T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
44. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F M A H K E M E S İ K A R A R I
DOSYA NO: 2020/1436
KARAR NO: 2022/1710
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İstanbul Anadolu 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi
TARİHİ: 28/05/2019
NUMARASI: 2017/657 E. - 2019/163 K.
DAVANIN KONUSU: Marka (Marka Hükümsüzlüğünden Kaynaklanan)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 08/12/2022
Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesini duruşmada tekrarla; Müvekkilinin 10 yılı aşkın süredir ... markası adı altında faaliyet gösterdiğini, İzmir'de 2 şubesinin bulunduğunu, davalı tarafın 43.sınıfta tescilli "..." markası ile müvekkilinin markası arasında benzerlik olduğunu, ortalama tüketici nezdinde sıralı marka intiba uyandırdığını, markaların aynı sınıfta tescilli olması sebebiyle iltibas tehlikesi bulunduğunu, bu sebeplerle davalıya ait ... tescil numaralı "..." markasının hükümsüzlüğüne, sicilden terkinine, davalının "..." markasını kullanmasının önlenmesine, müvekkilinin tescilli markası ile iltibasa sebep olacak unsurların kaldırılmasına, web sitesi ve sosyal paylaşım sitelerinde yer alan kullanımların kaldırılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesini duruşmada tekrarla; Müvekkili şirketin 2014 yılında turizm, otelcilik, konaklama, restoran alanında faaliyet göstermek üzere kurulduğunu, "..." ibaresinin ticaret unvanının esas unsuru olduğunu ve aynı zamanda TPMK'da tescilli çok sayıda markanın esas unsuru olduğunu, müvekkilinin otelinin İstanbul'da ilk tasarım butik otel unvanı ile Gayrettepe'de açılacağını, "..." markasının da bu otelde bulunan restoranın adı olacağını, TPMK nezdinde tescilli olan "..." esas unsurlu markalar yanında "..." markasının WIPO nezdinde ABD'de ve Çin'de tescilli olduğunu, somut olayda markaların bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiğini, markaların farklı ve ayırt edici olduğunu, "..." kelimesinin Fransızca'da yemek yemek anlamına gelen "manage" kelimesinin okunuşu olduğunu, markaların kavramsal ve işitsel olarak benzer olmadığını, bu sebeple açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonunda; "Bu yasal düzenlemeler ışığında somut olaya bakıldığında, davalının markasının esas unsurunun "...", davacının markasının ise "..." olduğu, yabancı kelimeden oluşan bu markaların Türkiye'deki vasat tüm tüketiciler tarafından anlamlarının bilinmesinin mümkün olmadığı, davacının markasının davalının markası içinde birebir yer aldığı, davalının markasının tescilli olduğu 43.sınıfta yer alan "yiyecek ve içeçek sağlanması" hizmetleri için davacının markasının daha önce tescil edilmiş olduğu, her iki markanın da tescilli olduğu bu hizmetler için, "makul seviyede bilgilenmiş, özenli ve dikkatli" ortalama tüketiciler yönünden, benzer oldukları gibi; markaların işitsel, görsel, kavramsal olarak ve genel izlenim itibariyle karıştırılması riski bulunacak düzeyde benzer oldukları, SMK'nun sayılı 6/1. maddesi anlamında kısmi hükümsüzlük koşullarının oluştuğu, buna göre davalının markasının kısmi olarak hükümsüzlüğüne karar verilebileceği, davacının markasının tanınmış marka olmadığı, koruma kapsamında olmayan diğer mal ve hizmetler için hükümsüzlük koşullarının oluşmadığı, ayrıca kararın kesinleşmesinden sonra marka kullanımının durdurulmasının talep edilmesinde davacının hukuki yararının bulunmadığı, zira hükümsüzlük kararı kesinleştiği takdirde kullanıma devam edilmesinin ayrı bir davanın konusunu oluşturabileceği, bu aşamada bu konuda talepte bulunulamayacağı anlaşılmakla, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 08.06.2016 gün ve E.2014/11-696, K.2016/778 sayılı kararı uyarınca iltibas değerlendirmesinin hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel hukuki bilgi ile çözümlenmesinin mümkün olduğu, bu sebeple mahkememizce bilirkişi raporuna itibar edilmemişse de yeniden rapor alınmamasına gerek bulunmadığından davanın kısmen kabulüne, davalıya ait ... numaralı "..." markasının tescilli olduğu 43.sınıfta yer alan "yiyecek ve içeçek sağlanması hizmetleri" için kısmen hükümsüzlüğüne ve kısmen sicilden terkinine, davacının fazlaya ilişkin taleplerinin reddine" karar verilmiştir.Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; -Yerel Mahkemenin, bilirkişi raporunu dikkate almaksızın, hukuka aykırı karar verdiğini, bilirkişilerin 15.01.2019 tarihli raporunda, müvekkili şirket markasının bir bütün olarak “...” olduğunu, markanın görsel, işitsel ve kavramsal olarak tüm unsurlarıyla bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiğini, çekişmeli markalarda ortak olarak bulunan “...” kelimesinin her iki markada da ortak olarak kullanımının markalar arasında benzerliğe yol açmadığını, davalı şirket’in 43. sınıfta “...” esas unsuru ile tescil edilmiş 13 adet markası dikkate alındığında, seri marka yaratılmış olduğu ve “...” markasının da bu marka serisi dahilinde olduğunu, markalarla karşı karşıya kalan ortalama tüketicinin tek başına “...” kelimesine yoğunlaşmayacağını ve dolayısıyla markaların karıştırılma ihtimalinin bulunmadığını, bütünlük ve toplu kanaat ilkeleri ışığında, markalar arasında karıştırılma ihtimali bulunmadığını ve markalar arasında görsel, işitsel, kavramsal ve genel izlenim itibariyle karıştırılma ihtimaline yol açacak derecede benzerlik bulunmadığını belirttiklerini, Sayın Mahkemenin, 28.05.2019 tarihli duruşmada, iltibas değerlendirmesinin hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel hukuki bilgi ile çözümlenmesinin mümkün olduğu gerekçesiyle, Bilirkişi raporuna itibar etmeksizin karar verdiğini, -Müvekkili ... Anonim Şirketi'nin, 10 Ocak 2014 tarihinde İstanbul Ticaret Odası’na (“İTO”) bağlı olarak kurulduğunu, faaliyet alanının, turizm, otelcilik, konaklama, restoran, spor ve eğlence sektörü olduğunu, seri marka niteliğinde olduğunu “...” markasının ise müvekkilinin restoranının markası olduğunu, müvekkili şirketin ... markasının, ayrıca Dünya Fikri Mülkiyet Teşkilatı (World Intellectual Property Organization “WIPO”) nezdinde Amerika’da ..., Suudi Arabistan’da ..., Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (European Union Intellectual Property Office “EUIPO”) nezdinde ... ve Çin’de ... sayısı ile tescilli olduğunu, müvekkiline ait seri markaların tümü incelendiğinde anılan tüm müvekkil markalarının tek esas unsurunun, ortak olarak ihtiva ettikleri “...” kelimesi olduğunu ve “...” kelimesine eklenen yan unsurların tümü, “yemek” anlamına gelen “...” kelimesi dahil, ayırt edicilikten yoksun olduğunu, -Yerel Mahkeme kararı hatalı olduğunu, dava konusu marka ile davacıya ait markanın ayırt edilemeyecek derecede benzer olmadığını ve markalar arasında karıştırılma ihtimali bulunmadığını, müvekkili şirkete ait dava konusu “...” markası ile dava gerekçesi “...” markası arasında SMK 6/1 hükmü uyarınca görsel, işitsel ya da kavramsal benzerlik bulunmadığını, her iki markanın da kelime ve şekil unsurlarıyla birlikte bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiğini, dava konusu müvekkil markası özel yazı karakteri ile yazılmış “...” kelime unsurundan ve içerisinde farklı şekiller ihtiva eden şekil unsurundan oluştuğunu, marka örneğinde kullanılan renklerin gri ve sarı renkleri olduğunu, ayrıca, müvekkil şirkete ait tüm “...” esas unsurlu marka tescilleri incelendiğinde, “...” markalarının tümünde kullanılan ve müvekkili tarafından yaratılan ayırt edici yazı karakteri ve logo tasarımının, “...” markası için de kullanıldığının açıkça görüleceğini, davacıya ait “...” markasının ise müvekkili markasından çok daha farklı yazı karakteri kullanılarak oluşturulduğunu, marka örneğinde yeşil ve siyah renkler kullanıldığını, markada “...”, “...” ve “...” klasik yazı karakteri ile yazılmışken, “...” ve “...” harflerindeki şekil vurgusunun, markanın her halükarda farklı algılanmasına yol açtığını, “...” ibaresinin 43. sınıftaki hizmetler bakımından ayırt edici olmadığını, “...” kelimesinin Fransızca dilince “yemek yemek (fiil)” ve “yemek (isim)” anlamlarına geldiğini, kelimenin Fransızca yazılışı “...” olup, “...” olarak okunduğunu, Davacı tarafından da kabul edilen ve tüm sözlüklerde de açık olan bu durumun, “...” kelimesinin 43. sınıftaki “yiyecek ve içecek sağlanması” hizmetleri üzerinde “ayırt edicilikten yoksun olduğu sonucunu doğuracağının aşikar olduğunu, dava konusu “...” markasında, seri marka niteliğindeki “...” kelimesinin esas unsur, “...” ise yan unsur niteliğinde olduğunu, dava konusu “...” markasında yer alan “...” ibaresinin verilen hizmeti niteleyen ve tanımlayan bir ibare olduğundan markaların benzerlik değerlendirmesine konu edilebilecek derecede ayırt edici niteliği olmadığının kabul edilmesi gerektiğini, “...” kelimesinin işitsel olarak da farklılık yarattığını, “...”, altın tozundan elde edilen bir madde adı olup, 43. sınıftaki hizmetler açısından ayırt ediciliği olduğunu, -Markaların aynı ya da benzer olup olmadıkları incelenirken, her bir unsura göre değil, bir bütün olarak her iki markanın bıraktığı genel, global izlenim, markaların bütünüyle bıraktığı etkinin dikkate alınacağını, ortak unsur “...” ibaresi olup bu ibarenin tescilli olduğu 43. sınıf bakımından tanımlayıcı olduğunu bu sebeple, markalar arasındaki karıştırılma ihtimalinin değerlendirilmesinde “...” ibaresinin dikkate alınmaması gerektiğini, -Marka Hukuku’nda esas alınanın ortalama tüketicinin özen ve dikkati olduğunu, vasat tüketici olarak değerlendirme yapılmasının hukuka aykırı olduğunu, markalar arasında karıştırılma ihtimali yaratacak derecede bir benzerlik bulunmadığından, tamamen sübjektif değerlendirmeye dayanan ve hem davanın gidişatını hem de bilirkişi raporunu yok sayan, Müvekkili markasının kısmen hükümsüzlüğü yönündeki Yerel Mahkeme kararının kaldırılmasını ve yeniden yargılama yapılarak talepleri doğrultusunda davalarının reddine karar verilmesini talep etmiştir.Davacı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; HMK uyarınca bilirkişi raporlarının bağlayıcı olmadığını, müvekkilinin 10 yılı aşkın süredir faaliyette bulunduğu markası “...” ile aynı ve benzerlik gösteren markası “...” ile görsel, işitsel ve kavramsal anlamda iltibas tehlikesi yarattığını, markada yer alan esas unsurun “...” olduğunun bilirkişi raporunun aksine açık bir şekilde ortada olduğunu, davalının “...” markasının esas unsuru “...” olup, davalı taraf istinaf başvuru dilekçesinde markaların işitsel, bütünsel ve kavramsal değerlendirmesini yapmış olsa da işbu değerlendirmelerinin hatalı olduğunu, markalar arasında sınıfsal iltibasın olduğu durumlarda markaların genel görünüş açısından benzerlik bulunmaması halinde dahi halk tarafından bunlar arasında bir şekilde bağlantı kuruluyorsa iltibasın oluşacağı kabul edildiğini istinaf talebinin reddi ile İstanbul Anadolu 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi’nin 2017/657 E. 2019/163 K. numaralı kararının onanmasına karar verilmesini talep etmiştir.İnceleme, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun(HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 08.06.2016 gün ve E.2014/11-696, K.2016/778 sayılı kararı uyarınca iltibas değerlendirmesinin hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olduğundan, Mahkemece dosyada mevcut bilirkişi raporuna itibar edilmeden gerekçeleri açıklanmak suretiyle karar verilebileceği, bu hususun tek başına istinaf isteminin kabulünü gerektirmediği anlaşılmıştır.6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu'nun 35. maddesinde: Hükümsüzlük hâlleri ve hükümsüzlük talebi; (1) 5 inci veya 6 nci maddede sayılan hallerden birinin mevcut olması hâlinde mahkeme tarafından markanın hükümsüzlüğüne karar verileceği, 6769 Sayılı SMK'nın 6/1. maddesinde, tescil başvurusu yapılan bir markanın, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile aynılığı ya da benzerliği ve kapsadığı mal veya hizmetlerin aynılığı ya da benzerliği sebebiyle, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile halk tarafından ilişkilendirilme ihtimali de dahil, karıştırılma ihtimali varsa itiraz üzerine başvurunun reddedileceği,Aynı madde de (6) Marka sahibi, sonraki tarihli bir markanın kullanıldığını bildiği veya bilmesi gerektiği hâlde bu duruma her birini izleyen beş yıl boyunca sessiz kalmışsa, sonraki tarihli marka tescili kötüniyetli olmadıkça, markasını hükümsüzlük gerekçesi olarak ileri süremeyeceği, belirtilmiştir.Yargıtay HGK'nın 2017/11-139 Esas 2020/765 Karar sayılı kararında belirtildiği üzere markalar arasında karıştırılma ihtimalinin varlığı incelenirken, inceleme konusu markaların “benzerlik derecesi, mal ve hizmetlerin benzerlik derecesi, inceleme konusu mal ve hizmetlerin tüketicilerinden oluşan ortalama tüketici kitlesinin bilinç ve dikkat düzeyi” gibi hususlar dikkate alınmalı, halkın iki marka arasında herhangi bir şekilde ve herhangi bir sebeple bağlantı kurma ihtimalinin, görsel, biçimsel, anlamsal, işitsel benzerlikler, çağrıştırma, bir bütün olarak uyandırdığı toplu kanaat, malın veya hizmetin hitap ettiği alıcı grubunun toplumsal düzeyi ve durumu, markayı taşıyan malın değeri ve alıcının bu malı almaya ayırdığı zaman, markanın asıl unsurları ve tamamlayıcı unsurları, karşılaştırılan işaretler arasındaki benzerlik, telaffuz, anlam veya biçimden, işaretlerin toplu olarak bıraktığı izlenimden, seri içine girmekten veya başka bir çağrışımdan kaynaklanabileceği dikkate alınmalı, ortama tüketici nezdinde markaların aynı işletmeye ait ancak farklı markalar olduğu ve bu işletmeler arasında ekonomik ve organik bağlantı bulunduğu düşüncesine de yol açması karıştırılma ihtimali olarak değerlendirilmeli, markaları taşıyan ürünlerin ortalama tüketicilerinin dikkat düzeyleri yüksek olmalarına rağmen markaları ilişkilendirme ihtimali gözetilerek, karıştırılma ihtimali tespit edilmelidir.Karıştırılma ihtimalinin inceleme yönteminin nasıl olması gerektiği sorusuna karşılık, bütünsel değerlendirme ile yapılması gerektiği hususu doktrinde kabul edildiği gibi, TÜRKPATENT'in Marka İnceleme Kılavuzu'nun 104. sayfasında da bu husus “Karıştırılma ihtimali, incelenen vakayla ilgili tüm faktörler dikkate alınarak, genel (bütünsel) olarak değerlendirilmelidir. Ortalama tüketici, markayı bütün olarak algılar ve markanın detaylarını değerlendirmeye girişmez” denilmek suretiyle ortaya konulmuştur. Öte yandan benzerlik testinde dikkate alınması gereken birinci unsur markayı teşkil eden esaslı unsurlar arasındaki benzerliklerdir. Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 16.01.2015 tarih ve 2014/14107 Esas, 2015/472 Karar sayılı ilamında vurgulandığı üzere karıştırılma ihtimalinin tespitinde markaların farklılığından ziyade benzer kısımlarının değerlendirilmesinin önem arz ettiği, somut olayda taraf markalarının kavramsal ve işitsel olarak aynı oldukları benzerlik gösterdikleri, davacı başvurusundaki şekil unsurunun ve "..." ibaresinin markayı farklılaştırmaya yetmediği, bu sebeple taraf markalarının ilişkilendirilme ihtimali de dahil karıştırılma ihtimalinin bulunduğu, markalar arasındaki benzerlik testinde, marka olarak kullanılan ibare ve şekillerin görsel, sesçil (fonetik) ve kavramsal (semantik) açılardan birbirlerine olan fark ve benzerliklerin bütüncül bir yaklaşım sergilenmedir. Yerleşmiş Yargıtay uygulamaları uyarınca markaların esaslı unsurları arasındaki benzerlik "markalar arasında yüksek düzeyde işitsel benzerlik" olarak kabul edildiğinden, Yargıtay 11. HD'nin 10/03/2022 tarihli 2020/7116 esas ve 2022/1737 karar sayılı kararı ile aynı dairenin 20/10/2020 tarihli, 2020/614-4248 esas ve karar sayılı kararı, aynı dairenin 08/06/2020 tarihli 2019/4686 esas ve 2020/2665 karar sayılı kararı, taraf markaları arasında işitsel (telaffuz) benzerlik olduğu sabittir. Ayırt edilemeyecek kadar aynı olma hali, bir markanın esas unsurlarının aynı denecek kadar az değiştirilerek kullanılmasıdır. Ayrıca, Türk Patent ve Marka Kurumu tarafından yayımlanan “Marka Karar Kriterleri" nde de belirtildiği üzere, “kelime+şekilden oluşan marka başvurularında, markanın ayırt edici unsuru açısından yapılan değerlendirmelerde öncelik markanın kelime unsuruna verilecektir. Bu suretle değerlendirme de öncelikle markaların kelime unsuruna dikkat edilecektir ki davacı markasının ... ibaresinden türetildikleri, bu sözcüğün aynen, davalı şirketin markasında da bulunduğu, ... ibaresinin 43. sınıfa dâhil emtialar yönünden zayıf bir marka olarak nitelendirilemeyeceği, bu açıdan bakıldığında, davacının “...” ibaresinin esas unsur olarak kullanıldığı “...” sözcüğünün ilavesiyle oluşturulan davalı markasının müşteriler tarafından bu anlamda bir seri marka veya davacının markasının bir türevi olarak algılanabileceği ve söz konusu markaları taşıyan emtianın müşteriler tarafından aynı ekonomik kaynağa atfedilebileceği, sonuç olarak söz konusu markalar açısından, davacının, seçenek özgürlüğü varken davacı markalarına yaklaştıracak şekilde oluşturulduğu nazara alındığında, dava konusu markaların birbirinden farklı firmalara ait olduğu izlenimini vermediği, 43. sınıfa dahil emtialar yönünden iltibas bulunduğu, davacının sessiz kalma yoluyla hak kaybına uğraması şartlarının oluşmadığı, davalı vekilinin bu sebeplerle istinaf başvurusunda haklı olmadığı anlaşılmakla, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dosyadaki tespitlere ve uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına göre, 6100 Sayılı HMK'nın 355. maddesi gereğince istinaf sebepleriyle sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda ilk derece mahkemesi kararında esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davalı vekilinin istinaf talebinin, 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;1- Usûl ve yasaya uygun İstanbul Anadolu 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 28/05/2019 tarih ve 2017/657 E., 2019/163 K. sayılı kararına karşı davalı vekili tarafından yapılan istinaf talebinin 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/1. maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE, 2- 492 Sayılı Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 80,70 TL maktu istinaf karar ve ilam harcından peşin yatırılan 44,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 36,30 TL harcın davalı tahsiliyle Hazineye gelir kaydedilmesine, 3- Davalı tarafça istinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına, 4- İncelemenin duruşmasız olarak yapılması sebebiyle taraflar yararına vekalet ücreti tayinine yer olmadığına,5- Taraflarca yatırılan gider avansından harcanmayan kısmın karar kesinleştiğinde iadesine Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 20/07/2017 tarih ve 7035 Sayılı Kanunun 31. maddesiyle değişik 6100 Sayılı HMK'nın 361/1. maddesi gereğince, kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay'a temyiz başvurusunda bulunma yolu açık olmak üzere, oy birliğiyle karar verildi. 08/12/2022