T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
44. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F M A H K E M E S İ K A R A R I
DOSYA NO: 2020/1663
KARAR NO: 2021/1161
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 1. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ: 28/02/2017
NUMARASI: 2014/250 E. 2017/40 K.
DAVANIN KONUSU: Marka (Manevi Tazminat İstemli)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 14/10/2021
Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesi ile; Müvekkiline ait "..." markasını davalının ticaret unvanı ve marka olarak tescil ettirdiğinin tespiti üzerine açılan, Bakırköy 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 2011/403 esas sayılı davasında müvekkilinin "..." markasının gerçek hak sahibi olduğu gerekçesiyle, davalının ticaret unvanı ile markasının terkinine karar verilerek kesinleştiğini, C. savcılığı'na yapılan şikayet üzerine davalının iş yerinde müvekkilinin markasına tecavüz oluşturan eylemlerinin tespit edildiğini, akabinde Bakırköy 1. Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesi'nde 2014/813 esas sayılı dava açıldığını ve derdest olduğunu, davalının kötü niyetli olarak halen "... " ibaresini kullandığını, internet sitesinde değişiklikler yapmış olmasına rağmen belli yerlerde "..." ibaresini geçirerek arada bağlantı olduğu izlenimi yarattığını, müvekkilinin silah sektöründe çok önemli bir firma olduğunu ve davalının müvekkilinin itibarından yararlanmaya çalıştığını, müvekkilinin büyük emek ve masraf harcayarak oluşturduğu tasarımları taklit etmek suretiyle üretmesi/ürettirmesi ve satmasının TMK. 2 deki belirlenen objektif iyi niyet kurallarına aykırılık teşkil ettiğini iddia ederek, davalının müvekkilinin marka hakkına tecavüzünün önlenmesi ve durdurulmasını, haksız rekabetin önlenmesi ve ortadan kaldırılmasını, fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydı ile 10.000,00 TL maddi ve 100.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan tahsilini, tazminat bakımından 556 sayılı KHK. 67 ve 68 madde hükümlerinin dikkate alınmasını ve hükmün ilanını talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesi ile; Müvekkilinin atış poligonu işlettiğini, ... markasının tescilli olduğunu, atış poligonu ile ilgili olarak kullanmasının ve markasına tabelasında yer vermesinin yasal hakkı olduğunu, davacının iddiasının aksine "..." markasının müvekkilinin ticaret unvanında, kataloğunda bulunmadığını ve silah türlerine yönelik üretiminin olmadığını, sadece ihracata yönelik, yurt dışı firmalara fason üretim yaptığını, iç piyasaya yönelik ticari faaliyetinin olmadığını, davacının bahsettiği tasarımların dava dilekçesine konu ve dilekçede belirtilmediğini ve Bakırköy 1. Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesi'nin kararının kesinleşmediğini, raporda müvekkilinin tescilli markasını kullandığı, fakat tabelada kullanımın reklamcılığa girdiği için ihlal teşkil ettiği kanaatinin bildirildiğini, bilirkişinin kullanılan markanın müvekkilinin markası olduğunu kabul etmesine rağmen, bunun doğal sonucu olarak, tescil edilmiş markanın işlettiği atış poligonunun tabelasında yer almasının reklamcılık olarak değerlendirilmesinin, markanın tanıtım özelliğini görmezden gelmek olduğunu savunarak, davanın reddini talep etmiştir. İlk Derece Mahkemesince; ''Davacı tarafa ait ... markasının ... sayılı 13,28,35 sınıflarda 13.06.2012 tarihinde sicile kaydedildiği, halen geçerliliğini koruduğu, Mahkemenin 2011/403 esas sayılı dosyasında yapılan yargılama sonucunda; davalı tarafa ait ... ... sayılı markanın karıştırma ihtimali bulunduğundan 13 ve 35 sınıflar yönünden hükümsüzlüğüne dair verilen kararın Yargıtay denetiminden geçerek kesinleştiği ve TPE sicil kayıtlarında terkin edildiği, Bakırköy 1. Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesi dosyasında, davalı şirket yetkilisi hakkında markaya tecavüzden dolayı 04.06.2014 tarihinde açılan dava neticesinde davacının markaya yönelik tecavüz suçunu işlediğinden dolayı hakkında ceza tertip edildiği, Davacı tarafın talebinin; markaya yönelik tecavüz sebebiyle maddi ve manevi tazminata ilişkin dava olup, KHK nin 9/1 - b anlamında tecavüzden bahsedebilmek için; tescilli markanın aynısının ve benzerinin, tescilli markanın kapsadığı mal ve hizmetlerle aynı benzer mal ve hizmetlerde kullanılması, bu benzerliğin halk tarafından irtibat kurmakta dahil olmak üzere karıştırılma ihtilamalinin bulunması yönündeki 3 şartın bulunması gerektiği, Somut olayda mahkemenin 2011/403 esas sayılı kesinleşen kararından sonra davalı tarafın markasının 13 ve 35. sınıfta terkin edildiği halde, davacı tarafa ait ... markasının 35. sınıfı ihlal eder şekilde tabelada kullanıldığı, yine 13. sınıf ürünlerin tanıtım ve pazarlamasında ... ibaresinin birebir kullanıldığı, söz konusu kullanımın; 13. ve 35. sınıflar yönünden benzer ve ortalama tüketici nezdinde karıştırılma ve bağlantı kurulma ihtimali olduğundan, markaya tecavüz olduğunun tespiti ve men'i'ne karar vermek gerektiği, Marka hakkına tecavüzden dolayı markalar kanunu 62/1-b maddesinde, marka hakkı tecavüze uğrayan marka sahibinin maddi zararın tazminini isteyebileceği belirtildiğinden, marka sahibinin 66. madde gereği zararını isteyebileceğinden marka sahibinin bu konuda seçimlik hakkı olup, davacının lisans bedeline dayalı talepte bulunduğu, ancak lisans bedeline ilişkin mahkemeye herhangi bir örnek lisans sözleşmesi sunmadığı, sadece İTO'dan gelen kayıtlara göre ciro üzerinden %15 lisans bedeli olabileceğini beyan ettiği, davalı tarafın 21.05.2014 - 28.11.2014 tarihleri arasında toplam cirosunun 1.024.748.91 TL olduğu, değerler farklı mal ve ürün satışına ilişkin olduğundan, markanın etki edebileceği lisans değerinin tam olarak belli olmadığı, davalı tarafın cirosu, markasının değeri, davacının hak ihlali olan sınıflar yönünden borçlar kanunu hükümleri dikkate alınarak zararın tam olarak belirlenmesi mümkün olmadığından, hakkaniyet gereği 60.000,00 TL maddi tazminatın, davalı tarafın hükümsüz sayılan sınıflar yönünden davacının tescilli markasını kullanmakta ısrarcı davranması, izinsiz kullanım nedeniyle tarafların dosyaya yansıyan sosyal ve ekonomik durumları hakkaniyet gereği 15.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline, hükmün kesinleştiğinde ilanına'' karar verilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesi ile; 1-) Müvekkilinin 23/07/2003 tarihinde İMES Sanayi Sitesi içerisinde sportif amaçlı av tüfeği üretmek amacıyla kurulduğunu, önceleri kendi tasarımı olan ..., ..., ... modellerini üreterek iç piyasanın hizmetine sunduğunu, daha sonra uluslararası ... firmasıyla 2007 yılında çalışmaya ve ihracata başladığını, hali hazırda iç piyasa satışlarının dışında Portekiz, Belçika ve Amerika Birleşik Devletleri’ne tüfek ve tüfek yedek parçaları imalatı yaptığından, 30.11.2016 tarihli ek raporda lisans bedeli tespit edilirken, yurtdışı ciro rakamlarının da dahil edilmesi gerektiğini, 2-) Davalı şirketten müvekkilini marka hakkına tecavüz nedeniyle tecavüz tarihinde yürürlükte bulunan 556 sayılı KHK 66/c maddesi uyarınca hesaplanacak lisans bedelinin istendiğini, mahkemece alınan 26.11.2015 tarihli raporda lisans bedeli alacağının 2.777.634,31 TL, 30.11.2016 tarihli ek raporda 103.142,54 TL olarak hesaplanıp, raporlar arasında çelişki bulunmasına rağmen, çelişki giderilmeden hükmedilen 60.000 TL lisans bedeli alacağının müvekkilinin zararını karışlamaktan uzak olduğunu, alınan her iki raporda da bilirkişiler aynı olmasına rağmen, davalı şirkete ait bilançolarda 26.11.2015 tarihli raporda yurt içi satışların 5.509.293,25 TL, 30.11.2016 tarihli raporda 1.024.748,91 TL olarak gösterildiğini, farkın kaynağının açıklanmadığını ve mahkemece de bilirkişilere sorulmadan, çelişkili raporlara dayanılarak tazminat miktarının belirlendiğini, 3-) Mahkemenin, müvekkili şirketin tescilli markası ve ticaret ünvanı olan “...” ibaresini, davalı şirketin tabelasında ve ticari satış yaptığı internet sitesinde ticaret ünvanı olarak kullandığını gözden kaçırdığını, davalının bu unvan altında yaptığı tüm satışlarda, müvekkilinin tescilli ünvanını kullanarak haksız kazanç elde ettiğinden, mahkemenin böyle bir ayrıma giderek aldığı bilirkişi raporunun hükme esas alınamayacağını, 4-) Markaya tecavüz sayılan fiiller aynı zamanda birer haksız fiil niteliğinde olduğu için TBK m. 58’de geçen, haksız fiilin kişilik hakkını zedelemesi halinde manevi tazminata hükmedileceği hükmünün, 556 sayılı KHK bakımından da kabul edildiğini, marka hukukunda, manevi tazminatın amacının markanın haksız kullanımı veya itibarının zedelenmesi sonucu, marka hakkı sahibinin ticari ve kişisel varlığında meydana gelen olumsuz sonuçların ortadan kaldırılması olduğunu, Yargıtay kararlarında, markaya tecavüz fiilinin varlığında mutlaka uygun bir manevi tazminata da hükmedilmesi gerektiğinin belirtildiğini, (Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin E. 2005/13781, K. 2007/565, T. 22.1.2007 sayılı kararı) Müvekkilinin yurt içinde ve yurt dışında tanınmış uluslararası büyük bir şirket olup sahip olduğu markanın da uluslar arası bir marka olduğunu, markası veya şirketiyle ilgili itibarındaki en ufak bir zedelenmenin çok büyük kayıplara sebep olacağını, özellikle uluslar arası ticari işlerde güven kazanmak için uzun yıllar AR-GE çalışmaları ve büyük miktarda harcamalar yapılması gerektiğini, müvekkilinin 2003 yılında başladığı AR-GE çalışmalarını dört yıl sürdükten sonra ancak 2007 yılında yurtdışı ticarete başlayabildiğini, davalının ise hiçbir gayret göstermeden müvekkilinin uzun emek ve masraflar sonucu elde ettiği yurt içi ve yurt dışı tanınırlığını ve güvenirliğini haksız yere kullanarak haksız kazanç elde ettiğini, kesinleşmiş mahkeme kararına rağmen haksız tecavüzüne devam ettiğinden, mahkemece yapılan saldırı yurt içinde faaliyet gösteren küçük bir işletmeye yapılmış gibi görülerek, 15.000 TL manevi tazminata karar verilmesinin de yerinde olmadığından, kararın kaldırılmasını ve yeniden yargılama yapılarak, fazlaya ilişkin hakları saklı kalması kaydıyla davanın kabulü ile 100.000 TL manevi, 1.000.000 TL maddi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesi ile; 1-İlk Derece Mahkemesi'nin gerekçeli kararda “Davalının, davacı tarafa ait “...” markasını tabelasında kullanmasının markaya yönelik tecavüz olduğunun raporla tespit edildiğini” yazdığını, hükme esas alınan bilirkişi kök ve ek raporunda; “Davalının, işyeri dış mekân tabelalarında ve faaliyetleri sırasında kullandığı araçları üzerindeki reklam ve tanıtım amacıyla “...” ibaresinin kullanmasının kendisine/davalıya ait ... nolu markanın tescili kapsamında bir kullanım olduğu” şeklinde olduğunu, mahkemenin tazminat miktarı dışında bilirkişi raporunu yerinde gördüğünü ve hükme esas aldığını beyan etmesine rağmen, bilirkişi raporuna aykırı karar verdiğini, yine davacının "faturalarda markasının kullanıldığı" iddiasının aksine hükme esas alınan bilirkişi kök ve ek raporlarında, "Davalı faturalarında markasal kullanım olmadığı ve herhangi bir ihlalden söz edilemeyeceği" tespiti yapıldığını, mahkemenin; esas aldığı raporların aksine davacının bu yöndeki iddiasını kabul etmesin de hatalı olduğunu, 2- Davacı tarafından dosyaya sunulan www...com uzantılı internet sitesinden alındığı iddia edilen fotokopi çıktıya ilişkin bilişim uzmanı bilirkişinin; müvekkilinin internet sitesi ekran görüntüsünden markasal kullanımına uygun "..." biçiminde olduğunu tespit ettiğini, heyet bilirkişilerin kök raporunda da bu durumun ticaret unvanında yazılı olduğu ve markasal kullanım olmadığı, dolayısıyla herhangi bir ihlalden söz edilemeyeceğinin tespit edildiğini, ek raporda www...com.tr web sitesinde e-ticaret yapıldığından bahisle bir markasal kullanım olabileceği şeklinde değerlendirmede bulunulduğunu, mahkemenin ek rapordaki bu ihtimalli değerlendirmeyi esas aldığını, dosyadaki beyan ve dilekçelerden davacının dahi web sitesinin müvekkiline aidiyetine ilişkin her hangi bir iddiası bulunmadığını ve web sitesinin müvekkiline ait olmadığını, web sitesinin aidiyeti ve korunması ile tescilli markaya yönelik hukuki korunmanın eşdeğer olamayacağından, aidiyeti dahi tespit edilmeyen ve aktif olmayan bir web sitesinden e-ticaret yapılmış olabileceği ve bununda marka ihlali olabileceği şeklindeki kesin olmayan, soyut bir düşünceye dayalı hüküm kurulmasının yasaya aykırı olduğunu, 3-Bilişim uzmanı bilirkişinin raporunda; web sitesinin davalı/müvekkilinin kullanımında olmadığı ve aktif olmadığı (yani bu web sitesi üzerinden e ticaret vb. işlem yapmanın mümkün olmadığı), bu alan adının kullanılmadığı, bu nedenle üzerinde inceleme yapma imkânı olmadığını tespit ettiğini, rapora davacı itiraz etmediğinden teknik raporun kesinleşmesine rağmen, mahkemenin bilirkişilerin kök raporda değinmedikleri hususun, ek raporda markasal kullanım olabileceği şeklindeki soyut değerlendirmelerinin itirazlarına rağmen esas almasının yasaya, usule ve dosya içeriğine aykırı olduğunu, 4-Davacının temel faaliyet alanı ve faaliyet gösterdiği coğrafya hakkında Bakırköy 1. Fikri Ve Sınai Haklar Mahkemesi'nin 2011/403 E. 2013/261 Kr. sayılı dosyasındaki bilirkişi raporundaki; “Davacı firmanın ağırlıklı olarak av tüfeği imalatı yaptığı, diğer silah türlerine yönelik üretiminin olmadığı, sadece ihracata yönelik faaliyet yaptığı, iç piyasaya yönelik ticari faaliyetinin olmadığına" ilişkin tespit karşısında, davacının iç piyasada bilinen bir marka olmadığının açık olduğunu, davacı markası tanınmış marka olmadığından ekonomik değerinin de bulunmadığını, 5-Davacı vekilinin dilekçesinde “müvekkilinin oluşturduğu tasarımların davalının taklit edip, ürettirdiğini iddia etmesine rağmen” yapılan bilirkişi tespitlerinde buna ilişkin herhangi bir somut bir husus tespit edilmediğinden, davacının kötü niyetli olarak talepte bulunduğunun ortaya çıktığını, 6-Davacının dilekçesinin 6. bendinde “av tüfeği üretmek amacıyla kurulduğunu, Portekiz, Belçika ve ABD’ne bitmiş tüfek ve tüfek yedek parçaları imalatı yaptığını'' beyan ettiğinden, davacının, av tüfeği ve tüfek yedek parçaları üretimi ve satışı yaptığını, dosya içeriğindeki fatura ve kayıtlardan müvekkilinin 21.05.2014-28.11.2014 tarihleri arasındaki av tüfeği satış rakamının KDV dahil 130.108,50 TL olduğunu, müvekkilinin satışını yaptığı tüfeklerin kendi üretimi, markası veya davacının markası olmadığını, başka üretici firmaların tescilli markalı ürünleri olduğunu, müvekkilinin ticari faaliyetini sekteye uğratacak fahiş tazminat ve diğer talepleri içeren haksız ve hukuka aykırı davanın reddi gerektiğini, izah edilen ve resen gözetilecek sebeplerle eksik inceleme sonucu oluşturulan mahkeme kararının kaldırılarak davanın reddine, aksi takdirde dosyanın müvekkili lehine bozularak mahkemesine gönderilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili istinafa cevap dilekçesi ile; Müvekkiline ait ve kullanımda bulunan ... markasının 10.06.2010 tarihinden itibaren ... sayı ile TPE nezdinde 25 ve 41 sınıflarda tescilli olduğunu, markasını tescil edilmiş olan sınıflar yönünden kullanması en tabii ve yasal hakkı olduğunu, bilirkişi raporunda da bu hususların tespit edildiğini, davacı markası, tanınmış marka olmadığından ekonomik değerinin bulunmadığını, Bakırköy 1. Fikri Ve Sınai Haklar Mahkemesi'nin 2011/403 E. 2013/261 Kr. sayılı dosyasındaki bilirkişi raporunda “Davacı firmanın ağırlıklı olarak av tüfeği imalatı yaptığı, diğer silah türlerine yönelik bir üretiminin olmadığı, sadece ihracata yönelik faaliyet yaptığı, iç piyasaya yönelik ticari faaliyetinin olmadığı tespit edildiğinden, davacının iç piyasada bilinen bir marka olmadığının anlaşıldığını, davacının iddiasının aksine yapılan bilirkişi tespitlerinde müvekkilinin oluşturduğu tasarımları davalının taklit edip, ürettirdiğine ilişkin herhangi bir somut veri tespit edilmediğinden, davacının kötü niyetli olarak talepte bulunduğu ortaya çıktığını, Bilişim uzmanı bilirkişi ve heyet bilirkişi kök raporunda markasal kullanım olmadığının tespit edildiğini, dolayısıyla herhangi bir ihlalden söz edilemeyeceğini, ek raporda müvekkiline ait olmayan, www...com.tr web sitesinde e-ticaret yapıldığından bahisle bir markasal kullanım olabileceği şeklindeki kesin olmayan soyut bir düşünceye dayalı görüşüne dayanılarak mahkemece hüküm kurulmasının yasaya aykırı olduğu, Kök raporun (26.11.2015 tarihli bilirkişi raporu) davalının kayıtlarındaki tespitleri, ek raporun (30.11.2016 tarihli bilirkişi raporu) müvekkilinin kayıtlarındaki tespitleri içerdiğini, davalının kayıtlarında yurtiçinde satış olduğuna dair veri bulunmadığını, Dava dilekçesinde "büyük emek ve masraflarla oluşturduğu tasarımları, ürünleri taklit ettiği, ürettiği, ürettirdiği ve müşterilerini kendi müşterisi gibi gösterdiği" ne ilişkin delil sunulmadığını, bilirkişinin de davacının iddiasına ilişkin herhangi bir somut vaka olmadığını tespit ettiğini, Davacının markası için lisansının veya bayisinin olmaması da dikkate alındığında, tanınmışlığının ve ekonomik değerininin olmadığını ve hükmedilen maddi ve manevi tazminatın fahiş olduğunu ortaya koyduğunu, davacının taleplerinin reddine karar verilmesini talep etmiştir. İnceleme, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK)355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Davacı tarafça; Bakırköy 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 2011/403 esas sayılı dosyasında 2010/20387 sayılı 13,28,35. sınıflarda 13/06/2012 tarihinde sicile kaydedilen "..." markasınının gerçek hak sahibi olduğunun tespiti ile davalının ticaret unvanı ve marka olarak tescil ettirdiği markasının sicilden terkinine karar verilerek kesinleşmesine ve eylemlerinden dolayı Bakırköy 1. Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesi'nde 2014/813 esas sayılı ceza davası açılmasına rağmen, davalının kötü niyetli olarak "..." ibaresini kullandığından bahisle, marka hakkına tecavüzünün önlenmesi ve durdurulması, haksız rekabetin önlenmesi ve ortadan kaldırılması, fazlaya dair hakları saklı tutularak 10.000,00 TL maddi ve 100.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan tahsili ile hükmün ilanı talep edilmiştir. Davacıya ait makanın; "..." ... tescil numarası ile 13-28 ve 35. sınıflarda tescilli olup, davalıya ait "..." markasının 10/06/2010 koruma ve 21/09/2011 tescil tarihli, 25. ve 41. sınıflarda ... tescil numaralı olduğu tespit edilmiştir. 26/11/2015 Tarihli Bilirkişi Heyet Raporunda; Küçükçekmece C. Başsavcılığı'nın 2014/22969 soruşturma dosyasına sunulan 20/08/2014 tarihli raporda; "..." ibaresinin ... tarafından bina üstü tabela ve arabaları üzerinde kullanıldığı, bu kullanımın ...'a ait ... tescil numaralı markanın tescilli olduğu 35. sınıftaki "reklamcılık, pazarlama ve halkla ilişkiler ile ilgili hizmetler (ticari ve reklam amaçlı sergi ve fuarların organizasyonu hizmetleri dahil)" kapsamında kaldığı ve markanın iktibas edilmesi suretiyle davacının marka hakkına tecavüz edildiğinin bildirildiği, görüntülere yer verildiği, Bakırköy 1. Fikri Sınai Haklar Ceza Mahkemesi'nin 2014/813 esas sayılı dosyasına sunulan 03/03/2015 tarihli raporda, 1 dakika 14 saniye süreli video kaydından alınan 12 adet fotoğrafa yer verildiği, her iki rapor birlikte değerlendirildiğinde; davalının markasının 41. sınıfta atış poligonu hizmetlerinde, bir hizmet markası olarak tescilli olduğundan, davalının iş yeri dış mekan tabelalarında ve faaliyet sırasında kullandığı araçlar üzerinde, faaliyet verdiği hizmette (kullanımlarda atış poligonu ifadesi olduğundan) reklam tanıtım amacı ile ... ibaresini kullanmasının, markasının tescilli hakkı kapsamında olduğu, davacının tescilli olduğu 35. sınıfta kalmadığı, www ....com. İnternet sitesinden alındığı tarih tespit edilemeyen internet çıktısının incelenmesinden, internet sitesinde kullanımın ise, davacının marka tescili kapsamında 13. sınıfa giren bir kullanım olması nedeniyle, marka hakkına tecavüz teşkil ettiği, maddi tazminat talebi kabul edilir ise; emsal lisans bedeline göre 2.777.634.31 TL olabileceğinin beyan edildiği, 14/03/2016 tarihli Bilişim Uzmanı Bilirkişi raporunda; www...com. internet sitesinin geçmiş kayıtlarının incelenmesinde, 26/03/2011-23/09/2014 tarihleri arasında "..." ibaresi ile " ... " şeklinde logo kullanımının mevcut olduğu, 22/11/2014 tarihinden sonra markasal kullanım bulunmadığı,Bilişim Uzmanı bilirkişiden alınan rapor ile birlikte tevdii üzerine alınan raporda; kök raporda yer alan davalının dış mekan tabelaları ve ticari faaliyeti sırasında kullandığı araçlar üzerindeki markasal kullanımın markasının tescilli olduğu 41. Sınıf kapsamında olduğu yönündeki görüşten dönülmesini gerektiren bir durum tespit edilemediğinden, kök rapordaki görüşün muhafaza edildiği, yapılan ek incelemede davalının markasının kısmen hükümsüzlüğüne dair kararın kesinleşme tarihi olan 21.05.2004 tarihindeki faturalardaki markasal kullanımın ... biçiminde olup, İstanbul ibaresinin bulunmadığı, faturalarda İstanbul kelimesinin ticaret unvanı gibi kullanıldığı, markasal kullanım olmadığı, internet sitesi kayıtlarında da İstanbul kelimesinin ticaret unvanı içinde kullanıldığı, ... şekil biçiminde olduğu, geçmiş kayıtlara bakıldığında 27/05/2014 tarihli ekran görüntüsünde, davalının ticari işletmesinden ... Plaza & atış poligonu olarak söz ettiği, bunun dışında e-ticaret hizmeti veren www...com.tr alan adının bulunduğundan bahsettiği, davalının atış poligonu hizmeti vermek dışında silah, tüfek ve benzeri 13. sınıf dahilinde de ticari faaliyetinin bulunduğu ve bunu mağazacılık kapsamında 35. sınıfta yürüttüğü, davalının bir işletme adı olarak diğer ticari işletmelerden ayırt etmek için internet sitesinde kullandığı, ... Plaza & Atış poligonu tanıtıcı işaretinin markasal bir kullanım olarak düşünülebileceği, mahkemece davalının internet sitesinde mağaza adını ... ifadesinde belirtmesinin markasal kullanım olarak kabul edildildiğinde, 13 ve 35. sınıflarda tescilli ... markası ile işaret (marka) ve/veya işletme düzeyinde bir bağlantı kurulmasına sebep olacağına ve davacının marka hakkının ihlali olabileceği kanaatine varılır ise, maddi tazminatın 103.142,54 TL olabileceği beyan edilmiştir. Bakırköy 1. Fikri Sınai Haklar Ceza Mahkemesi'nin 2014/813 esas ve 2016/141 karar sayılı dosyasında; sanığın ( davalı ... Ve ... Ltd. ŞTİ'nin genel müdürü) 5833 Sayılı Yasa ile değişik 556 sayılı Markaların Korunması Hakkındaki Kanun Hükmünde Kararname'nin 61. maddesinin A bendinin 1.fıkrasına aykırı olarak kesinleşmiş mahkeme ilamı ile sicilden terkin edilmesine rağmen iş yeri tabelasında "..."ibaresini kullanarak, hizmet vererek satış yapmak suretiyle, katılan firma adına tescilli marka hakkına iktibas veya iltibas yaratmak suretiyle marka hakkına tecavüz suçunu işlediği, sanığın hukuk mahkemesindeki kesinleşmiş mahkeme ilamı karşısında katılan ile aynı sektörde faaliyet gösteren basiretli bir tacir olarak dikkatli davranması gerektiğinden, kanıtlanamayan savunmalarına itibar edilmeyerek, yüklenen suçun bütün yasal unsurları ile cezalandırma koşullarının sübut bulduğu anlaşılmakla mahkumiyetine karar verilmiştir. Mahkemece; kesinleşen mahkeme kararı ile davalı tarafın markasının 13 ve 35. sınıfta terkin edildiği halde, davacı tarafa ait ... markasının 35. sınıfı ihlal eder şekilde tabelada kullanıldığı, yine 13. sınıf ürünlerin tanıtım ve pazarlamasında ... ibaresinin birebir kullanıldığı, söz konusu kullanımda 13. ve 35. sınıflar yönünden benzer ve ortalama tüketici nezdinde karıştırılma ve bağlantı kurulma ihtimali olduğundan, markaya tecavüzün tespiti ve men'i'ne, davacının seçimlik hakkı olup, lisans bedeline dayalı talepte bulunduğu, lisans bedeline ilişkin lisans sözleşmesi sunmadığı, İTO'dan gelen kayıtlara göre ciro üzerinden %15 lisans bedeli talep ettiği, davalının 21.05.2014 - 28.11.2014 tarihleri arasındaki cirosunun farklı mal ve ürün satışına ilişkin olduğundan, markanın etki edebileceği lisans değeri tam olarak belli olmadığından, borçlar kanunu hükümleri dikkate alınarak hakkaniyet gereği 60.000,00 TL maddi tazminatın, hükümsüz sayılan sınıflar yönünden davacı tescilli markasını kullanmakta ısrarcı davranması, sosyal ve ekonomik durumları ve hakkaniyet gereği 15.000,00 TL manevi tazminatın tahsiline, hükmün kesinleştikten sonra ilanına karar verilmiştir. Davacı istinaf sebepleri yönünden: 1-Davacı tarafın ilk istinaf sebebi; lisans bedeli tespitinin, davalının “...” ibaresini tabelasında ve internet sitesinde ticaret unvanı olarak kullanmaya devam edip, önce kendi tasarımlarını iç piyasada satarken, 2007 yılından itibaren iç piyasa dışında yurt dışına satış yaptığı gözetilerek davalının yurt dışı satışları da katılarak tüm cirosu üzerinden hesap yapılması gerekirken yapılmadığına ilişkindir. Yoksun kalınan kazancın nasıl hesaplanacağı 556 sayılı KHK’nin 66/2 maddesinde, "Yoksun kalınan kazanç, zarar gören marka sahibinin seçimine bağlı olarak, aşağıdaki değerlendirme usullerinden birine göre hesap edilir: a) Marka hakkına tecavüz edenin rekabeti olmasaydı, marka sahibinin markanın kullanması ile elde edilebileceği muhtemel gelire göre, b) Marka hakkına tecavüz edenin, markayı kullanmak yoluyla elde ettiği kazanca göre, c) Marka hakkına tecavüz edenin, markayı bir lisans anlaşması ile hukuka uygun şekilde kullanmış olması hâlinde ödemesi gereken lisans bedeline göre” şeklinde düzenlenmiştir. Madde kapsamına göre marka hakkı sahibinin uğradığı maddi zararın ikinci kalemi olan “yoksun kalınan kazanç”ın hesaplanabilmesi için üç usul öngörülmüş olup, marka hakkı sahibi yoksun kalınan kazanç istemi yanında ayrıca hesaplama usulü olarak bunlardan birini seçmek zorundadır. Yoksun kalınan kazancın hesaplanmasında yararlanılabilecek 556 sayılı KHK’nin 66/2-c maddesinde belirtilen “lisans örneksemesi” yöntemine göre, marka sahibi yoksun kalınan kazancın; “marka hakkına tecavüz edenin, markayı bir lisans anlaşması ile hukuka uygun şekilde kullanmış olması hâlinde ödemesi gereken lisans bedeline göre” hesaplanmasını isteyebilir. Marka lisanslarının bir piyasası olmadığından lisans bedeli, objektif olarak her bir somut durum ve şart dikkate alınarak ve emsal lisans bedelleri araştırılıp kıyaslanarak belirlenmelidir. Ayrıca markanın tanınmışlığı, lisansın münhasır olup olmaması gibi etkenler de lisans bedelinin belirlenmesinde hesaba katılır. Yoksun kalınan kazancın hesaplanmasında hangi hesaplama yöntemi seçilirse seçilsin 556 sayılı KHK’nin 66/3 maddesinde yoksun kalınan kazancın hesaplanmasında etki edecek diğer unsurlar düzenlenmiştir. Bu maddeye göre, yoksun kalınan kazancın hesaplanmasında, özellikle markanın ekonomik önemi, marka hakkına tecavüz edildiği anda geçerlilik süresi ve tecavüz sırasında markaya ilişkin lisansların sayısı ve çeşidi gibi etkenler göz önünde tutulur. Böylece markanın tanınmışlık derecesi, markayı taşıyan malların ve/veya hizmetlerin piyasadaki pazar payı gibi hususlarda dikkate alınmalıdır. 26/11/2015 tarihli raporda: Davacının 13.04.2015 tarihli dilekçesi ile tazminat hesabının 556 sayılı KHK 66/c maddesi kapsamında yapılmasını talep ettiği, bu durumda 556 sayılı KHK 66/c'ye göre yoksun kalınan kazanç, marka hakkına tecavüz edenin, markayı bir lisans anlaşması ile hukuka uygun şekilde kullanmış olması halinde ödemesi gereken lisans bedeline göre hesap edileceği, davacı ve davalı arasında akdedilmiş bir lisans sözleşmesi ve davacı tarafından dosyaya sunulmuş emsal lisans sözleşmesi bulunmadığı, İstanbul Ticaret Odasından gelen 02.06.2015-84329644/81525 tarih sayılı yazıda bahsi geçen ürüne (... markası) ilişkin odada mevcut emsal lisans sözleşmesinin bulunmadığı, sözleşme olması durumunda sözleşme hükümlerinin uygulanacağı, olmaması halinde markanın cirosunun %15'i oranındaki bedelin emsal lisans bedeli olabileceğinin belirtildiği, Davacı firma ticari defter ve belgeleri üzerinde yapılan inceleme ile, 2011/403 esas nolu dosya 2013/261 karar sayılı hükmünün kesinleştiği tarih olan 21.05.2014'ten dava tarihi olan 28.11.2014 tarihine kadar firmanın cirosu tespit edilerek bu rakam üzerinden İTO yazısındaki oran (%15) üzerinden lisans bedeli hesaplandığı belirtilerek; Brüt Satışların: 18.544 959.98 TL Yurtiçi Satışları: 5.509.293.25 TL Yurtdışı Satışları: 12.957.019,03 TL Diğer Gelirlerin: 78.647,70 TL Satış İndirimleri: 27.397,90 TL Diğer İndirimler: 27.397,90 TL NetSatışların: 18.517.562,08 TL olduğu, İTO'nun bildirdiği orana göre 18.517.562,08 TL / 100 x 15 = 2.777.634,31.TL olduğu tespit edilmiştir. Ek raporda; İstanbul Ticaret Odası tarafından bildirilen emsal lisans bedeli hesabına esas Ciro rakamları incelendiğinde; Brüt Satışların: 1.024.748,91 TL Yurtiçi Salışların: 1.024.748,91 TL Yurtiçi O'lı Satışlan(Hurda Satışları): 3.928,25 TL Perakende Satışları: 256.963,62 TL %0 Perakende Satışlar(Hurda):415,60 TL %8 Perakende Salışlar(Av Kiyafetleri vs.): 164.014,41 TL %18 Perakende Satışlar Balık Av Malzemeleri) : 92.534,21 TL Perakende Hizmet Satışları : 52.613,77 TL %18 Perakende Hizmet Satışlan(Foligon Atışları) : 52.613,77 TL Ticari Mal Satışları : 705.706,19 TL %8 Kdv'li Ticari Mal Satışları(Av Kıyaletleri vs.) : 18.089,25 TL %18 Kdv'li Ticari Mal Satışları(Tabanca, Tüfek, Mermi): 687.616,94 TL Hizmet Satışları:5.537,08 TL %18 19018 Kdv'li Hizmet Satışları(Poligon Atışları):5.537,08 TL Net Satışlar:1.024.748,91 TL Davalının 21.05.2014-28.1 1.2014 tarihleri arasındaki toplam cirosu 1.024.748,91.TL olup, Yurtiçi Satışlar hesap kalemi altındaki Hurda Satışları, Perakende Satışları, Perakende Hizmet Satışları, ”%18 KDV'li Ticari Mal Satışları, Hizmet Satışları tescilli markası kapsamındadır. Bu satış kalemlerinin açıklamaları tabloda parantez içinde belirtilmiş olup toplam ciro tutarı 337.131,97 TL'dir. Davacı markasının tescili kapsamına giren (13. sınıf) satışlara ait hesap kalemi %18 Kdv'li Ticari Mal Satışları olup bu satiş kaleminin 21.05.2014-28.11.2014 tarihleri arasındaki toplam cirosu 687 616,94.TL'dir. İTO tarafından verilen oran üzerinden hesaplama yapıldığında (687.616,94*0,15) emsal lisans bedeli 103.142,54.TL olarak hesaplanmıştır. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 11/06/2020 tarihli 2019/4663 Esas ve 2020/2810 Karar sayılı kararında aynı nitelikteki yerleşmiş Yargıtay kararlarında belirtildiği üzere; "mahkemece lisans bedelinin tespitine yönelik olarak ilgili ticaret odası ya da meslek kuruluşlarından emsal sözleşme örnekleri sorulması, bulunamaması halinde ise lisans bedelinin hesaplanmasında markaya ait ciroya yüzde olarak uygulanacak miktarın tespiti ile 556 sayılı KHK’nin 66/c ve son fıkrası uyarınca lisans bedeli belirlenir iken davacının dava konusu ürün satış hacmi, piyasa hacmi, geçmiş yıllardaki satış performansı, ürünün niteliği, davacının piyasadaki pazar payı, markanın ekonomik değeri, genel ekonomik koşullar, davalıda ele geçen tespit edilen ürün miktarı, tecavüzün süresi gibi etkenler dikkate alınarak hakkaniyete uygun bir lisans bedelinin belirlenmesi ve belirlenecek olan bu bedele uygun olarak manevi tazminat miktarına karar verilmesi" gerektiğinden, davalının davacı markasına 13. sınıfta tecavüzü tespit edildiğine göre, markaya ait ciroya yüzde olarak uygulanacak miktarın tespitinde yurt içi ve yurt dışı satışın tamamının dikkate alınması gerekirken, dikkate alınmadığı anlaşıldığından, davacı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf sebebinin de kabulü gerekmiştir. 2- Davacı tarafın diğer istinaf sebebi 26.11.2015 tarihli raporda yurt içi satışların 5.509.293,25 TL, olduğu belirtilmesine rağmen 30.11.2016 tarihli raporda yurt içi satışların 1.024.748,91 TL olarak gösterilmesinin mahkemece araştırılmadığına ilişkindir. Bilirkişi tarafından 26.11.2015 tarihli raporda yurt içi satışlar 5.509.293,25 TL olarak gösterildiği, 30/11/2016 tarihli ek raporda yurt içi satışlar 1.024.748,91 TL olarak gösterilmiş, ancak iki rapor arasında oluşan farkın nedeni raporda açıklanmamıştır. Mahkemece iki rapor arasındaki açık aykırılığın bilirkişilere açıklatılarak aykırılığın giderilmesi, bilirkişinin açıklaması yeterli görülmediği taktirde, gerektiğinde başka heyetten rapor alınması gerektiği halde, bilirkişilerden ek rapor alınarak aykırılık giderilmeden karar verilmesi usule aykırı olduğundan, davacı vekilinin istinaf sebebinin kabulüne karar verilmiştir. 3- Davalının, müvekkili şirketin tescilli markası ve ticaret ünvanı olan “...” ibaresini tabelasında ve ticari satış yaptığı internet sitesinde ticaret ünvanı olarak kullandığını mahkemenin gözden kaçırdığını, davalının “...” ibaresini ticaret ünvanında kullandığı için; davalı, bu unvan altında yaptığı tüm satışlarda, müvekkilinin tescilli ünvanını kullanarak haksız kazanç elde ettiğinden, mahkemenin böyle bir ayrıma giderek aldığı bilirkişi raporunun hükme esas alınamayacağı ileri sürülmüştür. Bilirkişi raporu ile; "Mali incelemede, davalının (balık) av malzemeleri satışının da olduğu, silah, tüfek gibi emtiaların da av malzemesi kapsamında olup davalı tarafından satışının yapıldığı görülmüştür. Fakat her ne kadar ceza kararında “ .internet çıktıları incelemesinde de bu markanın 'silah, bıçak, çakı” ürünlerinin satışında markasal olarak kullanıldığı, fatura katılımın bu mürka ile yapıldığının tespit edildiği...” de belirtilmişse de, ek muhasip incelemelerde davalının, markasının kısmen hükümsüzlüğüne dair kararın kesinleştiği tarih olan 21.05.2014 tarihinden sonraki faturalarında ... şeklinde bir markasal kullanımının olmadığı tespit edilmiştir.Davalının faturalarındaki kullanımda (ticaret unvanından İstanbul kelimesini terkin ettirmeden önce), İstanbul kelimesi sadece ticaret unvanının bir parçası olarak kullanılmaktadır. Unvan olarak kullanımdan öteye, markasal kullanıma giren, davacıya ait markanın tescilli olduğu 13. ve mağazacılık faaliyeti dolayısıyla bu sınıfla bağlantılı olarak 35. sınıfta bir markasal kullanıma davalı faturalarında rastlanmadığı" belirtilerek, örnek olarak davalının bir faturası rapora eklenmiştir. Bilirkişi raporunda da açıklandığı üzere davacı tarafın markasının tescil kapsamı 13. sınıfa ilişkindir. 556 sayılı KHK 66/c'ye göre yoksun kalınan kazanç, marka hakkına tecavüz edenin, markayı bir lisans anlaşması ile hukuka uygun şekilde kullanmış olması halinde ödemesi gereken lisans bedeline göre hesap edileceğinden, toplanan deliller ile davalıya ait www...com internet sitesinden alınan fakat tarih ihtiva etmeyen bir kullanımda davacının marka tescili kapsamındaki 13. sınıfa giren bir kullanımın söz konusu olduğu, bunun da marka hakkına tecavüz teşkil eder nitelikte olduğu ifade edildiğinden, davacının 13. sınıftaki tescil kapsamındaki ürünlerden elde ettiği gelir üzerinden hesaplama yapılmasında hukuka aykırılık olmadığından, bu yöne ilişkin istinaf sebebinin reddine karar verilmesi gerekmiştir. 4-Davacı tarafın son istinaf sebebi; manevi tazminat belirlenirken müvekkil şirketin küçük bir işletme gibi değerlendirildiği yönündedir. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 11/06/2020 tarihli 2019/4663 Esas ve 2020/2810 Karar sayılı kararında belirtildiği üzere; "mahkemece lisans bedelinin tespitine yönelik olarak ilgili ticaret odası ya da meslek kuruluşlarından emsal sözleşme örnekleri sorulması, bulunamaması halinde ise lisans bedelinin hesaplanmasında markaya ait ciroya yüzde olarak uygulanacak miktarın tespiti ile 556 sayılı KHK’nin 66/c ve son fıkrası uyarınca lisans bedeli belirlenir iken davacının dava konusu ürün satış hacmi, piyasa hacmi, geçmiş yıllardaki satış performansı, ürünün niteliği, davacının piyasadaki pazar payı, markanın ekonomik değeri, genel ekonomik koşullar, davalıda ele geçen tespit edilen ürün miktarı, tecavüzün süresi gibi etkenler dikkate alınarak hakkaniyete uygun bir lisans bedelinin belirlenmesi ve belirlenecek olan bu bedele uygun olarak manevi tazminat miktarına karar verilmesi" gerektiğinden, mahkemece 26.11.2015 tarihli raporda yurt içi satışlar 5.509.293,25 TL olarak gösterilmesine rağmen, 30/11/2016 tarihli ek raporda yurt içi satışlar 1.024.748,91 TL olarak gösterildiği halde, aradaki aykırılık giderilmeden hakkaniyet uyarınca lisans bedeli belirlenip, manevi tazminat belirlendiğinden, davacı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf sebebinin kabulüne karar verilmiştir. Davalı istinaf sebepleri yönünden: 1-Dosyada bulunan 26/11/2015 tarihli bilirkişi raporunda ve 14.03.2016 tarihli ek raporda; "davalının dış mekan tabelaları ve ticari faaliyeti sırasında kullandığı araçları üzerindeki markasal kullanımın, markasının tescilli olduğu 41.sınıf kapsamında olduğu" tespitinin yapıldığı, 30/11/2016 tarihli ek raporda; "Kök Raporda yer alan, davalının dış mekan tabelaları ve ticari faaliyeti sırasında kullandığı araçları üzerindeki markasal kullanımın, markasının tescilli olduğu 41.sınıf kapsamında olduğu, - Yapilan ek incelemede davalının, markasının kısmen hükümsüzlüğüne dair kararın kesinleşme tarihinden (21.05.2014) sonraki faturalarındaki markasal kullanımını ... biçiminde olup bu kullanımda İSTANBUL ibaresinin bulunmadığı; davalının faturalarında İstanbul kelimesinin ticaret unvanmın bir parçası olarak kullanıldığı, davalının burada unvanını olduğu gibi kullandığı, bu kullanımın markasal kullanım olmadığı, - Davalının intemet sitesi kayıtlarında da İstanbul kelimesinin ticaret unvanının içinde kullanıldığı, markasal kullanımın ... * Şekil biçiminde olduğu, bununla birlikte internet sitesinde yapılan geçmiş tarihli araştırmada 27.5.2014 tarihli ekran görüntüsüne bakıldığında, davalının ticari işletmesinden ... Plaza & Atış Poligonu olarak söz ettiği, bunun dışında e-ticaret hizmeli veren yine İstanbul kelimesini içeren www... com.tr alan adının bulunduğundan bahsettiği, davalının atış poligonu hizmeti vermek dışında silah, tüfek vb. 13. Sınıf dahilinde de ticari faaliyetinin bulunduğu ve bunu mağazacılık kapsamında (35. Sınıf) yürüttüğü; davalının bir işletme adı olarak ticari işletmesini diğer ticari işletmelerden ayırt etmek için internet sitesinde kullandığı ... Plaza & Atış Poligonu tanıtıcı işaretinin (... ibarelerini içeren bir alan adı altında €- ticaret hizmeti verdiğini de belirtmektedir.) bir markasal kullanım olarak düşünülebileceği; - Sayın Mahkeme, davalının internct sitesinde mağaza adını ... Plazai$adesi ile belirlmesini markasal kullanım olarak (13. sınıfla bağlantılı olarak 35. Sınıf) Kabul eder, davacının 13 ve 35. sınıflarda tescilli ... markası ile işaret (marka) ve/veya bilhassa işletme (markaların sahipleri) düzeyinde bir bağlantı kurulmasına sebep olacağına vc dolayısıyla davacının marka hakkının ihlal edildiği sonucuna varırsa" tespitinde bulunulduğu, mahkemece internet sitesindeki 27/05/2014 tarihli ekran görüntüsündeki davalının ticari işletmesinden ... Plaza & Atış Poligonu olarak söz edip, ayrıca e-ticaret hizmeli veren yine İstanbul kelimesini içeren www... com.tr alan adının bulunduğundan bahsetmesi, atış poligonu hizmeti vermek dışında silah, tüfek vb. 13. Sınıf dahilinde de ticari faaliyetinin bulunması ve bunu mağazacılık kapsamında (35. Sınıf) yürütmek olarak değerlendirilerek, rapor mahkememizce kısmen yerinde görülerek hükümde dayanak yapılmış ancak maddi tazminat yönünden davacı markasının kullanımının etkisi tam olarak belirlenmesi mümkün bulunmadığından bilirkişi raporundaki maddi değerlendirme dışında borçlar kanunu ve hakkaniyet gereği maddi tazminat konusunda mahkememizce değerlendirme yapılmıştır, yönündeki gerekçesi ile raporda, markaya tecavüze ilişkin bilirkişi tespitine itibar edildiği, ancak hesaplamanın hükme esas alınmadığı açıkça belirtildiğinden, davalı vekilinin; mahkemenin tazminat miktarı dışında bilirkişi raporunu yerinde gördüğünü ve hükme esas aldığını beyan etmesine rağmen, bilirkişi raporuna aykırı karar verdiğine, davacının "faturalarda markasının kullanıldığı" iddiasının aksine hükme esas alınan bilirkişi kök ve ek raporlarında, "Davalı faturalarında markasal kullanım olmadığı ve herhangi bir ihlalden söz edilemeyeceği" tespiti yapıldığından, mahkemenin esas aldığı raporların aksine davacının bu yöndeki iddiasını kabul etmesinin de hatalı olduğuna ilişkin istinaf sebebinin reddi gerekmiştir. 2- Davacı tarafından dosyaya sunulan www...com uzantılı internet sitesinden alındığı iddia edilen fotokopi çıktıya ilişkin bilişim uzmanı bilirkişinin; müvekkilinin internet sitesi ekran görüntüsünden markasal kullanımına uygun "..." biçiminde olduğunu tespit ettiğini, heyet bilirkişilerin kök raporunda da bu durumun ticaret unvanında yazılı olduğu ve markasal kullanım olmadığı, dolayısıyla herhangi bir ihlalden söz edilemeyeceğinin tespit edildiğini, ek raporda www...com.tr web sitesinde e-ticaret yapıldığından bahisle bir markasal kullanım olabileceği şeklinde değerlendirmede bulunulduğunu, mahkemenin ek rapordaki bu ihtimalli değerlendirmeyi esas aldığını, dosyadaki beyan ve dilekçelerden davacının dahi web sitesinin müvekkiline aidiyetine ilişkin her hangi bir iddiası bulunmadığını ve web sitesinin müvekkiline ait olmadığını, Web sitesinin aidiyeti ve korunması ile tescilli markaya yönelik hukuki korunmanın eşdeğer olamayacağından, aidiyeti dahi tespit edilmeyen ve aktif olmayan bir web sitesinden e-ticaret yapılmış olabileceği ve bununda marka ihlali olabileceği şeklindeki kesin olmayan soyut bir düşünceye dayalı hüküm kurulmasının yasaya aykırı olduğunu iddia edilmiştir. HMK 266. maddesinde; Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy v görüşünün alınmasına karar verir. Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz. HMK 282.maddesinde hakim bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir. hükümleri mevcuttur. İnternet sitesinde markasal kullanımın varlığının tespiti teknik bilgiyi gerektirdiğinden bilirkişi görüşüne başvurularak, bilirkişi tarafından tespit edilecek markasal kullanımın tecavüz oluşturup oluşturmadığına karar vermek mahkeme hakimi tarafından hukuki bilgiyle çözülmesi gerekir. HMK 279/4. maddesi gereğince bilirkişi hukuki değerlendirme yapamaz. Mahkemenin, yasa kapsamı ve bilirkişi tespitlerini nazara alarak www...com.tr web sitesinde e-ticaret yapıldığını kabul ederek markasal kullanım olarak değerlendirmesinde hukuka aykırılık bulunmadığından, istinaf sebebinin yerinde olmadığı anlaşıldığından, reddi gerekmiştir. Davalı vekili 22/12/2016 tarihli bilirkişi raporuna itiraz dilekçesi ile www...com.tr web sitesinin müvekkilinin kullanımında olmadığı gibi aktif olmadığını ileri sürmüştür. Davacı taraf dava dilekçesinde aynı zamanda internet sitesindeki marka hakkına tecavüz oluşturan eylemlere son verilmesi sözleri ile internetten tecavüz olduğunu iddia ederek önlenmesini talep etmiş ve Bakırköy 1. Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesi'nin 2014/813 E. sayılı dosyasına delil olarak dayanmıştır. Ceza dosyası içerisinde; davalının www...com internet sitesinden alınan bir sayfa çıktısının bulunduğu bilirkişi tarafından tespit edilmiştir. Davalı vekilinin, davacının dahi web sitesinin müvekkiline aidiyetine ilişkin her hangi bir iddiası bulunmadığına ilişkin iddiasının yerinde olmadığı tespit edilmiştir. Bilirkişiler tarafından; 26/11/2015 tarihli raporda; www...com internet sitesindeki kullanım yer almaktadır (İnternet sitesinden çıktının alındığı tarih tespit edilememektedir) ki, burada davacının marka tescili kapsamındaki 13. sınıfa giren bir kullanım söz konusudur. Bu da, 556 sayılı KHK 9/1-b ve 9/2-e anlamında bir kullanım olup, aynı KHK 61/1-a uyarınca marka hakkına tecavüz teşkil eder niteliktedir,14/03/2016 tarihli raporda; www...com internet sitesi ana sayfasına girilerek inceleme yapıldığında, söz konusu internet sitesinde 13.3.2016 tarihi itibariyle dava konusu markasal kullanıma rastlanmadığı, www...com internet sitesinin geçmiş tarihli kayıtları üzerinde yapılan incelemeye devam edildiğinde, kayıtlardan 11 Mayıs 2013, 6 Haziran 2013, 19 Ekim 2013, 3 Ocak 2014, 27 Ocak 2014, 27 Mayıs 2014, 23 Eylül 2014 1 Mayıs 2013 ile 23 Eylül 2014 tarihleri arasında yer alan tüm www...com internet sitesi geçmiş kayıtlarında “...” ibaresinin yer aldığı ayrıca bu kayıtlardan bazılarında ... seklinde logo kullanımının bulunduğu tespit edilmiştir. "..." markasının davalının ticaret unvanı ile markasından terkinine karar verilerek kesinleştiği 21/05/2014 tarihinden sonra marka hakkına tecavüz edildiğinden bahisle açılan Bakırköy 1. Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesi'nin 2014/813 E. sayılı dosyasına sunulan bilirkişi raporunda; “...com” alan adlı web sitesi çıktılarında; sol üst köşede ... ibaresinin, ürünlerin tanıtıldığı orta kısımda ... ibaresinin hemen altında, silah, çakı&bıçak ürünlerinin görsellerinin bulunduğu, mağaza bilgilerimiz başlığı altında; “av malzemeleri, poligon, airsoft, silah, okçuluk” açıklamasının bulunduğu, ayrıca 3. ... Fuarı'nın katılımcı listesini gösteren web sayfasında; “..." markasının yan tarafında, ... LTD.ŞTİ ünvanının ve altında ürün grubu bilgilerinde “Silah ve yan sanayi” açıklamasının bulunduğu tespit edilmiştir. Fuarın düzenlendiği tarihlerin tespiti açısından yapılar internet araştırmasında; 29.05.2014- 01.06.2014 tarihleri arasında olduğu tespit edilerek ekran görüntüsü rapora eklenmiştir. Bilirkişilerce “...com” alan adlı web sitesinde davalı ... Ltd. Şti'nin unvanının bulunduğu tespit edilerek taraf vekillerine tebliğ edilmesine rağmen, internet sitesinin davalı işyerine ait olmadığı yönünde itiraz edilmediğinden, bilirkişi raporunda internet sitesinin davalı tarafa aidiyeti kesinleştiğinden davalı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf sebebinin reddi gerekmiştir. 3-Bilişim uzmanı bilirkişinin raporunda; web sitesinin davalı/müvekkilin kullanımında olmadığı ve aktif olmadığı (yani bu web sitesi üzerinden e ticaret vb. işlem yapmanın mümkün olmadığı), bu alan adının kullanılmadığı, bu nedenle üzerinde inceleme yapma imkânı olmadığını tespit ettiği, rapora davacının itiraz etmediği ve teknik raporun kesinleştiği, buna rağmen mahkemenin Meslek, Mali Müşavir ve Hukukçu bilirkişinin kök raporda değinmedikleri hususu, ek raporda markasal kullanım olabileceği şeklindeki soyut değerlendirmelerini itirazlarına rağmen esas almasının yasaya, usule ve dosya içeriğine aykırı olduğu istinaf sebebi olarak ileri sürülmüştür. Davacı tarafça, marka hakkına tecavüzün tespit edilerek terkinine karar verilmesine rağmen kısmi değişiklik yapılarak internet sitesinde tecavüze devam ettiği ve bu hususun Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesi'nce tespit edilerek cezalandırıldığından bahisle tazminat talebinde bulunmuş olup, bilirkişi raporları ile marka terkinine ilişkin kararın kesinleştiği 21.05.2004 tarihinden sonra internet sitesinin geçmiş tarihli kayıtları üzerinde yapılan incelemede 27 Mayıs 2014, 23 Eylül 2014, 1 Mayıs 2013 ile 23 Eylül 2014 tarihleri arasında yer alan tüm www...com internet sitesi geçmiş kayıtlarında “...” ibaresinin yer aldığı ayrıca bu kayıtlardan bazılarında ... seklinde logo kullanımının bulunduğu tespit edildiğinden, incelemenin yapıldığı 13.3.2016 tarihi itibariyle dava konusu internet sitesinde markasal kullanıma rastlanmadığı ve halen aktif olmadığına ilişkin rapora davacı tarafça itiraz edilmemesi, davacının 23/09/2014 tarihine kadar gerçekleşen kullanımdan dolayı tazminat talep etmesine engel olmayacağından, davalı vekilinin istinaf sebebinin yerinde olmadığından reddine karar verilmiştir. 4-Davacının temel faaliyet alanı ve faaliyet gösterdiği coğrafya hakkında Bakırköy 1. Fikri Ve Sınai Haklar Mahkemesinin 2011/403 E. 2013/261 Kr. sayılı dosyasındaki bilirkişi raporundaki; “Davacı firmanın ağırlıklı olarak av tüfeği imalatı yaptığı, diğer silah türlerine yönelik bir üretiminin olmadığı, sadece ihracata yönelik faaliyet yaptığı, iç piyasaya yönelik ticari faaliyetinin olmadığına" ilişkin tespit karşısında davacının iç piyasada bilinen bir marka olmadığının açık olduğu, davacı markası tanınmış marka olmadığından ekonomik değerinin de bulunmadığı istinaf sebebi olarak ileri sürülmüştür. Davacı markasının tazminata konu dönem itibariyle yurt içi satışları 5.509.293,25 TL, yurt dışı satışları 12.957.019,03 TL olarak tespit edilmiş olup, davacnın sadece ihracata yönelik faaliyet yaptığı, iç piyasaya yönelik ticari faaliyetinin olmadığına ilişkin tespit karşısında davacının iç piyasada bilinen bir marka olmadığının açık olduğu, tanınmış marka olmadığından ekonomik değerinin de bulunmadığına, ilişkin istinaf sebebinin yerinde olmadığından reddine karar verilmesi gerekmiştir. 5-Davacı vekilinin dilekçesinde “müvekkilinin oluşturduğu tasarımları davalının taklit edip, ürettirdiğini iddia etmesine rağmen” bilirkişi incelemelerinde buna ilişkin herhangi bir somut bir husus tespit edilmediğinden, davacının kötü niyetli olarak talepte bulunduğu ortaya çıktığı iddia edilmiştir. Dava dilekçesinin 8. paragrafında; Diğer yandan, önemle belirtelim ki; müvekkilimin büyük emek ve masraf harcayarak oluşturduğu tasarımları, davalının taklit etmek suretiyle üretmesi ürettirmesi ve satması MK. 2'de belirlenen objektif iyi niyet kaidelerine de aykırıdır. beyanının bulunduğu görülmüştür. Marka; resim yada harfle yapılan işaret, tasarım ise bir şeyin biçimini oluşturmaktır. Davacı tarafça kendisi tarafından tasarlanan markanın davalı tarafça haksız kullanıldığı iddia edilerek tazminat talep edilmiş olduğundan, dilekçede bu yönde bir beyanın bulunması, davacı tarafın kötü niyetli olduğunu göstermeyeceğinden, davalı tarafın istinaf sebebinin reddine karar verilmiştir. 6-Davacının dilekçesinin 6. bendinde “av tüfeği üretmek amacıyla kurulduğunu, Portekiz, Belçika ve ABD’ne bitmiş tüfek ve tüfek yedek parçaları imalatı yaptığını'' beyan ettiğinden, davacının, av tüfeği ve tüfek yedek parçaları üretimi ve satışı yaptığı, dosya içeriğindeki fatura ve kayıtlardan müvekkilinin 21.05.2014-28.11.2014 tarihleri arasındaki av tüfeği satış rakamının KDV dahil 130.108,50 TL olup, satışını yaptığı tüfeklerin kendi üretimi, markası veya davacının markası olmadığı, başka üretici firmaların tescilli markalı ürünleri olduğundan, müvekkilinin ticari faaliyetini sekteye uğratacak fahiş tazminat ve diğer talepleri içeren haksız ve hukuka aykırı davanın reddi gerektiği ileri sürülmüştür. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 11/06/2020 tarihli 2019/4663 Esas ve 2020/2810 Karar sayılı kararında aynı nitelikteki yerleşmiş Yargıtay kararlarında lisans bedelinin ne şekilde belirleneceği açık şekilde belirtilmiştir. Taraflar arasında düzenlenmiş lisans sözleşmesi olmadığı gibi, ticaret odası ya da meslek kuruluşlarından emsal sözleşme örnekleri bulunamamış, ticaret odasınca lisans bedelinin hesaplanmasında markaya ait ciroya yüzde olarak uygulanacak miktarın %15 olduğu belirtilmiş olup, mahkemece bildirilen oran üzerinden hesaplama yaptırılarak hakkaniyet ilkesine göre tazminat takdiri yapıldığından, paranın satın alma gücü, davacı tarafın ciro rakamları nazara alındığında fahiş olduğuna ilişkin istinaf sebebinin reddi gerekmiştir. Davacı vekilinin 3 numaralı, davalı vekilinin tüm (1-2-3-4-5-6 numaralı) istinaf sebeplerinin reddine, davacı vekilinin 1-2 ve 4 numaralı istinaf sebebinin kabulü ile gösterilen biçimde inceleme ve değerlendirme yapılmak üzere mahkeme kararının 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a/6. maddesi gereğince kaldırılmasına, dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1- Davalı vekilinin istinaf isteminin REDDİNE, 2- Davacı vekilinin istinaf isteminin kısmen KABULÜ ile, 3- Bakırköy 1. Fikri Ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 28/02/2017 tarih ve 2014/250 E. 2017/40 K. Sayılı Kararının 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a/6. maddesi gereğince KALDIRILMASINA, 4- Dosyanın, yukarıda gösterilen biçimde inceleme ve değerlendirme yapılmak üzere mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 5- İstinaf yasa yoluna başvuran davacı tarafından peşin olarak yatırılan 1.281,00 TL nispi istinaf karar ve ilam harcının talebi halinde kendisine İADESİNE, 6- Davalı vekilinin istinaf talebi reddedildiğinden, 492 Sayılı Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 5.124,00 TL nispi harçtan peşin alınan 1.289,00 TL'nin mahsubu ile bakiye 3.835,00 TL nispi istinaf karar ve ilam harcının davalı taraftan tahsili ile Hazineye GELİR KAYDEDİLMESİNE; 5- Dosya üzerinde inceleme yapılması sebebiyle vekalet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, 6- İstinaf yasa yoluna başvuran davalı ve davacı tarafından istinaf aşamasında yapılan giderlerin ilk derece mahkemesince verilecek nihai kararda dikkate alınmasına, 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a/6-362/(1)/g. maddesi gereğince dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda ve KESİN olmak üzere, oy birliğiyle karar verildi. 14/10/2021