T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
44. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F M A H K E M E S İ K A R A R I
DOSYA NO: 2022/1778
KARAR NO: 2022/1849
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: KOCAELİ 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 27/04/2022
NUMARASI: 2021/306 E. - 2022/277 K.
DAVANIN KONUSU: Menfi Tespit
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 29/12/2022
Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili hakkında ... Bank tarafından genel kredi sözleşmesi ve ihtarname dayanak gösterilerek icra takibine geçildiğini, genel kredi sözleşmesinde ... San. Ltd. Şti nin asıl borçlu, ... ve ...’nin kefil olduklarını, davacının ise ipotek veren malik olduğu ve ihtarnamenin davacıya çekilmediğini, ... imzasına yapıldığını davacının ihtar içeriğinden haberdar olmadığını, davacının genel kredi sözleşmesinde imzasının bulunmamasına, kefil olmamasına rağmen hakkında kredi borcunun tümü için icra takibine gidildiğini oysa ipotek sebebi ile ipoteğin paraya çevrilmesi yoluna gidilebileceğini belirterek davacının borçlu bulunmadığının tespiti ile davacı hakkındaki icra takibinin tedbiren durdurulmasını, davacının taşınmazlarının satılması halinde satım bedelinin davacı bankaya ödenmemesi konusunda tedbir kararı verilmesini, davacının borçlu olmadığının banka yönetimi tarafından bilinmesine rağmen haksız olarak kötüniyetle yapılan takip sebebi ile %40 icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davalı banka ile ... Ltd. arasında genel kredi sözleşmesi imzalandığını,... ve ... tarafından kefil sıfatı ile sözleşmenin imzalandığını, davacının ise kredi teminatı olarak gayrimenkulü üzerinde banka lehine ipotek koyduğunu, krediden kaynaklanan borcun katı için ihtarname çekilerek tüm borçlulara ihtarname tebliğ edildiğini, ödenmeme üzerine hem ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile tahsil için davacıya hem de asıl borçlu ile davacının daralarında bulunduğu kefillere ilamsız takip yoluna gidildiğini, davacının iddialarının yasal dayanaktan yoksun ve reddi gerektiğini çünkü davacının imzalamış olduğu resmi ipotek senedinin 5.maddesinde ipotek limiti miktarınca borçtan müşterek müteselsil borçlu ve müteselsil kefil olarak sorumlu olduğunu kabul ettiğini, BK m. 484 uyarınca da ipotek limiti olan 120.000.000 TL ile sınırlı olmak üzere sorumluluğunun olduğunu, davacının ipotek senedi 5.maddesinde müşterek borçlu ve müteselsil kefil olması sebebi ile borçtan sorumlu olduğunu beyan ederek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. İlk Derece Mahkemesince; "Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için yapılan icra takibi üzerine kefil tarafından alacaklı banka aleyhine açılan menfi tespit davasıdır. İstanbul ... İcra Dairesinin ... sayılı dosyasında kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için yapılan takipte 97.532,68 TL asıl alacak, 456.217,49 TL işlemiş faiz, 22.810,57 TL BSMV olmak üzere toplamda 576.561,14 TL alacağın ilamsız icra yoluyla tahsil talep edilmiştir. İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasında ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılmış, 120.000,00 TL bedelli ipoteğin paraya çevrilmesi için yapılan takipte banka alacağına mahsuben taşınmazı satın almıştır. Davalı banka ile dava dışı şirket arasında 22.750,00 TL bedelli ticari taşıt kredisi sözleşmesi imzalanmıştır. Davalı banka ile dava dışı ... Sanayi Ticaret Limited Şirketi arasında imzalanan genel kredi sözleşmesinin ... ve ... kefil olarak imzalamışlardır. Davacı ise ipotek verendir. Davacı ile davalı banka arasında imzalanan ipotek sözleşmesinde davacıya ait Kocaeli, İzmit, ... Mevkiindeki ... numaralı Parsel 120.000,00-TL bedel ile ipotek verilmiştir. İpotek senedinin 5. maddesinde ipotek limiti miktarınca borçtan müşterek ve müteselsil borçlu ve müteselsil kefil olarak sorumlu olduğunu kabul etmiştir. Buna göre davacı kefilin sorumluluğu ipotek limiti ile sınırlıdır. Davacı 18/07/2008 tarihinde 25.000,00-TL ödeme yaptığını beyan etmiş, bilirkişiden alınan raporda da bu ödemenin ana paradan düşülerek davacının lehine olan bu tahsilat sistemi dikkate alınarak takip tarihi itibariyle hesaplama yapılmıştır. Bu hesaplamada asıl alacak miktarı olarak ipotek limiti esas alınmış, noterden gönderilen ihtarname davacıya 30/04/2017 tarihinde tebliğ edildiğinden bu tarihte temerrüt gerçekleşmiştir. Her ne kadar ipotek sözleşmesinden dolayı kefalet limiti 120.000,00-TL ise de kefil kendi kefaletenin temerrütünden sorumlu olduğundan işlemiş akdi faiz ve işlemiş temerrüt faizinden de sorumluluğu bulunmaktadır. Davacı noterden gönderilen ihtarnamenin usulüne uygun tebliğ edilmediğini beyan etmiştir. Kocaeli ... Noterliğinden gönderilen ihtarnamede davacının adresi ... Mah. ... Cad. No:.. Kat:.. İzmit/KOCAELİ olarak gösterilmiş olup bu adres ipotek sözleşmesinin 18. Maddesinde belirtilen ipotek verenin adresi ise de tebligat diğer kefil ... imzasına tebliğ yapıldığından, tebligatı alan şahsın davacı ile aynı adreste bulunduğuna ilişkin açıklama olmadığından , diğer kefile kendi adresinde yapılan tebligat usulüne uygun değildir. Dosyanın tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda davalı bankanın İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... ve İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyaları ile yapmış olduğu icra takipleri, bu takiplere dayanak genel kredi sözleşmeleri ve ipotek sözleşmeleri nazara alınarak davalı banka ile dava dışı ... Ltd Şti arasında yapılan genel kredi sözleşmelerine istinaden dava dışı şirketin kullandığı krediler uyarınca tarafların tüm iddia ve savunmaları, tüm sözleşme ve belgeler ve dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek genel kredi sözleşmesi sebebi ile davacı ...'in borçlu ve kefil sıfatı ile İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile yapılan icra takibine konu alacak sebebi ile sorumluluğu bulunup bulunmayacağı hususunda bankacı ve hukukçu bilirkişiden rapor ve ek rapor aldırılmıştır. Bilirkişilerden alınan rapor ve ek raporlarda davacının yapmış olduğu ödemenin asıl alacaktan ve faizden ayrı ayrı mahsuplar yapılarak alternatifli hesaplamalar ile takip tarihi itibariyle alacak miktarları hesaplanmıştır. Mahkememizce yapılan yargılama sonunda davacının iddiası toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre davacının asıl alacaktan sorumlu olduğu, hesap kat ihtarı davacıya değil dava dışı kefil ... 'a tebliğ edildiğinden temerrütün gerçekleşmediği, davacının gecikme faizi ve BSMV'den sorumlu olmadığı kabul edilerek faiz ve BSMV toplamı kadar borçlu olmadığının tespitine karar verilmiştir. Bilirkişi raporunda, davacının icra takibindeki 4.100,00-TL gayri nakit alacaktan da davacının sorumlu olmadığı belirtilmiş ise de ipotek akit tablosunda borçtan müşterek ve müteselsil borçlu olduğundan asıl borçlu gibi gayri nakit alacaktan da borçlu olduğu kabul edilerek bu miktar bakımından borçlu olmadığının tespitine karar verilmemiştir. Netice olarak asıl alacak miktarı ipotek limiti içerisinde kaldığından,2007 yılında imzalanan ipotek sözleşmesinin 818 sayılı BK nun 483 ve devamı maddelerine uygun olduğu gerekçesi ile davacının asıl alacaktan davacının borçlu olduğu, sadece takipten önce temerrüt gerçekleşmediğinden takipteki işlemiş faiz ve bu faizin BSMV'si kadar borçlu olmadığının tespitine'' karar verilmiştir.Dairemizin 2020/378 Esas, 2021/569 Karar sayılı kararı ile; ''...Davacı ile davalı banka arasında imzalanan ipotek sözleşmesinde, davacıya ait Kocaeli, İzmit, ... Mevkiindeki ... parsel sayılı taşınmaz 120.000,00 TL bedel ile ipotek verilmiştir. İpotek senedinin 5. maddesinde, ipotek limiti miktarınca borçtan müşterek ve müteselsil borçlu ve müteselsil kefil olarak sorumlu olduğunu kabul etmiş olup, 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 484.maddesine göre davacının kefil olarak sorumlu olduğu ve sorumluluğun ipotek limiti ile sınırlı olduğu anlaşılmıştır. Davacının aksi yöndeki iddiaları yerinde görülmemiştir. 818 Sayılı Borçlar Kanunu'nun “müteselsil kefalet” başlığını taşıyan 487. maddesinde aynen; “Kefil, borçlu ile beraber müteselsil kefil ve müşterek müteselsil borçlu sıfatı ile veya bu gibi diğer bir sıfatla borcun ifasını deruhte etmiş ise alacaklı asıl borçluya müracaat ve rehinleri nakde tahvil ettirmeden evvel kefil aleyhinde takibat icra edebilir. Bu babın hükümleri, bu nevi kefalete de tatbik olunur. 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun “rehin ve ipotekle temin edilmiş alacaklar” başlığını taşıyan 45.maddesi ise; “Rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile alacaklı yalnız rehinin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabilir. Ancak rehinin tutarı borcu ödemeye yetmezse alacaklı kalan alacağını iflas veya haciz yoluyla takip edebilir. (Değişik fıkra: 21/02/2007-5582 S.K./1.mad) 2499 Sayılı Sermaye Piyasası Kanununun 38/A maddesinin birinci fıkrasında tanımlanan konut finansmanından kaynaklanan rehinle temin edilmiş alacaklar ile Toplu Konut İdaresi Başkanlığının rehinle temin edilmiş alacaklarının takibinde, rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılabilir veya haciz yoluna başvurulabilir. Poliçe ve emre muharrer senetlerle çekler hakkındaki 167 nci madde hükmü mahfuzdur. İpotekle temin edilmiş faiz ve senelik taksit alacaklarında, alacaklının intihabına ve borçlunun sıfatına göre, rehinin paraya çevrilmesi veya haciz yahut iflas yollarına müracaat olunabilir.” Hükmünü içermektedir. İ.İ.K.'nun 45. maddesi asıl borçlular ile ilgili olarak düzenlenmiş olup, alacağı rehinle temin edilen bir kimsenin "rehni veren" hakkında doğrudan doğruya genel haciz yolu ile takibe geçilmesini önlemekte ve rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile, alacaklının yalnız rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabileceğine ilişkin bulunmaktadır. Hemen belirtelim ki, İ.İ.K.'nun 45. maddesi borçlu için getirilmiş bir kural olup, kefiller hakkında uygulanmaz. Borçlar Kanunu'nun 487.maddesinde açıklanan şekilde kefil, borçlu ile beraber müteselsil kefil ve müşterek-müteselsil borçlu sıfatı ile veya bu gibi diğer bir sıfatla borcun ifasını deruhte etmiş ise; alacaklı, asıl borçluya müracaat ve rehinleri nakde tahvil ettirmeden evvel, kefil aleyhine takibat icra edebilir. Yani müşterek borçlu-müteselsil kefil, ipoteği kendi kefaletini de karşılayacak şekilde borca yetecek miktarda vermişse, alacaklı sadece İ.İ.K.'nun 45.maddesi göre, rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabilir. Aksine olarak ipotek, sadece borçlu lehine yada kredi sözleşmesindeki borç için verilmişse kefilin kendi kefaletini karşılamayan arta kalan borç miktarı için alacaklı İ.İ.K.'nun 45.maddesine başvurma zorunluluğu olmadan, Borçlar Kanunu'nun 487.maddesine göre tüm alacak için tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile genel haciz yoluyla takip yapabilir. Açıklanan sebeplerle davacının, mükerrer icra takibi yapıldığı iddiası yerinde görülmemiştir. Diğer yandan, Mahkemece alacak hesabına ilişkin bilirkişi incelemesi yaptırılmış, buna ilişkin kök rapor dosyaya celbedilmiştir. Bilirkişi raporunda, 30.04.2007 tarihinde kat ihtarının tüm borçlulara tebliği ile davacı hakkında da temerrüt olgusunun gerçekleştiği kabulü ile hesaplama yapılmıştır. Mahkemece ek rapor aldırılmasına karar verilmiş, 1. Ek raporda, davacı tarafça yapılan 25.000,00 TL tutarındaki ödemenin ana paradan ve işlemiş faizden mahsup edilip edilmeyeceğine göre alternatifli hesap yapılmıştır. Sonrasında aldırılan 2. Ek raporda ise, temerrüt olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediğine göre alternatifli hesaplama yapılmıştır. Mahkemece 2. Ek rapora itibar edilerek hüküm kurulmuştur. Ancak raporda, gayrinakit depo bedelinin davacıdan talep edilemeyeceği kabulü üzerine hesaplama yapılmış ve Mahkemece bu hesaplamaya itibar edilerek hüküm kurulmuş ise de, kararın gerekçesinde ''Bilirkişi raporunda, davacının icra takibindeki 4.100,00-TL gayri nakit alacaktan da davacının sorumlu olmadığı belirtilmiş ise de ipotek akit tablosunda borçtan müşterek ve müteselsil borçlu olduğundan asıl borçlu gibi gayri nakit alacaktan da borçlu olduğu kabul edilerek bu miktar bakımından borçlu olmadığının tespitine karar verilmemiştir.'' denilerek davacının gayri nakit depo bedelinden sorumlu olduğu kabul edilerek çelişkili değerlendirmede bulunulmuş, yapılan ödemenin ana paradan mı yoksa ferilerinden mi mahsup edildiği hususunda bir gerekçeye yer verilmediği görülmüştür. Ayrıca, yine Mahkemece verilen kararın gerekçesinde, ''...noterden gönderilen ihtarname davacıya 30/04/2017 tarihinde tebliğ edildiğinden bu tarihte temerrüt gerçekleşmiştir.'' denilerek ihtarın 30.04.2007 tarihinde yapıldığı kabul edilmiş, kararın devamında ise, yapılan tebligatın usûlsüz olduğu belirtilmiş, nihayetinde temerrüdün gerçekleşmediğinin kabulü ile davacının talep edilen faiz ve BSMV yönünden borçlu olmadığına hükmedilmiş olup, bu haliyle gerekçenin kendi içerisinde çelişkili değerlendirmeler içerdiği anlaşılmıştır. Yine Mahkeme kararında, temerrüt olgusunun gerçekleşip gerçekleşmemesine göre asıl alacağa akdi faiz uygulanmasının gerekip gerekmediği tartışılmamıştır. Zira kabul edilecek faiz türüne göre, hükmedilecek alacak miktarının farklılık göstereceği izahtan varestedir. Mahkemece yapılacak iş, yukarıda belirtilen çelişkiler giderilerek, somut olayda davacı açısından temerrüt olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediği net bir biçimde ortaya konularak, kat ihtarı usûlüne uygun tebliğ edilmiş ise, temerrüt tarihinden takip tarihine kadar temerrüt faizi, kat ihtarı usûlüne uygun tebliğ edilmemiş ise, hesabın kat edildiği tarihten takip tarihine kadar akdi faiz uygulanması gerektiği karar yerinde tartışılmalı, 2. Ek raporda davacının gayrinakit depo bedelinden sorumlu olmadığına yönelik değerlendirmeye itibar edilmemesine rağmen bu minvalde yapılan hesaplamaya hangi gerekçelerle itibar edildiği karar yerinde tartışılmalı, davacı tarafından yapılan 25.000,00 TL tutarındaki ödemenin ana paradan mı, yoksa ferilerinden mi mahsup edileceğine ilişkin 1. Ek rapor aldırılmasına rağmen mahsuba ilişkin değerlendirmede bulunulmamış olması dikkate alınarak bu husus da karar yerinde tartışılmalıdır. Mahkemece varılacak sonuca göre kötüniyet tazminatının ayrıca değerlendirmeyi gerektirmesi sebebiyle bu yöndeki istinaf başvurusu değerlendirmeye alınmamıştır. Açıklanan sebeplerle işbu haliyle kararın denetime elverişli olmadığı anlaşılmıştır. Yukarıda açıklanan sebeplerle, ilk derece mahkemesince eksik inceleme ve değerlendirmeye dayalı olarak karar verilmesinin, usul ve yasaya aykırı olması ve ilk derece mahkemesi kararının tüm istinaf sebepleriyle birlikte değerlendirilmesinin gerekmesi karşısında, istinaf istemine konu karara yönelik denetim yapılması mümkün bulunmamakla 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-a/6. maddesi gereğince taraf vekillerinin istinaf başvurusunun kabulüne karar vermek gerekmiştir.'' şeklinde gerekçeyle Kocaeli 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 31/05/2017 gün ve 2014/780 Esas, 2017/403 Karar sayılı kararının 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a/6. maddesi gereğince kaldırılmasına karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesince; ''Davacı ile davalı banka arasında dav dışı borçlu şirket ile davalı banka arasında yapılan genel kredi sözleşmesi kapsamında taşınmazın ipotek veren konumundadır. Somut uyuşmazlıkta kat ihtarnamesi, davacının genel kredi sözleşmesinde gösterilen adresi dışında başka bir adrese banka tarafından tebliğ edilmiş olduğundan kat ihtarnamesi usulüne uygun tebellüğ edilmemiştir. Bu sebeple davacının temerrütü oluşmamıştır ve temerrüt faizi ancak takip tarihinden itibaren talep edilebilecektir. Davacının kefalet limitinin 120.000,00TL olduğu ve icra takip tarihinden önce de temerrüt oluşmadığı dikkate alındığında hesap kat tarihinden sonra kefalet tutarına akdi faiz işletilemeyecektir. 17/07/2018 tarihinde ... adına asıl borçlu firmanın 25.00,00 TL teslimat yapıldığı görülmüştür. Ve 25.000,00TL ödemenin ...'in sorumluluk tutarı olan ipotek limiti 120.000,00TL den düşülmesi suretiyle icra takip tarihi itibariyle ...'in sorumluluk tutarının 95.000,00TL olduğu tespit edilmiştir. Davacının müteselsil kefaletin genel kredi sözleşmesinde ipotek veren olarak gözükmekte olup kefalet imzası bulunmaması sebebiyle ipotekli gayrimenkulden yapılacak tahsilatların da sorumluluk tutarından düşülmesi gerekecektir. Çek yapraklarına ilişkin banka gayri nakdi yasal sorumluluk tutarının depo edilmesiyle ilgili olarak kefilin sorumlu tutulabilmesi için genel kredi sözleşmesinde açık bir hüküm bulunması gerekmektedir. Genel kredi sözleşmesi incelendiğinde buna daire açık hüküm yoktur. Bu sebeple davacının çek yaprakları gayri nakdi yasal hükümlülüğün deposundan da sorumlu tutulamayacaktır. Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde BAM kaldırma kararı doğrultusunda yargı denetimine elverişli olarak aldırılan bilirkişi raporu da hükme esas alınmak suretiyle davacının davanın kısmen kabul kısmen reddi ile kısa kararda da gösterildiği şekilde İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasından gayri nakdi kredi alacağı ile diğer alacaklardan borçlu olmadığının tespitine, fazlaya ilişkin talebin de reddine karar vermek gerekmiştir, şartlar oluşmadığından kötü niyet tazminatına ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.'' şeklinde gerekçeyle davanın kısmen kabul kısmen reddine, İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasında davacının 2.532,88-TL asıl alacak, 456.237,49-TL işlemiş faiz, 22.810,87-TL faizin %5'i oranında gider vergisi olmak üzere toplam 481.581,24-TL ile 4.100,00-TL gayrinakdi kredi alacağından borçlu olmadığının tespitine, fazlaya ilişkin talebinin reddine, şartlar oluşmadığından kötüniyet tazminatı talebinin reddine," karar verilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Mahkemece daha önceki Bölge Adliye Mahkemesi kararı dikkate alınarak davanın tümden kabulüne karar verilmesi gerekirken, kısmen kabulüne karar verilmesinin hatalı olduğunu,Kat ihtarının usûlüne uygun olarak tebliğ edilmediğini, temerrüt koşullarının gerçekleşmediğini, genel kredi sözleşmesinin tarafı olmadığını ve bu sebeple borçtan kefil olarak sorumlu tutulamayacağını, davacı aleyhine mükerrer icra takibi yapıldığını, kötüniyet tazminatına hükmedilmesi gerekirken mahkemece talebin reddine karar verilmesinin hatalı olduğunu, davanın tam kabulüne karar verilmesi gerektiğini beyan ederek mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili katılma yoluyla verdiği istinaf dilekçesinde; Asıl alacağın ve faizin hesaplanması ile ilgili olarak Mahkeme tarafından Banka alacağının tespitinde, davacının kefalet limiti olan 120.000,00 TL üzerinden hesaplama yapıldığını, oysa ki takip tarihi itibariyle alacak miktarının ihtarnamede yer alan tutar esas alınarak hesaplanması gerektiğini, hesaplanacak olan takibe konu asıl alacak tutarı,120.000,00-TL'nin üzerinde ise davacının yalnızca 120.000,00-TL'den (kendi temerrütünün faiz ve ferileri ile birlikte), 120.000,00-TL'den aşağıda ise bu tutarın tamamından sorumlu tutulması gerektiğini, Yapılacak olan hesaplamalarda, yapılan tahsilatın kefalet limitinden değil ihtara konu asıl alacak tutarı olan 136.532,68-TL'den düşülmesi, söz konusu bakiye alacak tutarının 120.000,00-TL'den az olması sebebiyle ve faiz hesabının, bakiye asıl alacak olan 111.532,68-TL temel alınarak yapılması gerektiğini, 08/07/2010 itibariyle 603.812,50 TL nakit alacağı ve bu tutarı davacıdan tahsil etme hakkı bulunduğunu, Diğer yandan, ipotek resmi senedinde yer alan maddelere istinaden, davacının kefaleti, kefalet limitleri dahilinde borçlu şirkete kullandırıldığını ve kullandırılacak olan her türlü nakdi ve gayri nakdi krediyi kapsadığını, ipotek resmi senedinde yer alan maddelere istinaden, davacının kefaleti, kefalet limitleri dahilinde borçlu şirkete kullandırıldığını ve kullandırılacak olan her türlü nakdi ve gayri nakdi krediyi kapsadığını, aksi yöndeki tespitin hatalı olduğunu, Davacı borçlunun, ipotek takibinde söz konusu hesap kat ihtarnamesine ve iş bu hesap kat ihtarnamesine dayanak ipotek takibine, hesap kat ihtarnamesinin tebliğ edilmediğinden bahisle itiraz etmediğini ve kabul ettiğini, hal böyle iken, ilamsız takipten kaynaklanan menfi tespit davasında, hesap kat ihtarnamesinin kendisine tebliğ edilmediğini ve borçlu olmadığını ileri sürmesinin, MK.2. madde gereği, hakkın kötüye kullanıldığının açık bir göstergesi olduğunu, kaldı ki, hesap kat ihtarnamesinin usulüne uygun bir şekilde tüm borçlulara tebliğ edildiğini beyan ederek, kararın aleyhe olan kısımlarının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir. İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun(HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Dava, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla yapılan icra takibi kapsamında borçlu olunmadığının tespitine yönelik menfi tespit davasıdır. Davacı, dava dışı borçlu şirket ile davalı Banka arasında yapılan genel kredi sözleşmesi kapsamında taşınmazını ipotek verendir. İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasında, davacı aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılmış, 120.000,00 TL bedelli ipoteğin paraya çevrilmesi için yapılan takip neticesinde, davalı Banka, alacağına mahsuben taşınmazı satın almıştır. İstanbul ... İcra Dairesinin ... sayılı dosyasında ise, kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için kredi kefilleri ve davacı aleyhine yapılan icra takibinde, 97.532,68 TL asıl alacak, 456.217,49 TL işlemiş faiz, 22.810,57 TL BSMV olmak üzere toplamda 576.561,14 TL alacağın ilamsız icra yoluyla tahsil talep edilmiştir. İpoteğin teminat altına aldığı genel kredi sözleşmesinin 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun yürürlükte olduğu dönemde düzenlenmiş olması sebebiyle uyuşmazlığa 818 Sayılı Borçlar Kanunu'nun uygulanması gerekmektedir. Davacı ile davalı banka arasında imzalanan ipotek sözleşmesinde, davacıya ait Kocaeli, İzmit, ... Mevkiindeki ... parsel sayılı taşınmaz 120.000,00 TL bedel ile ipotek verilmiştir. İpotek senedinin 5. maddesinde, ipotek limiti miktarınca borçtan müşterek ve müteselsil borçlu ve müteselsil kefil olarak sorumlu olduğunu kabul etmiş olup, 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 484.maddesine göre davacının kefil olarak sorumlu olduğu ve sorumluluğun ipotek limiti ile sınırlı olduğu anlaşılmıştır. Davacının aksi yöndeki iddiaları yerinde görülmemiştir. 818 Sayılı Borçlar Kanunu'nun “müteselsil kefalet” başlığını taşıyan 487. maddesinde aynen; “Kefil, borçlu ile beraber müteselsil kefil ve müşterek müteselsil borçlu sıfatı ile veya bu gibi diğer bir sıfatla borcun ifasını deruhde etmiş ise alacaklı asıl borçluya müracaat ve rehinleri nakde tahvil ettirmeden evvel kefil aleyhinde takibat icra edebilir. Bu babın hükümleri, bu nevi kefalete de tatbik olunur. 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun “rehin ve ipotekle temin edilmiş alacaklar” başlığını taşıyan 45.maddesi ise; “Rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile alacaklı yalnız rehinin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabilir. Ancak rehinin tutarı borcu ödemeye yetmezse alacaklı kalan alacağını iflas veya haciz yoluyla takip edebilir. (Değişik fıkra: 21/02/2007-5582 S.K./1.mad) 2499 Sayılı Sermaye Piyasası Kanununun 38/A maddesinin birinci fıkrasında tanımlanan konut finansmanından kaynaklanan rehinle temin edilmiş alacaklar ile Toplu Konut İdaresi Başkanlığının rehinle temin edilmiş alacaklarının takibinde, rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılabilir veya haciz yoluna başvurulabilir. Poliçe ve emre muharrer senetlerle çekler hakkındaki 167 nci madde hükmü mahfuzdur. İpotekle temin edilmiş faiz ve senelik taksit alacaklarında, alacaklının intihabına ve borçlunun sıfatına göre, rehinin paraya çevrilmesi veya haciz yahut iflas yollarına müracaat olunabilir.” Hükmünü içermektedir. İ.İ.K.'nun 45. maddesi asıl borçlular ile ilgili olarak düzenlenmiş olup, alacağı rehinle temin edilen bir kimsenin "rehni veren" hakkında doğrudan doğruya genel haciz yolu ile takibe geçilmesini önlemekte ve rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile, alacaklının yalnız rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabileceğine ilişkin bulunmaktadır. Hemen belirtelim ki, İ.İ.K.'nun 45. maddesi borçlu için getirilmiş bir kural olup, kefiller hakkında uygulanmaz. Borçlar Kanunu'nun 487.maddesinde açıklanan şekilde kefil, borçlu ile beraber müteselsil kefil ve müşterek-müteselsil borçlu sıfatı ile veya bu gibi diğer bir sıfatla borcun ifasını deruhte etmiş ise; alacaklı, asıl borçluya müracaat ve rehinleri nakde tahvil ettirmeden evvel, kefil aleyhine takibat icra edebilir. Yani müşterek borçlu-müteselsil kefil, ipoteği kendi kefaletini de karşılayacak şekilde borca yetecek miktarda vermişse, alacaklı sadece İ.İ.K.'nun 45.maddesi göre, rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabilir. Aksine olarak ipotek, sadece borçlu lehine yada kredi sözleşmesindeki borç için verilmişse kefilin kendi kefaletini karşılamayan arta kalan borç miktarı için alacaklı İ.İ.K.'nun 45.maddesine başvurma zorunluluğu olmadan, Borçlar Kanunu'nun 487.maddesine göre tüm alacak için tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile genel haciz yoluyla takip yapabilir. Açıklanan sebeplerle davacının, mükerrer icra takibi yapıldığı iddiası yerinde görülmemiştir. Somut uyuşmazlıkta kat ihtarnamesi, davacının genel kredi sözleşmesinde gösterilen adresi dışında başka bir adrese tebliğ edilmiş olduğundan usulüne uygun tebliğ edilmemiş olmasına bu sebeple davacı temerrütünün oluşmamasına ve temerrüt faizinin ancak takip tarihinden itibaren talep edilebilmesine, davacının kefalet limitinin 120.000,00 TL olduğu ve icra takip tarihinden önce de temerrüt oluşmadığı dikkate alındığında hesap kat tarihinden sonra kefalet tutarına akdi faiz işletilemeyecek olmasına, 17/07/2018 tarihinde ... adına asıl borçlu firmanın 25.00,00 TL teslimat yapılması ve 25.000,00 TL ödemenin ...'in sorumluluk tutarı olan ipotek limiti 120.000,00 TL'den mahsubu ile icra takip tarihi itibariyle ...'in sorumluluk tutarının 95.000,00 TL olmasına, davacının müteselsil kefaletinin genel kredi sözleşmesinde ipotek veren olarak görünmesi ve kefalet imzası bulunmaması sebebiyle ipotekli gayrimenkulden yapılacak tahsilatların da sorumluluk tutarından mahsubu gerekmesine, çek yapraklarına ilişkin banka gayri nakdi yasal sorumluluk tutarının depo edilmesiyle ilgili olarak kefilin sorumlu tutulabilmesi için genel kredi sözleşmesinde açık bir hüküm bulunması gerekmesine rağmen, genel kredi sözleşmesi incelendiğinde buna daire açık hüküm bulunmamasına, bu sebeple davacının çek yapraklarının gayri nakdi depo bedelinden de sorumlu tutulamayacak olmasına göre, davanın kısmen kabulüne karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığı, aksi yöndeki davacı ve davalı vekilinin istinaf sebeplerinin yerinde olmadığı kanaatine varılmıştır. Dosyadaki belgelere, duruşma sürecini yansıtan tutanaklar ve gerekçe içeriğine göre, ilk derece mahkemesi kararında davanın esasıyla ilgili tarafların gösterdiği hükme etki edecek tüm delillerin toplandığı, kanunun olaya uygulanmasında ve gerekçede hata edilmediği, ihtilafın doğru olarak tanımlandığı, kararın usul ve yasaya uygun olduğu anlaşıldığından davacı vekili ve davalı vekilinin yerinde bulunmayan istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b/1. maddesi gereğince ayrı ayrı esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;1- Usûl ve yasaya uygun Kocaeli 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 27/04/2022 tarih ve 2021/306 E., 2022/277 K. sayılı kararına karşı taraf vekillerince yapılan istinaf talebinin 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/1. maddesi gereğince ayrı ayrı ESASTAN REDDİNE, 2- 492 Sayılı Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 80,70 TL maktu istinaf karar ve ilam harcının peşin yatırılan 1.632,70 TL harçtan mahsubu ile fazla alınan 1.552,00 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talebi halinde davacıya iadesine, 3- 492 Sayılı Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 33.176,89 TL nispi istinaf karar ve ilam harcından peşin yatırılan 8.374,93 TL harcın mahsubu ile bakiye 24.801,96 TL harcın davalıdan tahsiliyle Hazineye gelir kaydedilmesine, 4-Taraflarca tarafça istinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,5- İncelemenin duruşmasız olarak yapılması sebebiyle taraflar yararına vekalet ücreti tayinine yer olmadığına,6- Taraflarca yatırılan gider avansından harcanmayan kısmın karar kesinleştiğinde iadesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 20/07/2017 tarih ve 7035 Sayılı Kanunun 31. maddesiyle değişik 6100 Sayılı HMK'nın 361/1. maddesi gereğince, kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay'a temyiz başvurusunda bulunma yolu açık olmak üzere, oy birliğiyle karar verildi. 29/12/2022