka hükümsüzlüğüne ilişkin olarak tescil başvurusuna konu olan ya da tescil edilmiş olan bir marka daha önceden tescil edilmiş bir marka ile aynı ise aynı mal ve hizmetleri kapsıyor ise önceki tescil sahibinin itirazı üzerine TPE tarafından tescil başvurusu reddedilebileceği gibi, tescilin gerçekleşmiş olması halinde mahkemeye hükümsüzlük davası açılabilecektir. Tescil başvurusuna konu olan ya da tescil edilmiş bulunan marka tescil edilmiş veya tescili için daha önce başvurusu yapılmış bir marka ile aynı veya benzer ise ve tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış markanın kapsadığı mal veya hizmetler ile aynı veya benzer ise tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış markanın halk tarafından karıştırma ihtimali var ise bu karıştırma ihtimali tescil edilmiş veya tescili için başvurusu yapılmış marka ile ilişkili olduğu ihtimalinide kapsıyor ise bu hal hem nispi red hem de hükümsüzlük sebebidir. ... Karıştırma ihtimali ortalama tüketicilerin her iki işaret arasında bir şekilde bağlantı kurmasıdır. Başka bir anlatım ile halkın söz konusu mal ve hizmetleri aynı ya da bağlantılı işletmelerden geldiğini düşünme tehlikesidir. Hem markanın hem de mal veya hizmetlerin aynı olması durumunda marka hakkının ihlali söz konusu olmaktadır. Karıştırma ihtimalinden söz edilebilmesi için öncelikle tescil başvurusuna konu veya tescil edilmiş marka ile daha önce tescil edilmiş ve tescil başvurusu yapılmış markanın kapsadığı hizmetlerin aynı ya da benzer olması gerekmektedir. Eğer bu mal ve hizmetler aynı ya da benzer ise bu kez markaların aynı ya da benzer olup olmadıkları incelenecektir. Karıştırma ihtimali hem marka, hemde sınıf bakımından benzerlik gerektirdiğinden iki markanın tescil edildikleri, tescil başvurusunda bulunulduğu ya da kullanıldığı mal ve sınıfların ne kadar birbirine benzer ise karıştırılma ihtimalinin ortaya çıkmaması için markaların da o oranda birbirinden farklı olması gerekecektir. Markalar arasında sözcük, harf karakteri, şekil, grafik gibi renk unsurlarında hiçbir fark yok ise markalar arasında ayniyetten söz edilir. Eğer bu unsurlardan birinde küçük fark var ise benzer markalardan söz edilir. Markalar arasında karıştırma ihtimali incelenirken her bir unsura göre değil bir bütün olarak iki markanın bıraktığı genel global izlenimin markanın bütünüyle bıraktığı etki dikkate alınır. ... AB Adalet Mahkemesi (CJEU ) uygulamalarında karıştırma ihtimalinin belirlenmesinde bir takım ilkeler mevcuttur. Uygulamalara göre karıştırma ihtimali ilgili tüm faktörler dikkate alınmak suretiyle marka veya işaretler birer bütün olarak değerlendirilmeli bu değerlendirme yapılırken uyuşmazlık konusu mal veya hizmetin talep edebilecek durumdaki ortalama tüketici gözü ile bakılmalı ortalama tüketicinin detayları incelemeden markayı bir bütün olarak algılayacağı gözönünde bulundurulmalı markadaki ayırt edici ve egemen unsurların bıraktığı genel intibaya göre görsel ve işitsel ve kavramsal anlamda karıştırma ihtimali bulunup bulunmadığı tartışılmalıdır. ... Markalar arasında daha az derecedeki benzerlik mal veya hizmetler arasında daha çok benzerlik ile dengelenebilir. Bunun tersi de mümkündür. Ayrıca eğer önceki markanın ayırt ediciliği kendiliğinden çok yüksek ise veya kullanım sonucunda yüksek ayırt edicilik sağlanmış ise karıştırılma ihtimali de çok yüksek olacaktır. Salt çağrıştırma ihtimalinin varlığı karıştırma ihtimalini de mevcut olduğunun kabulü için yeterli değildir. Önceki markanın tanınmışlığı da tek başına karıştırılma ihtimalinin varlığı için yeterli değildir. Eğer her iki marka arasında çağrıştırma ,tüketicide bu markayı taşıyan ürünlerin aynı ya da ekonomik olarak bağlantılı işletmelerden kaynaklandığı yolunda bir kanaate yol açacak nitelikte ise, bu durumda karıştırma ihtimalinin bulunduğu düşünülmelidir. Markalar arasında görsel, işitsel, kavramsal benzerlik bulunup bulunmadığı her iki markanın asli ve tali unsurları ile birlikte bütünü itibariyle bıraktığı izlenimler bakımından benzerlik olup olmadığı çağrıştırma söz konusu olup olmadığı, markaların ait oldukları mal veya hizmetlerin hitap ettiği tüketici kitlesinin eğitim ve toplumsal durumu, markaların tescilli oldukları malın ya da hizmetin değeri , buna bağlı olarak alıcının mal almaya gittiğinde harcadığı zaman kriterleri dikkate alınarak ortalama düzeydeki tüketici gözü ile karıştırma ihtimali mevcut olup olmadığı tespit edilecektir. ... Somut olayda davacı tarafa ait ... markası dikkate alındığında davalı taraf markasının ana unsuru ... ibaresi benzer olup karıştırılma ihtimali söz konusudur. Ancak, davacı tarafın hükümsüzlük talebi incelendiğinde; davalı taraf markasının tescil tarihi ve kullanım süresi gözönüne alınmıştır. Dava tarihinde yürürlükte bulunan mülga 556 sayılı KHK. nin kaynağını oluşturan ... sayılı Avrupa Birliği marka direktifinin 9. maddesinde ve topluluk marka tüzüğünün 54. maddesinde gerek hükümsüzlük davaları bakımından gerek markanın tescilli olduğu sınıflardan kullanılmasının önlenmesi davası bakımından 5 yıllık sessiz kalma durumunda artık marka sahibinin gerek hükümsüzlük talebi ile gerek kullanımının hukuka aykırı olduğu iddiası ile dava açılma hakkı kalmamaktadır. Ancak sessiz kalma yolu ile hak kaybı 556 sayılı mülga KHK. Da açıkca düzenlenmemiş olup Yargıtay farklı olaylarda vermiş olduğu değişik kararlarda her alanda geçerli olan TMK. 2. Maddesine dayanarak somut olayın özelliklerine göre belli bir süre geçktikten sonra hükümsüzlük davası açılmasını kötü niyetli bir davranış olarak görmekte ve sessiz kalma yolu ile hak kaybının gerçekleşebileceğini kabul etmektedir. ... Markanın başkası tarafından kullanılmasına uzun süre sessiz kalan kimse zımmi olarak bu kullanıma, tescile icazet vermekte rıza göstermektedir. Bu süre içerisinde markayı kullanan veya tescil eden kimsenin büyük miktarda yatırım yapması sebebiyle bu kişinin markayı kullanımına engel olunması veya tescil edildiği markanın hükümsüzlüğüne karar verilmesi halinde uğrayacağı zarar ile marka sahibinin markasını korumaktaki hukuki menfaatleri arasında bir çatışma olduğu açıktır, bu durumda markayı tescil ettiren kötü niyetli olsa bile kötü niyet korunacakmıdır. Yargıtay 11. Hukuk dairesi bu konuda markayı sonradan tescil ettiren kimse kötü niyetli olsa bile belli bir süre geçmek ile marka hakkı sahibinin sessiz kalma yolu ile dava açma hakkını kaybettiği görüşünü kabul etmektedir. Somut olayda davalı tarafın uzun süredir markayı kullandığı, geliştirdiği yatırım yaptığı davacı tarafın Türkiye de faaliyette olduğu halde bu yatırımlara ve marka kullanımına ses çıkarmadığı dikkate alındığında,her ne kadar davalı tarafın markayı tescil ettirmesi kötü niyetli olsa bile davacı tarafın Medeni kanunun 2 maddesine aykırı davranıp uzun süre sessiz kaldığından iptal talebi yönünden davanın usulden reddine, terditli hükümsüzlük talebi yönünden davanın reddine'' karar verilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Dava ve yargılama aşamalarındaki yazılı sözlü beyanları tekrar ile; davalının haksız ve kötü niyetli tescilinin bulunduğunu, sessiz kalmanın söz konusu olmadığını, haberdar olununca davanın açıldığını, müvekkilinin Türkiye'de mukim olmadığını, davalının zımni kabullerinin olduğunu, Paris Sözleşmesi (Anayasa m.90/son gereği ülkemizde uygulanan uluslar arası sözleşme) m.6/b3 gereği kötü niyetli tescilde iptal veya hükümsüzlük talebi için süre aranmadığını, emsal mahiyetinde Yargıtay 11 HD'nin 12.06.2017 tarihli 2016/618 Esas- 2017/3606 Karar sayılı kararın bulunduğunu, sessiz kalma ile hak kaybının oluşması gereken şartların oluşmadığını, davalının 25. Sınıfta dosyalanan ...numaralı ... markasının (önceki tescile rağmen) kısmi ret kararına itiraz incelemesi 556 s KHK m.8 gereği yerinde görülmediğini, davalının müvekkilinin ticari görsel kimliğini kendine referans yaptığını, marka seçim hakkını kötüye kullandığını, davalının basiretli olması gerektiğini, buna emsal mahiyette Yargıtay 11. HD'nin 19.04.2002 tarihli 2001/9903 Esas- 2002/3699 Karar sayılı kararın bulunduğunu, mezkur markanın hem ülkemizde hem de dünyada tanındığını, malın sadece alıcıları tarafından sektörel bazda değil bunun yanı sıra hiç alakası olmayan kişilerce de bilindiğini, müvekkilinin markasının TPMK nezdinde 556 sayılı KHK m.7/1-ı gereği arazi araçlarında tanınmış marka statüsünde kabul edildiğini, ayrıca oto aksesuarı, kol düğmesi, kıyafet, saat, şapka, vb. kullanımların da ilişkilendirildiğini, dava konusu markanın müvekkilinin ... markasını esas unsur olarak içerdiğini, bu sebeble ilişkilendirme ihtimali de dahil markanın karıştırılma ihtimalinin ortada olduğunu, müvekkilinin dünya üzerinde giyim üzerine satışlarının da bulunduğunu, davalının marka tecavüzü ile haksız rekabetinin de bulunduğunu beyanla; ... no.lu ... markasının 556 Sayılı KHK'nın amir 14. hükmü çerçevesinde, 5 yıldır kesintisiz olarak kullanılmamasından ötürü iptaline hükmedilmesi ile, ... nodu ... markasının kullanımının tespit edilmesi ve asıl taleplerinin kabul edilememesi halinde ise;... tescil no'lu “...” ibareli marka tescilinin Türk Patent ve Marka Kurumu tarafından tanınmış marka olarak kabul edilmiş bulunan Müvekkile ait ... markası ile iltibas yaratacak derecede benzer olması, müvekkilinin mezkur ürünler bakımından yurtdışında önceki kullanımının mevcut olması, karşıt markanın ... markasının tanınmışlığından faydalanma gayesi olduğu ve dahi markanın ayırt edici karakterine zarar verme ihtimali olduğu ve son olarak müvekkiline ait tanınmış markadan haberdar olarak kötüniyet ile tescil edilmiş olduğu gerekçeleri ile, 556 Sayılı KHK'nın 8/1 (b), 7 1(i), 8/3, 8/4 ve 35 Maddesi uyarınca hükümsüzlüğüne, kötü niyet ile tescil edilmiş olan işbu markanın kullanımının tespit edilmesi halinde, marka hakkına tecavüz ile haksız rekabet oluşturduğunun tespitine ve kullanımının önlenmesi ve tedbiren durdurulmasını, müvekkilinin ilk kez piyasada kullanmak sureti ile gerçek hak sahibi olduğu ve haksız ve kötüniyet ile her nasılsa davalı adına tescil edilmiş olan ... tescil nollu (tanınmış) “...” ibareli markanın yargılama süresince tedbiren 3. kişiler adına devrinin önlenmesi yönünde İhtiyati Tedbir kararı verilmesini, her türlü yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yükletilmesini karar verilmesini, davalı tarafın dava konusu markasının ayakkabı parçaları, spor ayakkabı çivileri, ayakkabı parçaları yani pençeler, topuklar, konçlar, sayaların emtialarında kullanılmadığının sabit olduğunu, dava konusu markanın kapsamında yer alan ayak giysileri, ayakkabı, çizme, bot, spor ayakkabıları emtialarından ise hangisinin/ hangilerinin satışının yapılıp yapılmadığına ilişkin ise bir tespit yapılamadığını, dava konusu markanın tescil edildiği logo şeklinde ürünlerde kullanıldığına dair ise dosya kapsamında hiçbir delil bulunmadığını, bu çerçevede davalı tarafından dava konusu ... markasını yasaya uygun şekilde ciddi olarak kullanıldığının ispat edilemediğini, dava konusu 180906 sayılı markanın kullanılmama sebebiyle iptaline karar verilmesinin gerektiğini, yapılan açıklamalar ışığında Bakırköy 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 03.05.2018 tarihli, 2017/196E. ve 2018/166K. sayılı kararının kaldırılarak, davanın kabulüne ve yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı yan üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir. İnceleme, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Taraflar arasında uyuşmazlık konusu olan/ olmayan hususlarla bunlara ilişkin delillerin tartışılması, ret ve üstün tutulma sebepleri, sabit görülen vakıalarla bunlardan çıkarılan sonuç ve hukuki sebep şu şekildedir : Dava; Davalının 25. sınıfta 25.02.1997 tarihli ... tescil numaralı "..." markasını, davacının 12. sınıfta 29.03.1961 tarihli ... tescil numaralı "..." markası ile iltibas yaratacak şekilde tescil ettirdiği, davacının ilk kez piyasada markayı kullanan gerçek hak sahibi olduğu davacı iddiası ile, davalının markayı 5 yıldır kesintisiz olarak kullanmamasından dolayı 556 sayılı KHK m.14 gereği asıl talep olarak davalı markasının iptali; terditli olarak; kullanımın tespiti halinde ve asıl talebin kabul edilmemesi halinde, iltibas derecesinde benzerlik olduğu, markanın benzer ürünlerde yurt dışında önceden beri kullanıldığı, davalının davacının tanınmışlığından faydalanma gayesi ve markanın ayırt edici karakterine zarar verme ihtimalinin bulunduğu, davalının davacının tanınmış markasından haberdar olarak kötü niyetli tescilinin bulunduğu, buna rağmen davalının markayı tescil ettirdiği davacı iddiası ile, 556 sayılı KHK'nın 8/1-b, 7-1-i, 8/3-4, 35. maddeleri uyarınca markanın hükümsüzlüğü, kötü niyet ile tescil bulunduğundan bahisle markanın bu haksız davalı kullanımının tespiti, kullanımın marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet oluşturduğunun tespiti, markanın kullanılmasının önlenmesi, tedbiren durdurulması, davacının haberi olmaksızın haksız ve kötü niyetli davalı tescilinin bulunduğundan bahisle tedbiren ... markasının 3. kişiler adına devrinin önlenmesi yönünde ihtiyati tedbir istemine ilişkin terditli davadır. İlk derece Mahkemesi tarafından; "..." markasının 25. sınıfta davalı tarafın tescilli kullanımının markanın tescilinden itibaren çok uzun süredir devam ettiği, davacı tarafından davalı kullanımına uzun süre sessiz kalındığı, bu sebeble TMK m.2 uyarınca sessiz kalma sebebiyle hak kaybı söz konusu olduğu gerekçesi ile davacının terditli taleplerinden benzerlik ve kötü niyetli tescil iddiası ile markanın hükümsüzlüğü talebi yönünden redde ilişkin karara karşı davacının istinaf başvurusunun ileri sürülen sebebler ve re'sen dikkate alınan sebeblerle incelenmesinde; Uyuşmazlık konusu "..." ibaresini davalının ilk marka başvurusunu yaptığı 1997 yılından itibaren davanın açıldığı 24.10.2014 yılına kadar kullanıp kullanmadığı, davalının kullanımına karşı davacının sessiz kalıp kalmadığına ilişkindir. Türk Hukuku’nda sağlanan marka koruması tescil yoluyla elde edilir. Dava tarihi itibariyle somut olaya uygulanması gereken 556 sayılı KHK'nin 7. maddesinde bir marka tescil başvurusunun Türk Patent ve Marka Kurumu tarafından “mutlak ret sebebleri” kapsamında yapılacak inceleme sonucunda reddedilmesinin koşulları belirlenmiştir. Mutlak ret sebeblerinin ortak özelliği, marka olarak tescili talep olunan işaretin kamuyu ilgilendirmesi veya kamuya mal olmasıdır. Ret sebeblerinin mutlak karakteri icabı, herhangi bir kişinin ileri sürmesine gerek kalmaksızın Türk Patent ve Marka Kurumu ve mahkeme tarafından re’sen dikkate alınırlar. Zira mutlak ret sebebleri birer def’î değil, itiraz sebebidir. Mutlak ret sebeblerini, mükellefiyetleri olmamasına rağmen, 556 sayılı KHK’nin 34. maddesi gereği herkes Kurum’un bilgisine arz edebilir ve ilgililer (tescil neticesinde menfaat kaybına uğrayabilecek kişiler) de 556 sayılı KHK’nin 35. maddesi çerçevesinde "itiraz" konusu yapabilirler. İlgililer bu itirazlarından feragat edemezler. İtiraza rağmen YİDK tarafından verilen kesinleşmiş tescil kararına karşı, 556 sayılı KHK’nin 53. maddesi gereğince iptal davası ikame edilebilir. Bu davalarda, mutlak ret sebebleri mahkemece re'sen dikkate alınır. YİDK kararlarının iptali için açılan davalarda mutlak ret sebebleri hakkındaki inceleme ve değerlendirme başvuru tarihindeki koşullara göre yapılır. Mutlak ret sebeblerinden birinin varlığı dolayısıyla tescil olunmaması gerekirken her nasılsa tescil olunan bir markaya karşı 556 sayılı KHK’nin 42/1-a maddesi gereğince hükümsüzlük davası açılabilir. Böyle bir dava sonuçlanmadan tescili yolsuz da olsa bir markanın kullanımı engellenemez (Karan, Hakan/Kılıç, Mehmet: Markaların Korunması 556 sayılı KHK Şerhi ve İlgili Mevzuat, 1. Baskı, Ankara 2004, s.79-80). 556 sayılı KHK’nin 8. maddesinde ise markanın tescili ile ilgili “nispi ret sebebleri” düzenlenmiştir. Bu sebeblerin ortak özelliği, tescili talep olunan marka üzerinde üçüncü bir kişinin üstün hak iddiasına dayanmasıdır. Mutlak ret sebeblerinden farklı olarak nispi ret sebeblerinin kamu menfaati ile herhangi bir ilgisi bulunmamaktadır. Nispi ret sebebleri, mahkeme veya Kurum tarafından re’sen dikkate alınmazlar. Bunların mutlaka 556 sayılı KHK’nin 35. maddesi gereğince ilgili kişiler (yani daha önceki bir tarihte tescil edilmiş veya tescil başvurusunda bulunulmuş bir markanın sahibi ile tescilsiz markayı kullanarak bu işaret üzerinde daha eski bir tarihte hak kazanmış olan kişiler) tarafından “itiraz” olarak ileri sürülmesi gerekir. İlgili kişiler, itiraz hakkını kullanmaktan feragat edebilirler. Nispi ret sebeblerinden birinin varlığı dolayısıyla tescil olunmaması gerekirken her nasılsa tescil olunan bir markaya karşı 556 sayılı KHK’nin 47 ilâ 53. maddeleri arasındaki prosedür takip edilerek kesinleşmiş YİDK kararı aleyhine iptal davası açılabileceği gibi, 556 sayılı KHK’nin 42/1-b maddesindeki şartlar dairesinde hükümsüzlük davası da ikame edilebilir. Somut olay ile ilgisi bulunması bakımından nispi ret sebeblerinden 556 sayılı KHK’nin 8/1-b maddesi üzerinde durulması gerekmektedir. 556 sayılı KHK’nin 8/1-a ve b maddesindeki düzenleme; “Tescil edilmiş veya tescil için başvuru yapılmış bir markanın sahibi tarafından itiraz yapılması durumunda aşağıdaki hallerde marka tescil edilemez: a) Tescil için başvurusu yapılan marka, tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış bir marka ile aynı ise ve aynı mal veya hizmetleri kapsıyorsa, b) Tescil için başvurusu yapılan marka, tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış bir marka ile aynı veya benzer ise ve tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer ise, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış markanın halk tarafından karıştırılma ihtimali varsa ve bu karıştırılma ihtimali tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir marka ile ilişkili olduğu ihtimalini de kapsıyorsa…” hükmünü haizdir. Buna göre anılan madde kapsamında tescil için başvurusu yapılan marka ile tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış bir marka arasında halk tarafından karıştırılma ihtimalinden (iltibas) bahsetmek için hem karşılaştırmaya konu marka işaretleri arasında hem de işaretlerin tescil edileceği mal ve hizmetler arasında aynılık veya benzerlik olması gerekir. 556 sayılı KHK’nin 8/1-b maddesi kapsamında markalara ait mal ve hizmet listelerinde yer alan mal ve hizmetlerin “aynı veya benzer” olup olmadığının değerlendirmesinde, sınıflandırmaya ilişkin ulusal ve uluslararası düzenlemelerin bağlayıcı kurallar içermediği dikkate alındığında, karşılaştırma konusu mal ve hizmetlerin ait oldukları sınıf numaraları ile bağlı kalınmamalıdır. Karşılaştırmaya konu mal veya hizmet farklı sınıflarda yer almakla birlikte, ham madde- mamul ilişkisi, pazarlama koşulları, amaçları, satış sonrası servis ve onarım süreçlerinde ortaya çıkan müşteri çevresindeki ayniyet, birinin diğeri yerine ikame edilebilmesi gibi birçok açıdan benzerlik içerebilmektedir. Bu itibarla karşılaştırmaya konu mal veya hizmet farklı sınıflarda olsa da “aynı veya benzer” olabilmektedir. Tescil için başvurusu yapılan marka ile tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış bir marka arasında halk tarafından karıştırılma ihtimalinden bahsedebilmek için mal ve hizmetin aynı veya benzer olmasının yanında işaretlerin de “aynı veya benzer” olması gerekmektedir. İşaretler arasında benzerlik değerlendirmesi yapılırken işaretler arasında görsel, işitsel ve anlamsal benzerliğin yanında esas olarak halk (tüketici) nezdinde bir bütün olarak uyandırdığı izlenim esas alınmalıdır. Bir işaret, görsel, işitsel, anlamsal veya diğer bir açıdan farklı olsa bile, “bütünsel” bir açıdan kendisine yaklaşıldığında herhangi bir sebeple halk gözünde başka bir marka ile bağlantısı varmış intibaı yaratarak onu çağrıştırıyorsa ve bu yüzden halkın mal veya hizmet tercihinde etkili oluyorsa, marka olarak tescili engellenebilir. Başka bir deyişle müşterilerin ihtiyaçları olan mal veya hizmetleri bunları ayırt etmek maksadıyla kullanılan işaretlerin birbirine yakınlığı dolayısıyla karıştırmaları ihtimal dâhilindeyse bir marka ile diğer bir işaret arasında “benzerlik” vardır (Karan/Kılıç, s. 199). Bu itibarla markanın bir bütün olarak algılanmasına etki eden bütün unsurlar her somut olayda ayrı ayrı değerlendirilmeli ve halk tarafından karıştırılma ihtimali buna göre belirlenmelidir. Burada belirtilen halk; işin ilgilisi veya uzmanı olmayan ancak doğrudan muhatabı olan ortalama tüketicidir. Karıştırılma ihtimalinde önemli olan husus, tüketicilerin bu iki işaret arasında herhangi bir şekilde ve herhangi bir sebeple bağlantı kurma ihtimalidir. Buradaki “ihtimal” kelimesi özenle ve özellikle kullanılmış bir kelime olup, şekil, ses, anlam, genel görünüm, çağrışım veya bir seri içinde bulunma izlenimi bu kapsamda değerlendirilmektedir. Hatta markalar arasında birçok noktada fark bulunduğu tespit edilse bile “umumi intiba” bunların karıştırılabileceği yönünde ise iki işaret arasında karıştırma ihtimalinin bulunduğu kabul edilmelidir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 13.06.2012 tarihli ve 2012/11-155 E. 2012/376 K. sayılı kararı). Başka bir deyişle karıştırılma ihtimali; görsel, biçimsel, anlamsal, işitsel benzerlikler, çağrıştırma, bir bütün olarak uyandırdığı toplu kanaat, malın veya hizmetin hitap ettiği alıcı grubunun toplumsal düzeyi ve durumu, markayı taşıyan malın değeri ve alıcının bu malı almaya ayırdığı zaman, markanın asıl unsurları ve tamamlayıcı unsurları, telaffuz, anlam veya biçimden, işaretlerin toplu olarak bıraktığı izlenimden, seri içine girmekten veya başka bir çağrışımdan kaynaklanabilir. Yine tüketicilerin, karşılaştırılan işaretler arasında herhangi bir şekilde “bağlantı” kurabilmesi de benzerlik bulunduğunu kabul etmek için yeterli olmaktadır. Hemen belirtilmelidir ki; işaretlerin benzerliğinde ve karıştırılma ihtimalinde dikkate alınacak önemli bir unsur da, önceki markanın ayırt edici niteliğidir. Önceki markanın ayırt edici niteliği düşük ise küçük farklılıklarla dahi karıştırılma ihtimali ortadan kaldırılabilir. Bu gibi hâllerde önceki marka ile başvuru arasında mevcut farklı unsurların veya ortak unsurlara yapılan ilavelerin ayırt ediciliği ve sonraki başvuruyu yeterince farklılaştırıp farklılaştırmadığı üzerinde durulmalıdır. Nitekim Avrupa Marka ve Tasarım Ağı Ortak Bildirgesinde de belirtildiği üzere, markalar düşük seviyede ayırt ediciliği olan bir unsuru paylaşıyorsa, karıştırılma ihtimali değerlendirmesinde örtüşmeyen bileşenlerin markaların genel izlenimi üzerindeki etkisine odaklanılacaktır (Karasu, Rauf/ Suluk, Cahit/ Nal Temel: Fikri Mülkiyet Hukuku, Ankara, 2018, s. 189). Başka bir deyişle önceki markanın ayırt edici niteliği düşük ise markaların örtüşmeyen bileşenlerinin benzerlikleri/farklılıkları ve ayırt edicilikleri ele alınarak sonuca gidilecektir. Bununla birlikte 556 sayılı KHK’nin 8/1-b maddesi kapsamında önceki markanın tanınmış olması da işaretler arasında karıştırılma ihtimalini artıran bir unsurdur. Gerçekten de bir işaretle karşılaşan tüketici, bu işaretin tanınmış markanın sadece bir unsurunu içermesi hâlinde dahi bunlar arasında bir bağlantı kurabilmektedir. Zira tanınmış markayı oluşturan ibareler tüketici nezdinde yerleşmiş olduğundan, sonraki işaret görüldüğünde bu işaretteki bazı farklılıklar gözden kaçırılarak tanınmış marka ile bağlantı kurulabilmektedir. Ancak vurgulamak gerekir ki, 556 sayılı KHK’nin 8/1-b maddesi kapsamında, önceki markanın tanınmış olması, tescil edilmek istenen markanın sadece aynı veya benzer mal ve hizmetler yönünden benzerlik değerlendirilmesinde dikkate alınmalıdır. Tanınmış markanın tescil edildiği mal ve hizmetlerden farklı mal ve hizmetlerde korunup korunamayacağına 556 sayılı KHK’nin 8/1-b maddesi kapsamında değil, 556 sayılı KHK’nin 8/4 maddesi kapsamında yapılan değerlendirmeden sonra karar verilmelidir. 556 sayılı KHK’nin 8/4 maddesi; “marka, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu daha önce yapılmış bir markanın aynı veya benzeri olmakla birlikte, farklı mallar veya hizmetlerde kullanılabilir. Ancak, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış markanın, toplumda ulaştığı tanınmışlık düzeyi sebebiyle haksız bir yararın sağlanabileceği, markanın itibarına zarar verebileceği veya tescil için başvurusu yapılmış markanın ayırt edici karakterini zedeleyici sonuçlar doğurabileceği durumda, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu daha önce yapılmış bir marka sahibinin itirazı üzerine, farklı mal veya hizmetlerde kullanılacak olsa bile, sonraki markanın tescil başvurusu red edilir.” hükmünü haizdir. Görüldüğü üzere anılan maddede bir markanın tescil edilmiş veya tescil için başvurusu daha önce yapılmış bir marka ile aynı veya benzer olmasına rağmen, farklı mallar veya hizmetlerde kullanılabileceği açıkça vurgulanmış, ancak tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış markanın, toplumda ulaştığı tanınmışlık düzeyi sebebiyle haksız bir yararın sağlanabileceği, markanın itibarına zarar verebileceği veya ayırt edici karakterinin zedelenebileceği hâllerde farklı mal veya hizmetlerde kullanılacak olsa bile sonraki markanın tescil başvurusu ret edilebilecektir. Farklı kişiler adına sicile tescilli mükerrer markaların varlığı hâlinde, mükerrer marka sahiplerinden birisinin yaptığı ve tescilli markasının serisi niteliğindeki yeni bir başvurunun müktesep hak ilkesinden yararlanarak tescil edilebilmesi için; daha önceki markanın tescil ve kullanımıyla ilgili olarak mükerrer marka sahipleri arasında bir uyuşmazlık çıkartılmamış olması ve önceki markasının asli unsuru muhafaza edilerek marka sahibi ile bağlantısı ve tüketici nezdinde bıraktığı izlenim korunmak suretiyle seri marka yaratmak amacı taşıması, öte yandan da diğer işletme adına tescilli mükerrer markaya yakınlaştırma, benzeştirme vb. şekillerde karıştırılma tehlikesine yol açılmaması ve bu yolla haksız yararlanma sonucunu doğurmaması gereklidir. Başka bir deyişle kişinin asli unsuru muhafaza ederek seri marka oluşturma veya markasını gençleştirme hakkı var ise de bu durumun başkası adına tescilli markaya yakınlaşma, benzetme gibi tehlikelere yol açmaması gerekir. Tarafların tescilli markaları birebir "..." olmakla ortalama tüketici nezdinde karıştırılma tehlikesi oluşmaktadır. Dolayısıyla davacının "..." ibareli marka başvurusu ile davalı şirkete ait “..." markasın görsel, işitsel ve anlamsal açılardan benzer oldukları, markalar arasında 556 sayılı KHK'nın 8/1-b maddesi anlamında iltibas tehlikesinin varlığı kabul edilmelidir. Ancak yukarıda izah olunan mevzuat gereğince; eldeki davada; davacının 12. sınıfta 29.03.1961 tarihli ... tescil numaralı "..." markasını, davalının 25. sınıfta 25.02.1997 tarihli ... tescil numaralı "..." markasını tescil ettirdiği, her iki tarafın markalarının esas unsurunun "..." olduğu, markaların birebir kullanıldıkları ancak tescillerin farklı mal ve hizmet sınıfında yer aldığı da sabittir. Davacının kendisinin de aynı markayı 1961'den günümüze ülkemizde tescilinin varlığının bulunması karşısında, davacının yabancı ülkede mukim olması yönünden tescilden bihaber olduğu, geç haberdar olduğu bu sebeble yasal sürelerle itiraz edilmediği/ iptal talebinde bulunulmadığı/ dava açılmadığı iddiasına/ istinaf sebebine itibar edilmesi mümkün değildir. Aksi halde kişiler her zaman dava tehdidi ile karşı karşıya kalabilir. Sürelerin kanunen düzenlenmesinde kişilerin sür gitsin dava tehdidi altında kalmaması amacı güdülmektedir. Somut davada, davacının, davalı şirketten daha önce 1961 tarihinde "..." markasını tescil ettirdiği, davalının aynı ibareyi içeren markayı 1997 tarihinde tescil ettirdiği, davacının dava tarihine kadar bu konuda herhangi bir itirazda bulunmadığı, dava açmadığı, tarafların basiretli tacir olarak faaliyet göstermeleri sebebiyle davacının davalıdan haberdar olmamasının hayatın olağan akışına uygun olmadığı, kaldı ki davalının faaliyetlerinden davacının haberdar olduğu yine faaliyet alanlarının farklı olması sebebiyle harekete geçmediği iddiası ile ilgili olarak, Çorum AHM nezdinde 2011 tarihinde tespit istendiği, davacının tanınmış marka statüsüne ilişkin olarak arazi araçlarında Markalar Daire Başkanlığınca 29.04.2013 tarihinde tespit kararı aldığı, bu tarihlerin üzerinden de süre geçtikten sonra 14.10.2014 tarihinde dava açtığı, marka hükümsüzlüğü ile markaya tecavüzün tespiti yönünden dava tarihi ile davalı adına tescilli markanın tescil başvuru tarihi arasında 16 yılı aşkın süre geçtiği, 556 sayılı KHK’nin 42/1-a maddesine göre tanınmış markalarla ilgili hükümsüzlük davası 5 yıllık hak düşürücü süreye tabi olup kötüniyet halinde her zaman dava açılmasının mümkün olduğu, söz konusu hakların tescil olunup davalı tarafça kullanıldığı tarihten dava tarihine kadar uzunca bir sürenin geçirilmiş olduğu ve bu süre içerisinde davacı tarafın da Türkiye’de farklı alanda (12. sınıfta) faaliyetleri bulunmasına rağmen herhangi bir niza çıkartılmayarak sessiz kalındığı dikkate alındığında, her ne kadar kötüniyet halinde dava açma hakkı belirli bir süreye tabi değilse de somut uyuşmazlıkta davalının bu kullanımdan doğan haklarına zarar gelmeyeceği düşüncesiyle uyuşmazlık konusu marka, ticaret unvanı ve internet alan adına yatırım, emek ve sermaye koymak suretiyle belli bir ekonomik değere ulaştırıldığı göz önüne alınarak, bu aşamadan sonra davacının üstün hakkına dayalı olarak eldeki davayı açmasının TMK'nın 2. maddesi anlamında dava açma hakkının kötüye kullanılması niteliğinde olduğu, kaldı ki; davacının "..." markasını, davalının "..." marka tescili ile kendi hizmet sınıfında/ sektöründe daha tanınır ve bilinir hale getirdiği, yani "..." markası üzerinde 25. sınıfta öncelik hakkının bulunduğu ve davalının marka tescillerini kötü niyetli olarak yaptırdığı da davacı tarafça kanıtlanamadığı, bu durumda davalıya ait markaların hükümsüzlüğüne karar verilemeyeceği, önce gelen alır kuralı (first come- first served) gereğince "25. Sınıfta "..." markasının davalı tarafından kullanmasında hukuka aykırılık bulunmadığı, davalının tescilli markasını kullanmasının da davacının haklarına tecavüz ve haksız rekabet teşkil etmediği; neticeten davalının 25. sınıfa kayıtlı ... markasını 25.02.1997 yılında tescil ettirdiği tarihinden itibaren 5 yıllık süre geçtikten sonra dava açıldığı, farklı sektörde faaliyet gösteren davacının basiretli tacir olarak davalı marka tescilinden haberdar olmadığını ileri sürülemeyeceği, tespit istemi tarihi ile davacının arazi aracı olarak tanınmış marka kararını almasından hemen sonra da dava açılmadığı, basiretli tacir ilkesi gereğince davalının marka kayıtlarından davacının haberdar olmuş sayılacağı, 5 yıllık sessiz kalma süresinin geçtiği, süre sonrası dava açılması sebebiyle sessiz kalma süresinin gerçekleştiği kanaatine varıldığı, kötüniyet iddiasına yönelik davalının 25. sınıfta "..." markasının 1997 tescil tarihli olduğu, davacının 1961 tarihinde "..." markasını 12. Sınıfta tescil ettirdiği, davalının kendi alanında markayı tanınmış hale getirdiği, davalının bu markanın tanınmışlığından haksız yarar sağlamak, rezerv marka olarak saklamak, şantaj yapmak amacıyla tescil ettirildiğini ispatlayamadığı, tanınmışlığı ispat yönünden davacı tarafından arazi araçlarına ilişkin sunulan bilgilerin davalının farklı sektörde faaliyet göstermesi karşısında davanın kabulüne yeterli olmadığı belirlenmiş, davalının kötüniyetli olduğunun ispatlanamadığı ve sessiz kalmak suretiyle dava açma hakkının kaybedildiğine dair mahkemenin gerekçesi ve sonuç itibarıyla davanın reddi kararı yerinde bulunmuştur. Saptanan ve hukuksal durum bu olunca; ilk derece mahkemesinin, iddia, savunma, toplanan deliller, bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamına göre yaptığı hukuki değerlendirme isabetli olmakla; davacı şirketin marka tescilinin 1961 tarihli olduğu, davalı şirketin marka tescilinin 1997 tarihli olduğu, davalının 25. sınıfta markasal kullanımının fiilen bulunduğu, bilirkişi raporlarında ve dosyaya mübrez belgelerden yoğun bir şekilde davalının kullanımının devam ettiğinin anlaşılması karşısında, davacının basiretli tacir gibi davranmadığı, davalı kullanımına göz yumduğu, farklı sektördeki davalı kullanımına 5 seneyi aşkın süre ile suskun kaldığı, davalı tarafta kullanıma ses çıkarılmayacak izlenimi uyandırılarak yatırım yapılmasına izin verildiği, daha sonra huzurdaki tecavüz ve terkin davasının açılmasının da TMK 2'ye aykırılık oluşturduğu, davalının ticari sicil ve marka tescilinin kötü niyetli olduğunun kanıtlanamadığı, davacı markasının sadece arazi aracında tanınmış olduğu, davacının tanınmış bu anlamada markasının davalının sektöründe tanınmış olmadığı, davacının davasını süresinde açmayarak sessiz kalma yoluyla hak kaybına uğradığı, yabancı ülkede yaşamanın yasa ile konulan sürelerde değişiklik yapmayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi hukuken yerinde bulunarak, davacının istinaf başvurusunun 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere 1- Usûl ve yasaya uygun Bakırköy 1. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 03/05/2018 tarih ve 2017/196 E., 2018/166 K. sayılı kararına karşı davacı vekili tarafından yapılan istinaf talebinin 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/1. maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE, 2- 492 Sayılı Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 80,70 TL maktu istinaf karar ve ilam harcından peşin yatırılan 44,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 36,30 TL harcın davacıdan tahsiliyle Hazineye gelir kaydedilmesine, 3- Davacı tarafça istinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,4- İncelemenin duruşmasız olarak yapılması sebebiyle taraflar yararına vekalet ücreti tayinine yer olmadığına,5- Taraflarca yatırılan gider avansından harcanmayan kısmın karar kesinleştiğinde iadesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 20/07/2017 tarih ve 7035 Sayılı Kanunun 31. maddesiyle değişik 6100 Sayılı HMK'nın 361/1. maddesi gereğince, kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay'a temyiz başvurusunda bulunma yolu açık olmak üzere, oy birliğiyle karar verildi. 22/11/2022