T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
44. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F M A H K E M E S İ K A R A R I
DOSYA NO: 2020/956
KARAR NO: 2022/510
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İstanbul 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi
TARİHİ: 01/03/2018
NUMARASI: 2017/54 E. - 2018/58 K.
DAVANIN KONUSU: Marka (Marka Hükümsüzlüğünden Kaynaklanan)
Marka (Marka İle İlgili Kurum Kararlarının İptali)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 31/03/2022
Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davalı ... adına tescil edilmiş bulunan "..." markasının tescil edilmek istenen ürün ve hizmetler bakımından KHK m 7/a ve l/c bendi uyarınca ayırt ediciliğe haiz bulunmadığını, günümüzde ulaşılan teknolojik seviye ve teknoloji hizmetlerinin toplumdaki yaygınlığı göz önünde bulundurulduğunda, davalı ... lehine tescil edilen "..." markasının ayırt edici olmadığını, jenerik bir terim olduğunu, 556 sayılı KHK'nın 7/c maddesinin asıl amacının söz konusu işaretin tüketicileri yanıltmasını engellemekten öte ayırt edicilikten yoksun işaret ve ifadelerin tek bir gerçek veya tüzel kişinin inhisarına verilmemesi amacını taşıdığını, genel işaretler üzerinde belirli bir kişiye marka hakkı tanımasının, tasviri işaretin tek bir kişinin tekeline bırakılmasına ve rekabet imkanının haksız bir biçimde sınırlandırılmasına yol açacağını,"..." markasının TPE nezdinde ... adına 09,21,24,25,28,35,38,41,42 ve 43. sınıflarda tescilli olduğunu, Markanın kapsamında 21. Sınıfta "Spor müsabakalarında verilen kupalar", 35. Sınıfta "Spor müsabakalarında verilen kupaların satış hizmetleri" ile "Ticari ve reklam amaçlı sergi ve fuarların organizasyonu hizmetleri" ve 41. sınıfta "Spor, kültür ve eğlence hizmetleri (sinema, spor karşılaşmaları, [...] için bilet sağlama hizmetleri dâhil)" hizmetlerine yer verildiğini, organizasyon ve spor hizmetleri ile ... ifadesi arasında yakın bir ilişki bulunduğunu, "..." ibaresinin cins, çeşit, vasıf bildiren ve malların ve hizmetlerin diğer karakteristik özelliklerini belirten işaret ve adlandırmalardan olduğunu tescilinin hükümsüz kılınması gerektiğini, 9. sınıfta elektronik aletler, gözlükler vb., 21. sınıfta temizlik gereçleri, diş fırçaları, kap kaçak, süs ve dekorasyon eşyaları vb., 24. sınıfta kumaşlar, ev tekstil ürünleri, bayraklar, etiketler vb., 25.sınıfta giysiler, 28. sınıfta oyunlar ve oyuncaklar, spor malzemeleri vb., 38. sınıfta radyo ve televizyon yayın, haberleşme ve haber ajansı hizmetleri, 42. sınıfta bilimsel ve sınai inceleme ve araştırma hizmetleri, tasarım hizmetleri, bilgisayar hizmetleri vb., 43. sınıfta yiyecek ve içecek sağlanması, gece konaklama, gündüz bakımevi, hayvanlar için geçici barınma sağlanması) için "..." ibaresi değerlendirilecek olursa; teknolojiyi çağrıştıran her kavramın her teknolojik sınıf için cins, emtia veya vasıf bildirici nitelikte olmadığı ya da cins ve emtia olarak yapılarda kullanılmakta olması sebebiyle davalı markasının hükümsüzlüğüne karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili beyan dilekçesinde özetle; Müvekkili şirketin, dünyaca tanınan ... markasının lisansörü olarak Türkiye’de faaliyet gösteren, bir GSM kuruluşu olduğunu,TPE nezdinde tescilli “...” markasının 556 sayılı KHK m 7/a ve 7/c bendi uyarınca ayırt ediciliği haiz olmadığı iddiasının yerinde olmadığını, Zira “...” ibaresinin ... için cins, çeşit, vasıf, kalite bildirir bir ibare olmadığını, 09, 21,24,25,28,35,38,1,42 ve 43. Sınıflarda tescilli olan markalarının tüm bu sınıflar için ayırt edici bir marka olduğunu, ayrıca TPE kayıtları incelendiğinde “...” ibaresi taşıyan çeşitli markaların çeşitli sınıflarda tescilli olduğu ve tescil başvurusunun yapılmış olduğunu, markada önemli olan hususun tescilli olduğu sınıflar bakımından ayırt ediciliğin bulunup bulunmadığı hususu olduğunu, Müvekkili adına tescilli “...” markasının tescilli olduğu sınıflarda ayırt edicilik vasfını taşıdığını, Bir işaretin tanımlayıcı olarak kabul edilebilmesi için, işaret ile mal veya hizmet arasında doğrudan ve spesifik bir ilişkinin bulunması, işaretin mal veya hizmetin bir özelliğini veya kompozisyonunu doğrudan doğruya ve derhal düşündürmesi, bu ilişkinin tüketicinin algısında ekstra bir irdeleme ya da analize gerek olmadan doğrudan kurulabilmesi gerektiğini, her biri tanımlayıcı nitelikte olan birden fazla kelimenin birlikte kullanılmasıyla oluşturulan kelime kombinasyonlarının tanımlayıcılığı konusunda değerlendirilmesi gereken başlıca hususun bu şekilde oluşturulmuş başvuruların birlikte tanımlayıcı bir anlama sahip olup olmadığı olgusu olduğunu, Avrupa Adalet Divanının “BABYDRY" kararında ifade ettiği gibi; “tanımlayıcılık sadece her kelimenin ayrı ayrı anlamına göre değil birlikte oluşturdukları bütüne göre de değerlendirilmelidir. Tescili talep edilen kelime kombinasyonuyla, ilgili tüketici kesiminin malları/hizmetleri veya onların karakteristik özelliklerini tanımlamak için günlük dilde kullandıkları terimler arasındaki belirgin farklar, kelime kombinasyonuna marka olarak tescil edilmesini saplayacak derecede ayırt edicilik kazandıracaktır şeklindedir. Bununla birlikte; markayı oluşturan kelime kombinasyonunun olağandışı yapısından dolayı, markanın bütün olarak bıraktığı izlenim, kelimelerin tek tek tanımlayıcı anlamından uzaklaşmışsa ve kombinasyon kelimelerin tek tek bıraktığı izlenimden farklı bir genel izlenim ortaya çıkartıyorsa markanın tescil edilebilir nitelikte kabul edilmesi gerektiğini,556 sayılı KHK’nın 42/son maddesine göre: “bir marka tescil tarihinden önce kullanılmış veya tescile konu mallar veya hizmetlerle ilgili olarak bu kullanım sonucu ayırt edici bir nitelik kazanmış ise 7nci maddenin birinci fıkrasının a, c ve d bentlerine göre tescilinin hükümsüz sayılamayacağını, davanın haksız olarak açılmış olduğunu ve davanın reddi gerektiğini beyan ettikleri anlaşılmıştır. İlk derece mahkemesince; "Bu kapsamda sunulan deliller ve TPE emtia listesi ile yapılan inceleme sonucunda ... ibaresi kelimelerin birleştirerek oluşturulduğu bileşke marka niteliğine bir markadır. ... ibaresinin teknolojik alanda sık kullanımı yada ... ibaresinin genel spor müsabakaları için tahsis edilen yer olması hususları bu ibarelerin birleştirilerek bir marka oluşturulmasına engel değildir. Öte yandan, her markanın özgünlük derecesi, tasarımı, tescile konu mal ve hizmetlerin niteliği ve tüketici grubunun özellikleri, markanın tescil kapsamındaki mal ve hizmetler üzerindeki ayırt edici niteliği gibi unsurlar açısından kendine özgü özellikler taşıdığı dikkate alındığında davalının markasının ayırt edicilik vasfının bulunduğu, Buna göre ... markasının ülkemizde ilk kez davalı tarafından tescilinin gerçekleştirilmiş olması, emtia listesinde müsabakalarda verilen kupaların satış hizmeti, bilet sağlama hizmetleri, sergi, fuar, organisazyon hizmetlerinin bulunmasının bizatihi davalıya bu alanda tekilci haklar verildiği anlamına gelemeyeceği, bu alandaki hizmetler yönünden markalının ürünü direkt tanımlama, tasvir etme fonksiyonun bulunmadığı, KHK 7/1-(a) hükmü anlamında ç iki sözcükten oluşması sebebiyle marka olabilecek bir ayırt ediciliğinin olduğu; yine KHK 7/1-(c) anlamında münhasıran veya asıl unsuru itibariyle mal veya hizmetlerin doğrudan adı, türü olmadığı; zira; yukarıda ayrıntılı açıklandığı üzere işaretin asıl unsurunun tek başına "..." yada ”...” ibaresinden oluşmadığı aksine asıl unsurun ... markası olduğu, esasen ulaşılan bu sonuca göre KHK 7/son hükmü anlamında kullanımla ayırt edicilik hususunun da tartışılmasının sonuca bir etkisi olmadığı ancak savunma olarak ileri sürüldüğü için gerekçeli kararda tartışması yönünden davalı yanca sunulu deliller de görüldüğü üzere(11.10.2017 tarihli delil listesi incelendiğinde) markanın tescil tarihinden, keza dava tarihinden önceye ait sponsorluk, ... hakkında teknik detay içeren dokümanlar, yazılı ve internet haberlerinde yapılan reklamlar yolu ile markasını tanıtıp, ayırt edicilik kazandırdığı markanın davalı ile özdeşleştiği anlaşılmaktadır. Davacı yanca ileri sürülen hükümsüzlük sebeplerinin hiçbirinin somut olayda gerçekleşmediği anlaşılmakla davanın esastan reddine" karar verilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; -Dava konusu markanın tanımlayıcı nitelikte olduğunu, ayırt edici niteliğe sahip olmadığını, söz konusu ibarenin teknolojik araçlarla donatılmış, yeni nesil stadyumların tanımlanması amacıyla kullanılan bir ifade olduğunu, bahsi geçen bentlerle birlikte değerlendirme yapıldığında, dava konusu markanın tanımlayıcı ve jenerik bir ifade olduğunun anlaşılacağını,-7/1-a maddesinin atıfta bulunduğu 5. Madde kapsamında, marka sayılabilmesi için ayırt edici niteliğe haiz olması gerektiğini, dava konusu markanın bir teşebbüsün mal veya hizmetini bir başka teşebbüsün mal veya hizmetinden ayırt etme koşulunu sağlayamadığını, -7/1-c maddesi uyarınca tescilinin mümkün olmadığını, ayırt edici nitelikteki bir işaretin, ilgili toplum kesiminin zihninde, malların ticari kökenine dair bir algı oluşturması gerektiğini, ortalama tüketicinin dava konusu ibareyi gördüğünde bir markadan ziyade tanımlayıcı bir ibare olarak algılayacağını, “...” ibaresinin tescil edilmek istenen mal ve hizmetler bakımından tanımlayıcı, vasıf bildirici ve jenerik bir ibare olduğunu, bu tür genel ifadelerin kullanımının tek bir gerçek veya tüzel kişinin tekeline bırakılmasının, diğer kişiler için açık haksızlığa sebep olacağını, -Davalı şirketin kullanım yoluyla ayırt edicilik kazanıldığına dair yeterli delil sunamadığını, bir markanın tescil öncesinde kullanım sonucu ayırt edicilik kazanabilmesi için marka başvurusunu yapanın söz konusu ibare ile kendisini tanıtmış olması gerektiğini, Yargıtay’a göre kendisini tanıtma sadece belli bir bölge ya da belli bir alanda değil tüm Türkiye’yi kapsayacak şekilde olmalısı gerektiğini, dava konusu “...” ibaresi açısından söz konusu koşulların oluşmadığını, yeterli delil mevcut değilken bu konuda hüküm kurulmasının hukuka aykırı olduğunu, -Duruşma taleplerinin olduğunu kararın kaldırılarak davanın kabulü ile yargılama giderleriyle vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; Davanın yetkisiz Mahkemede açıldığını,, husumet bakımından da davanın sakat olduğunu, hükümsüzlük davası açmaya yetkili kişilerin 556 Sayılı KHK’nın 43.maddesinde tahdidi olarak sayılmış olduğunu, davacının hukuki yararının olmadığını, markanın ayırt ediciliği ve tanımlayıcı olup olmadığının ancak marka bir bütün halinde incelenebileceğini, müvekkilinin “...” ibareli markasını tescil tarihinden önce de yoğun bir tanıtım ve reklam faaliyeti ile sektöründe bilinen markalardan biri haline getirdiğini ve bu kullanım sonucu ayırt edici nitelik kazandırdığını, markanın kullanımını gösterici çeşitli reklam ve haber ekleri ile reklam filmleri, sponsorluk anlaşmaları da yer aldığını, Müvekkilinin izin anılan yoğun reklam ve tanıtımlar sonucunda “...” işaretinin bilinirliğinin arttırıldığını ve bu işaretin müvekkil ile özdeşleştiğini istinaf talebinin tümüyle reddine karar verilmesini talep etmiştir. İnceleme, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun(HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Uyuşmazlığın özü, "..." markasının 556 Sayılı KHK’nın 7/1-a-c. madde ve bentleri anlamında tescil engeli bulunup bulunmadığından ibarettir. 6100 Sayılı HMK'nın 359/3. maddesi uyarınca; Dosya kapsamındaki yazı, belge ve bilgilere, yasaya uygun gerektirici sebeplere, İlk Derece Mahkemesi kararının gerekçesinde dayanılan delillerle, delillerin tartışılması sonucu maddi olay ve hukuki değerlendirmede usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına, 6100 Sayılı HMK'nın 355/1. maddesi gereği incelemenin istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılıp, re'sen gözetilmesi gereken, kamu düzenine herhangi bir aykırılığın da bulunmamasına, kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğunun anlaşılmasına göre davacı vekilinin istinaf talebi yerinde görülmediğinden 6100 Sayılı HMK'nın 353/1.b/1. maddesi gereğince istinaf başvurusunun esastan reddine karar gerektiği anlaşıldığından vermek gerektiği anlaşıldığından aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1- Usûl ve yasaya uygun İstanbul 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 01/03/2018 tarih ve 2017/54 E., 2018/58 K. sayılı kararına karşı davacı vekili tarafından yapılan istinaf talebinin 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/1. maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE, 2- 492 Sayılı Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 80,70 TL maktu istinaf karar ve ilam harcından peşin yatırılan 35,90 TL harcın mahsubu ile bakiye 44,80 TL harcın davacıdan tahsiliyle Hazineye gelir kaydına, 3- Davacı tarafça istinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına, 4- İncelemenin duruşmasız olarak yapılması sebebiyle taraflar yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, 5- Taraflarca yatırılan gider avansından harcanmayan kısmın karar kesinleştiğinde iadesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 20/07/2017 tarih ve 7035 Sayılı Kanunun 31. maddesiyle değişik 6100 Sayılı HMK'nın 361/1. maddesi gereğince, kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay'a temyiz başvurusunda bulunma yolu açık olmak üzere, Üye Hakim İlkay Konuralp Oğur (120690)'un muhalefetiyle oy çokluğuyla karar verildi. 31/03/2022
Muhalefet Şerhi: Uyuşmazlığın özü, "..." markasının 556 Sayılı KHK’nın 7/1-a-c. madde ve bentleri anlamında tescil engeli bulunup bulunmadığından ibarettir. Bilindiği üzere 556 Sayılı KHK’nın 7. maddesinde sayılan tescil engelleri kamu düzeni ile ilgilidir ve mutlak ret sebepleri olarak adlandırılırlar. Bu sebeple TPE tescil sürecinde mahkemeler ise yargılama sürecinde resen dikkate almalıdır. Zira bu sebepler, herhangi bir ayırt edici gücü bulunmayan ya da ticaret alanında herkesin kullanımına açık tutulması gereken, yanıltıcı, kamu düzenine, toplumun dini ve ahlaki değerlerine aykırı olduğu kabul edilen işaretlerin tescil edilmemesi amacını taşırlar. 556 Sayılı KHK’nın 7/1-(a) maddesi “5.madde kapsamına girmeyen işaretler’in marka olarak tescil edilemeyeceğini amirdir. KHK’nin 5. maddesi, markanın içereceği işaretleri, bir başka deyişle hangi işaretlerin marka olabileceğini belirler. Buna göre marka, “Bir teşebbüsün mal ve hizmetlerini bir başka teşebbüsün mal veya hizmetlerinden ayırt etmeyi sağlaması koşuluyla, kişi adları dahil, özellikle sözcükler, şekiller, harfler, sayılar, malların biçimi veya ambalajları gibi çizimle görüntülenebilen veya benzer biçimde ifade edilebilen, baskı yoluyla yayınlanabilen ve çoğaltılabilen her türlü işaretleri içerir.” Bir işaretin 5. madde anlamında marka olabilmesi için, ayırt edici niteliğe sahip olması ve çizimle görüntülenebilir veya benzer şekilde ifade edilebilir olması yeterli bulunmaktadır. KHK’nın 7/1-c. hükmü ise, “Ticaret alanında cins, çeşit, vasıf, kalite miktar, amaç, değer, coğrafi kaynak belirten veya malların üretildiği, hizmetlerin yapıldığı zamanı gösteren veya malların ve hizmetlerin diğer karakteristik özelliklerini belirten işaret ve adlandırmaların” esas unsur olarak veya münhasıran marka olamayacağı hükmünü amirdir. Ancak bir sözcüğün müstakil veya esas unsur şeklinde marka olarak tescilinin engellenebilmesi için, tescili amaçlanan mal veya hizmetler yönünden doğrudan tanımlayıcı olması gerekir. Bir başka değişle, ek bir fikri çaba, dolaylı yada ima (telmih) yoluyla ulaşılan anlamlar tanımlayıcı kabul edilmezler. Tanımlayıcı işaretlerin marka olarak tescil edilemeyeceğine dair kuralın istisnası, KHK’nin 7. maddesinin son fıkrasında yer almaktadır. Buna göre, “marka tescil tarihinden önce kullanılmış ve tescile konu mallar veya hizmetlerle ilgili olarak bu kullanım sonucu ayırt edici bir nitelik kazanmış” ise (c ) bendi uyarınca tescil reddedilemez. Esasen KHK'nın 7/1-a-c-d hükümleri bir yandan asgari seviyede ayırt ediciliğe sahip olması koşuluyla bir işaretin marka olabileceğini belirleyerek markanın mal/hizmetleri diğer işletmelerin mal ve hizmetlerinden ayırmaya yeterli olmasını sağlayarak tüketicilerin çıkarlarını korurken; bir yadan da tanımlayıcı, ürünün yada hizmetin karakteristik özelliklerini, tür ve niteliğini, kaynağını belirten ibarelerin bir kişinin tekeline verilmesinden kaynaklanan rekabeti bozucu tescillerin önüne geçilerek rakiplerin ve piyasadaki tüm müteşebbislerin çıkarını korur. Anacak sonuç genel anlamda rekabete dayalı ekonomik sistemin sağlıklı işlemesinin teminidir. Bu çerçevede, taraflarca sunulan kanıtlar, kamuya açık kaynaklardan elde edilen bilgi ve veriler incelenmiş buna göre; "..." sözcüğünün özellikle son on-onbeş yıldır başta televizyon, cep telefonu, bilgisayar olmak üzere elektrikle çalışan her türlü ev ve ofiste kullanılan cihazın elektronik, bilgisayar ve internetle entegre , kendi kendini yönetebilir çok yönlü uygulamalarla bütünleşmiş son kuşak teknolojiyi yansıttığını ifade için kullanılan bir kelime haline geldiği; dilimizde de her türlü mal ve hizmetin son teknolojiyle entegre ve uyumlu olduğunu ifade etmek için mal veya hizmet ile kullanıldığında tanımladığı mal yada hizmetin son teknoloji ve internet uygulamaları ile uyumlu anlamını verdiği; bu sebeple hiçbir ayırt ediciliğinin olmadığı; bu anlamda her mal veya hizmeti de tanımlayarak o hizmetin veya malın teknolojiyle bütünleşik türünü doğrudan ifade ettiği; bu sebeple de bir teşebbüsün mal ve hizmetlerini diğerlerinden ayırma işlevi görmesine ve kullanımla bir kişiye markasal olarak bağlanması ve ayırt edicilik kazanmasının mümkün olmayacağı açık bulunmaktadır. Somut olayda ise marka "..." ibaresinden oluşmaktadır. ... markası spor müsabakalarının düzenlendiği stadyumun teknolojik olarak yeterli donanıma sahip olduğu algısı yaratmaktadır. ... telefonlar, ... evler vb. kullanımlar günümüzde oldukça yaygınlaşmış bir teknolojiyi ifade eden kelime grupları olarak ortaya çıkmaktadır. Günümüz teknolojisi dikkate alındığında "..." sistemlerle ilgili tüketici kitlesinin oldukça geniş olduğu; teknolojinin ilerlemesiyle hayatı kolaylaştırmak adına birçok gelişim yaşandığı aşikârdır. Bu bağlamda ortaya çıkmış yeni nesil ürünler ... (...) teknoloji olarak adlandırılmaktadır. Eğitimden, tekstil sektörüne, inşaat sektörüne kadar her mal veya hizmet sektörü için çok geniş bir yelpazede uygulama alanı bulmaktadır. Örnek olarak verilmesi gerekirse, ... telefonlar-tvler, ... evler, ... sınıflar/okullar, ... kıyafetler vb. gibi. Dolayısıyla bir ürün veya hizmet için kullanılan ... ya da smart ibaresi, o ürünün niteliğini tanımlamaktadır. Bilindiği üzere bir ibarenin ilgili sektörde günlük dilde kullanımı artıkça, o ibarenin tek bir ticari kaynakla ilişkilendirmesi ve marka olarak algılanması olasılığı azalır. Bunca teknolojik gelişim yaşanmadan önce "..." ibaresinin tüketici kitlesi içinde marka olarak algılanması mümkünken, günümüz koşullarında, bahse konu alanlarda bu ibare tanımlayıcı tüm sektörlerde ve ticaret alanında kullanılan bir ibare olma özelliği kazanmıştır. Dolayısıyla dava konusu marka bir bütün halinde incelendiğinde "..." tüketici algısı bakımından stadyumun yanında bu içeriğe interaktif özellikler katılarak elektronik bir ... teknolojiye uyarlanmış olduğu yönünde bir algı oluşacağı, bu ibarenin dilimizde de bu tanımlayıcı anlamı itibariyle yaygın kullanımının olduğu ve günlük hayat içerisinde oldukça yoğun kullanıldığı; bir teknolojiyi tanımladığı, marka algısı yaratmayacağı ve bu sebeple ürünün ya da hizmetin işletmeye bağlılığını sağlamayacağı veya diğer işletme ürün ya da hizmetlerinden ayırmaya yetmeyeceği, tüm sayılan sebeplerle "..." ibaresinin ayırt edici niteliğe haiz olmadığı ancak tanımlayıcı işaretlerin marka olarak tescil edilemeyeceğine dair kuralın istisnası, KHK’nin 7. maddesinin son fıkrasında yer aldığı dikkate alınarak “marka tescil tarihinden önce kullanılmış ve tescile konu mallar veya hizmetlerle ilgili olarak bu kullanım sonucu ayırt edici bir nitelik kazanmış” ise (c ) bendi uyarınca tescilin reddedilemeyeceği buna göre öncelikle bilirkişiler tarafından bu kullanımın tescilden önce ayırt edicilik kazanıp kazanmadığının belirlenmesi yapıldıktan sonra mahkemece değerlendirme yapılarak karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmadığı gerekçesi ile çoğunluk görüşüne katılmamaktayım.