T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
44. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F M A H K E M E S İ K A R A R I
DOSYA NO: 2022/1241
KARAR NO: 2022/1347
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İstanbul 2. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi
TARİHİ: 31/05/2022
NUMARASI: 2021/366 E.
DAVANIN KONUSU: Marka (Marka Hakkına Tecavüzden Kaynaklanan)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 06/10/2022
Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili ihtiyati tedbir talepli dava dilekçesinde özetle; Müvekkilinin “...” esas unsurlu markayı ilk olarak 2002 yılında tescilsiz, 2009 yıldan itibaren ise tescilli olarak bugüne kadar yoğun şekilde kullandığını ve kablo sektöründe tanınırlığı olduğunu, davalının marka tanınırlığından haksız faydalanmak amacıyla “...” markasını ... numaralı tescil başvurusunda bulunup kullandığını, online satış sitelerinde taraf markalarının açık bir şekilde karıştırılabildiğini, markaların tek harf farkı ve aynı renk tasarımla tüketici bilişinde yanılsama ürettiğini, davalının Twitter, Facebook, Instagram gibi sosyal mecralardaki kullanımları ile online satış siteleri olan www...com, www...com, www...com, www...com, www...com www...com ibareli siteler içeriğinde yer alan kullanımlarının, davacının tescilli markaları ile davalının kullandığı ibare arasında marka hukuku ilkeleri açısından iltibasın bulunup bulunmadığının bilirkişi raporu ile tespitini, davalının karartması mümkün olan: twiter, facebook, instagram gibi sosyal mecralardaki kullanımları ile online satış siteleri www...com, www...com, www...com, www...com, www...com www...com ibareli siteler içeriğinde yer alan kullanımlarının fiziki çıktı olarak dosyalanmasını ve kullanımlarının müvekkilinin tescilli markaları kapsamında kalan emtialar yönünden iltibasa sebep olup olmadığının tespitini, davalının davaya konu markaları taşıyan hizmetleri ile yaptığı satışlar sebebiyle müvekkilinin satışları düştüğünden, kalitesiz ürünler ile de müvekkilinin imajı sarsıldığından, davalının haksız olarak kullandığı müvekkiline ait markayı veya bu marka ile iltibas oluşturan markaları içeren tabela, kartvizit, broşür, katalog gibi tanıtıma yarar her türlü argümana ve markayı taşıyan ve müvekkil davacının tescilli markası kapsamında kalan ürünlere, bu ürünleri üretmeye yarayan her türlü araç, gereç, kalıp makine gibi ekipmanlara el konulmasını, sosyal medya ve internet sitelerinden söz konusu haksız kullanımların sonlandırılması için ihtiyati tedbir kararı verilmesini, SMK 29. madde kapsamında müvekkili firmanın ... ve ... numaralı 09 ve 11. sınıfa giren emtialarda tescilli “...” ibareli markalara davalının vaki tecavüz teşkil eden eylemlerinin tespitini, meni ile önlenmesini, davaya konu müvekkilinin markalarının benzerlerini taşıyan tabela, broşür, katalog gibi tanıtıcı her türlü argüman ile ürünlerin ve sadece bu ürünleri üretmeye yarayan her türlü araç ve gereç, kalıp, ambalaj gibi tüm malzemelerin bulundukları yerlerden toplatılmasına ve imhasına, davalının unvanının hükümsüzlüğü ile ticaret sicilden terkinini, hüküm özetinin tirajı en yüksek üç büyük gazetenin birinde ilanını talep etmiştir. İlk Derece Mahkemesince; "Marka Uzmanı ... ile Bilişim Uzmanı ...''ın 18/04/2022 tarihinde mahkemeye ibraz edilen raporlarında," ... Türk Patent ve Marka Kurumu nezdinde ... numara ile “...” ve ... numara ile “...” markalarının davacı adına; ... numara ile “...” markasının davalı adına tescilli olduğu, davalının “www....com” internet sitesi facebook, instagram hesapları ile “...com”, “...com”, “...com”, “...com” ve “...com” internet sayfalarında; “...” ve “...” ibarelerinin kullanıldığı, sözkonusu kullanımların davacının markasının korunduğu 09, 11. Sınıflarda davacı tarafın tescilli “...” markası ile ayırt edilmeyecek kadar benzer olduğu, bu sebeple iltibas yarattığını bildirdiklerinin" tespit edildiği, 6769 sayılı Kanun'un 159. maddesinin "(1) Bu Kanun uyarınca dava açma hakkı olan kişiler, dava konusu kullanımın, ülke içinde kendi sınai mülkiyet haklarına tecavüz teşkil edecek şekilde gerçekleşmekte olduğunu veya gerçekleşmesi için ciddi ve etkin çalışmalar yapıldığını ispat etmek şartıyla, verilecek hükmün etkiniğini temin etmek üzere, ihtiyati tedbire karar verilmesini mahkemeden talep edebilir." şeklinde olup, söz konusu ihtiyati tedbir kararı, davacının sınai mülkiyet hakkına tecavüz teşkil eden fiillerin önlenmesi ve durdurulması, sınai mülkiyet hakkına tecavüz edilerek üretilen veya ithal edilen tecavüze konu ürünlere, bunların üretiminde münhasıran kullanılan vasıtalara ya da patenti verilmiş usulün icrasında kullanılan vasıtalara, tecavüze konu ürünler dışındaki diğer ürünlerin üretimini engelleyecek şekilde, Türkiye sınırları içinde veya gümrük ve serbest liman veya bölge gibi alanlar dahil, bulundukları her yerde elkonulması ve bunların saklanması, herhangi bir zararın tazmini bakımından teminat verilmesi şeklinde verilebileceği, bu kanunda hüküm bulunmadığı durumda 6100 sayılı HMK hükümlerinin uygulanacağı,HMK 389. maddesi uyarınca mevcut durumda meydana gelecek bir değişiklik sebebiyle gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hallerinde uyuşmazlık konusu hakkında tedbir kararı verilebileceği,Geçici hukuki korumalarda bazen karşı tarafın dinlenmemesi, tüm delillerin ayrıntılı bir biçimde incelenmesine yeterli bir zamanın olmaması gibi sebeplerle, yaklaşık ispatın yeterli görüldüğü, burada hem tam ispatın aranmadığının belirtildiği, hem de basit bir iddiaının yeterli olmadığının vurgulanmak istendiği, kesin hukuki koruma deliller toplanıp yargılama sonuçlandırıldıktan sonra haklılık durumuna göre sağlanacağından, geçici hukuki korumanın önem ve amacının verilecek tedbir kararı ile gerçekleştirilmiş olacağı, Yaklaşık ispatta mahkemece, o iddianın ağırlıklı ihtimal olarak doğru olduğunu kabul etmekle birlikte zayıf bir ihtimal de olsa aksinin mümkün olduğu dikkate alınarak talepte bulunandan teminat alınmasının öngörüldüğü,Tüm dosya kapsamı, sunulan rapor içeriği, izahı yapılan mevzuat kapsamında talep değerlendirildiğinde; talebe konu tedbir yönünden yaklaşık ispat yasal şartının oluştuğuna kanaat getirilmekle, tedbir talebinin teminat mukabilinde kabulüne" karar verilmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle;1-Müvekkili şirket ismindeki '...' ibaresi elektriğin akım gücünü vurgulamak için kullanılan bir ibare olup, kablo ve elektrik-elektronik sektörlerinde sıkça kullanılan herkesin kullanımına açık ve vasıf bildirici bir sözcük olduğundan, marka hakkına tecavüz kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığını, (11. Hukuk Dairesi 2019/5341 E. , 2021/177 K.) yüksek mahkeme kararlarının da aynı sektördeki bütünleşmiş kelimelerin karışıklık yaratmayacağı yönünde olduğunu,2-Yazılış ve logolara bakıldığında, markalar arasındaki farklılık göze çarpmasına rağmen bilirkişi raporundaki; kapsanan mal ve hizmetlerde benzerlik olması, halkın da karıştırma ihtimalinin bulunduğu, iltibasın olduğu, yönündeki belirlemeye itiraz etmelerine ve Yüksek mahkeme kararları da bu yönde olmasına rağmen, (11. H.D. 2020/6288 E., 2021/6285 K.) mahkemenin itirazları dikkate almadığını,3-Yargıtay 11.HD 12.10.2010 tarihli, 2008/14092 Esas ve 2010/10118 Karar sayılı içtihadı ile diğer tüm kararlarında benzerlik değerlendirilmesinin geniş yapılması kanaatinde olduğunu, müvekkiline ait marka şirket unvanını içeren ve davacı marka ile ilk 3 harf dışında herhangi bir benzerliği bulunmayan bir marka olduğunu, bilirkişilerin bütüne bakmadan ilk üç harften yola çıkarak benzerlik kurduğunu, dosyanın bilirkişiye teslimi ve rapor tanzimi arasında geçen sürenin, raporun gerekli dikkat ve özeni içermeden hazırlandığını gösterdiğini,4-Markalar arasında tek harf farklılığının markaların ''aynı ve aynıyet derecesinde benzer olması koşulunu'' sağlamadığını, tek harf farklılığının iltibasa tek dayanak konusu olamayacağına ilişkin Yüksek Mahkeme' nin birçok kararı bulunduğunu,YİDK 2017-M-7429 sayılı kararında, “başvuruya konu işaret ile itiraza gerekçe olarak gösterilen marka arasındaki fark tek harften oluşsa da, söz konusu farklı harfin kelimenin başında yer alması ve bu harflerin işitsel ve görsel olarak yakın olmamasının markaların görece daha çok farklılaşmasına sebep olduğu, ayrıca, ihtilafa konu mallar için ilgili tüketici kesiminin bilgi ve/veya dikkat düzeyinin yüksek olduğu…” tespitlerine yer vererek başvuru ile itiraza mesnet marka arasında karıştırılma ihtimali bulunmadığı sonucuna vardığını,Markalar siciline bakıldığında aynı sınıfta, ... ve ... kelimeleri tamamen farklı görülerek marka tesciline hak kazandığını, davacı markası ile müvekkili şirketin markasının, anlam, görsellik ve işitsel olarak tamamen birbirlerinden farklı olduğunu, Davacı şirketin markasından haksız olarak gelir elde edildiği ve kötüniyet iddiasının tamamen asılsız olup, yerel mahkemece bu husus araştırılmadan hüküm tesis edildiğini, (Yargıtay 11. HD. Esas : 2011/11371 Karar : 2013/12306 Tarih : 12.06.2013) Davacıya ait tescilli beş farklı marka olması dahi, kendilerine ait farklı markaların "..." ile benzer şekilde kullanıldığını ve dolayısıyla davacının müvekkili şirket tarafından zarara uğratıldığı iddiasının gerçeği yansıtmadığını gösterdiğini, ayrıca bu durumun ... markasının tanınılırlığının zayıf olduğunu gösterdiğini, 5-Etkin hukuki korunma bakımından, ihtiyati tedbir talep eden ve hasmın menfaatlerinin eşit şekilde değerlendirilmesi, tedbir kararı sebebiyle taraflardan birisinin telafisi mümkün olmayacak bir zarara uğramasına yol açılmaması gerektiğini, ihtiyati tedbirin amacının, talepte bulunanı baştan tatmin etmek olmayıp, davanın sonucunu güvence altına almak, dava sonucunu etkisiz kılacak muhtemel zararın veya tehlikenin önüne geçmek olduğunu, davacı aleyhine herhangi bir zarar veya tehlike söz konusu değilken, sadece davacı beyanları ve itirazları dinlenmeksizin bilirkişi raporuna göre karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, 6- Müvekkilinin, davacı şirket aleyhine bir eylemde bulunmadığını, herhangi bir zarara sebebiyet vermediğini, mahkemece davacı şirketin tescil edildiği yıldan bu zamana kadar olan bilançoları, iş hacmi incelemeksizin ihtiyati tedbir verildiğini, müvekkili şirketin hızlı büyümesinin tamamen kaliteli üretiminin getirisi olduğunu, davacı şirket ile ilgisi olmadığını, müvekkili şirketin davacı tarafa gelir kaybı yaratıp yaratmadığı araştırılmadan, yeterli inceleme yapılmadan, ihtiyati tedbirlerin uygulanmasına ilişkin şartlar sağlanmaksızın verilen tedbir kararının haksız ve hukuka aykırı olduğunu, 7-İki şirketin sattığı kablolar birbirinden çok farklı alanlarda kullanıldığından karıştırılma olanağı bulunmadığını,(EK-1) Hal böyle iken yerel mahkemece verilecek erişimin engellenmesi ve satışının önlenmesi kararının müvekkili şirketin kazanç kaybına sebep olacağını, ürün fazlalığı dikkate alındığında asıl zarara uğrayan tarafın müvekkili şirket olacağının açıkça görüleceğini, ihtiyati tedbir uygulanmasının amacına hizmet etmeyen yerel mahkemece verilen tedbir kararının kaldırılması gerektiğini,8-Müvekkili tarafından kullanılan tabela, broşür, katalog, tanıtım ve reklam materyallerine ambalaj vs. davalı uhdesinde olmak kaydıyla el konulmasına, toplanmasına, etiket ve ambalajların sökülmesine ilişkin hükmün müvekkili şirkete telafi edilemeyecek şekilde zarara uğratacağını, 9- Mevcut bilirkişi raporu, dava konusu uyuşmazlığı açıklamaktan çok uzak olduğu halde hükme esas alındığını, itirazlarının nazara alınmadığını, 10-Mübrez raporda; ürünlerin müşteri kitlesinin, sıradan ortalama tüketici grubu olarak değerlendirildiğini, söz konusu ürünlerin genellikle müteahhit, mühendis, elektrik fen adamlarına hitap ettiğinden, özel tüketici kitlesi olup, karıştırılma ihtimali bulunmadığını, Türk Marka Ve Patent Kurumunun Marka İnceleme Kılavuzunda ( 465. Sayfa ) 09. Sınıfta Yer Alan Ürünlerin tüketici kitlesinin yüksek dikkat düzeyine sahip kitle olduğunu tespit ettiğini, Ankara 3. FSHHM'nin Yargıtay tarafından da onanan kararında: “Somut olayda da ortalama tüketiciler, 9’uncu sınıfa dâhil "bilimsel amaçlı ve laboratuvarda kullanılan malzemeler; otomatik satış makineleri; radarlar; elektroliz ve galvaniz işleri için aparatlar: anotlar, katotlar" gibi tamamen profesyonel, yüksek düzeyde titiz alıcılara hitap eden emtia yanında, "ses ve görüntünün kaydı, nakli veya yeniden meydana getirilmesi için cihazlar- yani radyo televizyon gibi ev elektroniği-; gözlükler, güneş gözlükleri, elektrikli ziller; ütüler: elektrikli ve buharlı ütüler” gibi estetik ve kişisel tercihlere bağlı moda sektörü ve lüks sayılabilecek eşyalar ile beyaz eşya olarak anılan evde kullanılan elektronik cihazlar mallarının alıcı kitlesinin yetişkin, sık alınmayan, günlük alışverişe göre daha özenli davranılarak alınan istisnai malların alıcılarından oluştuğu, bu son malların niteliği itibarıyla alıcılarının özen ve dikkat seviyesinin de oldukça yüksek bulunduğu, somut olayda anılan tüm alıcı kitlesinin profili itibarıyla işaretlerin karıştırılması riskinin incelenmesi gerektiği" nin tespit edildiğini, TPMK nezdinde ... numaralı 09/11. Sınıflarda ... ve ... numaralı 09/35. Sınıflarda ... ibareli tarafların markalarının aynılığı yönünden ortalama tüketici grubu esas alınsa bile, herhangi bir benzerlik bulunmadığı açıkça görülmekte iken bilirkişi raporu ile aksi kanaate varılmasının kabul edilemeyeceğini, bilirkişi raporunun dar kapsamlı değerlendirme yaptığını, yeniden rapor alınmasına yönelik taleplerinin reddi ve ihtiyati tedbir talebi yönünden verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu,11-Markanın bütünü itibariyle bıraktığı etki esas olduğundan, parçalara bölünerek inceleme yapılmasının ve özellikle markaların tek başına ayrım gücü bulunmayan tasviri işaretlerden oluşan kısımlarının aynı veya benzer olup olmadıkları üzerinde durulmasına da gerek olmadığını, Yüksek mahkeme kararlarının da markaların bütün olarak görünüşlerinin değerlendirilmesi gerektiği yönünde olduğunu, davalının ticaret ünvanı olan '... SANAYİ AŞ' ibaresinin aynı zamanda tescilli markası olup, logosunun da ... SANAYİ AŞ ibaresini içerdiğini, markanın bütünü itibariyle bıraktığı izlenimin bilirkişi raporu ve yerel mahkemece dikkate alınmadığını, markalardaki genel izlenimin iltibasa yol açmayacak kadar birbirinden farklı olduğunu, (Yargıtay 11. HD. E.2000/7590, K.2000/9528, T. 01.12.2000) açıklanan ve re'sen gözetilecek sebeplerle, İstanbul 2. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 31/05/2022 tarihli ara kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.İnceleme, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK)355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.Davacı tarafın talebi; 2002 yılından itibaren tescilsiz, 2009 yıldan itibaren ise tescilli olarak kullandığı ve kablo sektöründe tanınırlığı olan "..." ibareli markasının tanınırlığından haksız faydalanmak amacıyla davalının ... tescil numaralı “...” markasını kullandığından, ... ve ... numaralı 09 ve 11. sınıfa giren emtialarda tescilli “...” ibareli markalara davalının vaki tecavüz teşkil eden eylemlerinin tespiti, meni ile önlenmesi, davaya konu olan markalarının benzerlerini taşıyan ve davalılar tarafından kullanılan tabela, broşür, katalog gibi tanıtıcı her türlü argüman ile ürünlerin ve bu ürünleri üretmeye yarayan her türlü araç, gereç, kalıp, ambalaj gibi tüm malzemelerin bulundukları yerlerden toplatılması ve imhası, marka ve unvanı ile benzerlik teşkil eden davalı unvanının hükümsüzlüğü ile ticaret sicilden terkini, hüküm özetinin tirajı en yüksek üç büyük gazetenin birinde ilanı, kalitesiz ürünler ile imajı sarsıldığından, davalının haksız olarak kullandığı ve iltibas oluşturan markaları içeren tabela, kartvizit, broşür, katalog gibi tanıtıma yarar her türlü argüman ve markayı taşıyan ve tescilli markası kapsamında kalan ürünlere el konulması, bu ürünleri üretmeye yarayan her türlü araç, gereç, kalıp, makine gibi ekipmanlara el konulması, sosyal medya ve internet sitelerinden söz konusu haksız kullanımların sonlandırılması için mahkemenin uygun göreceği teminat karşılığı ihtiyati tedbir kararı verilmesine ilişkindir.Mahkemece 31/05/2022 tarihinde duruşmalı yapılan inceleme sonunda; Tüm dosya kapsamı, sunulan rapor içeriği, izahı yapılan mevzuat kapsamında talep değerlendirildiğinde; talebe konu tedbir yönünden yaklaşık ispat yasal şartının oluştuğuna kanaat getirilmekle; 1-6100 sayılı HMK'nın 389-390 maddeleri ile 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu'nun 159. maddesi gereğince İHTİYATİ TEDBİR TALEBİNİN takdiren 500,000,00 TL (beşyüzbintürklirası) nakdi teminat veya aynı miktarda kesin ve süresiz banka teminat mektubu ibrazı şartıyla KABULÜ İLE,Davacı markası ile iltibas teşkil ettiği değerlendirilen ''...'' ibareli kullanımların önlenmesine ve bu ibareyi taşıyan mal ve ürünlerden etiket ve ambalajların sökülmesine, aksi takdirde ürünlere el konularak masrafları davacıya ait olmak üzere YEDDİ EMİNE TEVDİİNE,Bu ibareyi taşıyan ve davalılar tarafından kullanılan her türlü tabela, broşür, katalog, tanıtım ve reklâm materyallerine ambalaj vs. DAVALI UHDESİNDE OLMAK KAYDIYLA (3. kişiler nezdindeki kullanımlar hariç) el konulmasına, toplanmasına, masrafları davacıya ait olmak üzere YEDDİ EMİNE TEVDİİNE, Davalıya bahse konu ibareleri taşıyan ürün görsellerini içeren internet ve sosyal medya paylaşımlarını (raporda belirtilen) kaldırabilmesi için KARAR TARİHİNDEN İTİBAREN 2 HAFTALIK KESİN SÜRE VERİLMESİNE, aksi takdirde ilgili sitelere ERİŞİMİN ENGELLENMESİNE, Davaya konu ''...'' ibareli markayı taşıyan ürünlerin e-ticaret sitelerinden satışının önlenmesine,2-İnfazda 18/04/2022 tarihli heyet raporunun dikkate alınmasına karar verilmiştir.Karar aleyhine davalı vekili tarafından istinaf yasa yoluna başvurulmuştur.1-... kelimesinin sözlük anlamı; iktidar ve kuvvet, iş yapabilme gücü, her istediğini yaptırabilme gücü, sözü geçerlilik şeklinde sıralanmaktadır. İktidar, kuvvet, iş yapabilme gücü, sözü geçerlilik, her istediğini yaptırabilme hayatın her alanında kullanılabileceğindan, sadece elektrik akım gücünü vurgulamadığı gibi, kablo ve elektrik-elektronik sektörlerinde vasıf bildirici bir sözcük olduğuna, sektörle bütünleştiğine ilişkin belge sunulmadığından, tespiti yargılamayı gerektirmektedir. Tedbir talebi; kararın verildiği tarih itibariyle mevcut dosya kapsamı nazara alınarak değerlendirileceğinden, dosya kapsamında ... sözcüğünün; kablo ve elektrik-elektronik sektörlerinde sıkça kullanılan herkesin kullanımına açık ve vasıf bildirici bir sözcük olduğunu, sektörle bütünleştiğini gösterir bulgu mevcut olmadığından, istinaf sebebinin reddine karar verilmesi gerekmiştir.2-Davacıya ait "..." ibareli ... numarası ile 9 ve 11. sınıfta tescilli markanın lacivert kare zemin üzerine, "..." harfleri üst satırda, "..." harfleri alt satırda yer alacak şekilde yerleştirildiği, ... numarası ile 9 ve 11. sınıfta davacı adına tescilli "..." ibareli markanın kahverengi dikey konumdaki dikdödörtgen şeklin içine sütlü kahve kenar çizgisi ve 5 adet küçükten büyüğe doğru sıralanmış toplardan oluşan elips şeklinin içinde yer aldığı, davalının ... numaralı "..." markasının mavi ve lacivert elips zemin içine beyaz renk ile çizilen beyaz elips'in içerisinde "..." ibaresinin büyük harflerle ve büyük puntolarla üst satıra yazılıp, "... " ibaresinin büyük harflerle küçük puntolarla yazıldığı tespit edilmiştir.Bilirkişi raporunda; davalının internet sayfalarında yer alan marka kullanımlarının davacının "..." ibareli markası ile görsel, fonetik ve anlamasal olarak benzer olduğu, her iki tarafın markalarının aynı sınıflarda enerji, kablo sektöründe kullanıldığı, bu sebeple karıştırılma, iltibas tehlikesinin bulunduğu tespit edilmiştir. Marka sahibi, markası hangi sınıflarda tescil edilmişse; başkası tarafından kullanılmasını ve tescilini önleme yetkisi, o mal veya hizmetler veya benzer olan mal ve hizmetlerle sınırlı olduğundan, iltibasın varlığının değerlendirilmesinde markanın bütün olarak değerlendirilmesi, logoların benzer yada farklılığı yanında, kapsanan mal ve hizmetlerde benzerlik olması da gerektiğinden, bilirkişi tarafından mal ve hizmetlerdeki benzerliğin nazara alınmasında yasal düzenlemelere ve Yargıtay kararlarına aykırılık bulunmamaktadır. Davalının davacı markasındaki zemin rengini ve tek harf fakı ile oluşan ... harflerini kullanma zorunluluğu bulunmadığı halde, davalı markasının, davacı markasındaki "..." kelimesine benzer "..." ibaresini taşıması, her iki markada da logo zeminlerinin lacivert zemin üzerine beyaz renk ile yazılması nazara alındığında, logolardaki farklılığın göze çarptığı, benzer olmadıklarına ilişkin istinaf sebebinin reddi gerekmiştir.3-Dosya bilirkişiye 05/04/2022 tarihinde teslim edilmiş, rapor mahkemeye 19/04/2022 tarihinde teslim edilmiştir. Mahkemece tedbir talebinin rapor ibrazından sonra değerlendirilmesine karar verildiğinden, tedbirin özelliği gereği raporun en kısa sürede sunulması esastır. Bilirkişi tarafından raporun dosyanın tesliminden itibaren 14 gün içinde sunulması, tek başına raporun özensiz hazırlandığını göstermeyeceğinden davacı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf sebebinin reddine karar verilmiştir.Bilirkişi raporunda; markaların görsel, işitsel olarak ortalama tüketici üzerinde bütünü itibariyle bıraktığı izlenimin dikkate alınarak değerlendirme yapılmış olup, yerleşmiş Yargıtay uygulamalarına ve yasal düzenlemeye uygun olduğundan, bütüne bakılmadan ilk üç harften yola çıkılarak benzerlik kurulduğu yönündeki istinaf sebebinin reddine karar verilmesi gerekmiştir.4-Markalar arasında tek harf farklılığının markaların ''aynı ve aynıyet derecesinde benzer olması koşulunu'' sağlamadığı, tek harf farklılığının iltibasa tek dayanak konusu olamayacağına ilişkin Yüksek Mahkeme'nin birçok kararı bulunduğu, YİDK 2017-M-7429 sayılı kararında, başvuru ile itiraza mesnet marka arasında karıştırılma ihtimali bulunmadığı sonucuna vardığı, markalar siciline bakıldığında aynı sınıfta, ... ve ... kelimeleri tamamen farklı görülerek marka tesciline hak kazandığı, davacı markası ile müvekkili şirketin markasının, anlam, görsellik ve işitsel olarak tamamen birbirlerinden farklı olduğu, davacı şirketin markasından haksız olarak gelir elde edildiği ve kötüniyet iddiasının tamamen asılsız olduğu, davacıya ait tescilli beş farklı marka olup, kullanımın tek markada olmadığı, bu durumun dahi kendilerine ait farklı markaların "..." ile benzer şekilde kullanıldığı ve dolayısıyla davacının müvekkili şirket tarafından zarara uğratıldığı iddiasının gerçeği yansıtmadığını, bu durumun ... markasının tanınılırlığının zayıf olduğunu gösterdiği, yerel mahkemece bu hususlar araştırılmadan hüküm tesis edildiğine ilişkin itirazlar davanın esasına ilişkin olup, mahkemece nihai hüküm kurulurken dikkate alınması gerekip, HMK 394/3. maddesinde sınırlı olarak belirtilen tedbire itiraz kapsamında olmadığından, istinaf sebebinin reddine karar verilmiştir. 5-İhtiyati tedbir kararının; kararın verildiği tarih itibariyle mevcut dosya kapsamı nazara alınarak ve davanın esası hakkında ihsası rey oluşturmayacak şekilde verilmesi gerekir. Bu sebeple; taraf vekillerinin tüm itirazları ve mahkemeyi bu sonuca götüren somut verilerin nihai karardaki gibi tartışılması, ihsası rey tehlikesi oluşturacağından, tedbir kararında belirtilemez. Ancak bu durum itirazların ve dosya kapsamının incelenmediğini göstermez.Mahkemenin ihtiyati tedbir kararının gerekçesi; "Tüm dosya kapsamı, sunulan rapor içeriği, izahı yapılan mevzuat kapsamında talep değerlendirildiğinde; talebe konu tedbir yönünden yaklaşık ispat yasal şartının oluştuğuna kanaat getirilmekle, tedbir talebinin teminat mukabilinde kabulüne" şeklinde belirtilmiş olduğundan, dosya kapsamına davalı tarafın itirazları da dahil olduğundan, davalı vekilinin itirazların değerlendirilmediğine, sadece davacı beyanları ile bilirkişi raporuna göre karar verildiği ve kararın hukuka aykırı olduğuna ilişkin istinaf sebebinin reddine karar vermek gerekmiştir.Mahkemece dosya kapsamı nazara alınarak karar verilmiş olup, karşı tarafın olası zararı dikkate alınarak teminat takdir edilmiştir. HMK'daki yasal düzenlemeler ile tanınan haklar kullanılarak tedbirin kaldırılması veya değiştirilmesini istemek her zaman mümkün olduğu gibi, mahkemece re'sen de karar verilebileceğinden, dosya kapsamında menfaat dengesinin gözetilmediğine ilişkin bulgu tespit edilmediğinden, istinaf talebinin reddi gerekmiştir.6-Mahkemece verilen karar ihtiyati tedbirdir. 6769 sayılı Kanun'un 159. maddesi "(1) Bu Kanun uyarınca dava açma hakkı olan kişiler, dava konusu kullanımın, ülke içinde kendi sınai mülkiyet haklarına tecavüz teşkil edecek şekilde gerçekleşmekte olduğunu veya gerçekleşmesi için ciddi ve etkin çalışmalar yapıldığını ispat etmek şartıyla, verilecek hükmün etkinliğini temin etmek üzere, ihtiyati tedbire karar verilmesini mahkemeden talep edebilir" şeklinde olup, geçici hukuki koruma olması sebebiyle yaklaşık ispat yeterlidir. Davacı şirketin bilançolarının incelenmesi ve zararın varlığının tespiti, tazminat talebi yönünden incelenmesi gereken hususlardan olup, davada tazminat isteği olmadığından, tedbir kararı verilmeden önce incelenmemesi usule aykırı olmadığından, istinaf talebinin reddine karar verilmesi gerekmiştir.7-Davacı markaları 9 ve 11. sınıfta, davalı markası 9 ve 39. sınıfta tescilli olmakla birlikte davacı tarafın 9. sınıfta "Elektrik enerjisini iletim, dönüştürme, depolama kontrol cihazları ve araçları (elektrik, elektronikte kullanılan kablolar ve güç kaynakları; piller, aküler, anot ve katotlar dahil)" alt sınıfında tescilli olmasına rağmen davalının bu alt sınıfta tescilinin bulunmadığı, tescil belgelerinin incelenmesinden tespit edilmiştir.Bilirkişi raporu ile de; "Dosya kapsamı incelendiğinde davacı tarafın enerji ve zayıf akım kabloları üretimi ve ihracatı yaptığı, davalının internet sayfası incelendiğinde zayıf akım kablo üretimi yaptığı anlaşılmaktadır. Her iki tarafta 09. Sınıfta yer alan enerji, kablo sektöründe faaliyet göstermektedir. Sonuç olarak her iki tarafın markalarının aynı sınıflarda enerji, kablo sektöründe kullanıldığı ancak davalının markasının 09. Sınıfta yer alan “kablo” alt grubunda korunmadığı, tescilli olmadığı" tespiti yapıldığından, yaklaşık ispat koşulunun gerçekleştiği, davalı tarafın erişimin engellenmesine karar verilen internet siteleri üzerinden satış yaptığı rapor ile belirlendiğinden, istinaf sebebinin reddine karar verilmiştir.8-İhtiyati tedbir geçici hukuki koruma olup, yaklaşık ispat kuralı uygulanacağından ve tedbir kararı verilinceye kadar dosyaya intikal etmiş belge ve bilgilere göre değerlendirme yapılacağından, az dahi olsa, davacı tarafın iddiasını kanıtlayamama veya karşı tarafın aksini kanıtlama ihtimali her zaman mevcuttur. Bu ihtimal düşünülerek yasa koyucu tarafından; aleyhine tedbir kararı verilen tarafın muhtemel zararını karşılamak üzere tedbirde teminat alınma ve HMK 396. maddesinde durum ve koşulların değişmesi halinde tedbirin kaldırılması ve değiştirilmesi usulü düzenlenmiştir. Mahkemece de tedbir kararı "500,000,00 TL (beşyüzbintürklirası) nakdi teminat veya aynı miktarda kesin ve süresiz banka teminat mektubu ibrazı şartıyla" verildiğinden ve davalı tarafça HMK 399. maddesi uyarınca tazminat da talep edilebileceğinden, davalı tarafın zararının karşılanamayacağına ilişkin istinaf sebebinin reddine karar vermek gerekmiştir.9-Mahkemece 09/11/2021 tarihli tensip zaptının 14. numaralı ara kararı ile; "b)Bilirkişilere dosya kapsamı ve talep dilekçesindeki delil tespiti talepleri nazara alınarak, fotoğraf ve görsel suretlerde eklenmek suretiyle rapor tanzim etmek üzere 30 günlük mehil verilmesine," karar verildiği, ibraz edilen bilirkişi raporunun mahkemece istenen hususları karşıladığı, taraflar arasındaki ihtilafta tedbir kararı vermeye yeterli bilgi ve belgeyi ihtiva ettiği tespit edildiğinden, mahkemece davalı tarafın itirazları da dahil tüm dosya içeriği nazara alınarak ve dosya kapsamına uygun karar verildiğinden, istinaf sebebinin reddine karar verilmiştir.10-Raporda ortalama tüketici kitlesi nazara alınmıştır. Sınai Mülkiyet Kanunu'nda iltibas değerlendirilmesi yapılırken o sektördeki ortalama tüketici kitlesinin esas alınması gerektiği istikrar kazanan Yargıtay kararları ile kabul edilmiştir. Raporda esas alınan ortalama tüketici kitlesinden kastedilen bu işin uzmanı/ihtisas sahibi olmayan anlamındadır. Ankara 3. FSHHM'nin Yargıtay tarafından da onanan kararında belirtilen emtialar 9. sınıfın farklı alt sınıfına ilişkin ürünler olduğundan, bu davada esas alınamaz. Her mühendis kendi alanında bilgi sahibi olup, kablo bilgisi olmayabileceği gibi, müteahhit olmak için özel bir eğitim gerekmediğinden, ürünleri satın alacak kişilerin müteahhit, mühendis, elektrik fen adamı olmaları özel tüketici kitlesi olarak kabul edilmeleri için yeterli olmadığından, bilirkişinin ortalama tüketiciyi esas alması Yargıtay'ın yerleşmiş kararlarına da uygun olduğundan istinaf sebebinin reddine karar verilmesi gerekmiştir.11-Bilirkişi tarafından karıştırılma ihtimalinin değerlendirildiği l/a bendinde markaların bir bütün olarak değerlendirildiği açıkça belirtildiğinden, mahkemece de bu değerlendirme esas alınarak tedbir kararı verildiğinden, davalı vekilinin bilirkişi tarafından markanın bütün olarak değerlendirilmediğine ilişkin istinaf sebebinin reddi gerekmiştir.Davalı vekilinin istinaf talebinin 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/1. maddesi gereğince esastan reddine, karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;1- Usûl ve yasaya uygun İstanbul 2. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 01/06/2022 tarih ve 2021/366 E. Sayılı kararına karşı davalı vekili tarafından yapılan istinaf talebinin 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE, 2- 492 Sayılı Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 80,70 TL maktu istinaf karar ve ilam harcı peşin alındığından yeniden harç alınmasına yer olmadığına,3-Talep eden davalı tarafça istinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin üzerilerinde bırakılmasına,4- İncelemenin duruşmasız olarak yapılması sebebiyle taraflar yararına vekalet ücreti tayinine yer olmadığına,5- Talep eden tarafça yatırılan gider avansından harcanmayan kısmın karar kesinleştiğinde iadesine,6- Karar tebliği, harç tahsil müzekkeresi düzenlenmesi, harç ve avans iadesi işlemlerinin İlk Derece Mahkemesince yerine getirilmesine, 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/1. maddesi hükmü gereğince dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda ve 6100 Sayılı HMK'nın 362/1-f ve 394/(5). maddeleri gereğince, KESİN olmak üzere oy birliğiyle karar verildi. 06/10/2022