T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
44. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F M A H K E M E S İ K A R A R I
DOSYA NO: 2020/422 Esas
KARAR NO: 2021/1233
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İstanbul 8. Asliye Ticaret Mahkemesi
TARİHİ: 20/02/2017
NUMARASI: 2015/24 E. 2017/77 K.
DAVANIN KONUSU: Alacak (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 01/11/2021
Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;
G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davalı yanca 30.11.2013 tarihinde düzenlenen filo kampanyasında 3 adet ... marka aracın müvekkili tarafından satın alındığını, satın alınan araçlardan ... plakalı, ... otomobilin kaput boyasında dökülme olduğunu, üretim hatası olup olmadığının, boya atmalarının aracın tamamında olup, yayılma yapıp yapmayacağının tespitinin yapılmasını, ayıp nedeniyle dava konusu aracın ayıpsız mislinin taraflarına iadesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; Davanın TTK 23. maddesindeki 2 ve 8 günlük sürede ayıp ihbarı yapılmadığından talebin zaman aşımına uğradığını, aracın teslim tarihinden itibaren 6 ay sonra kaput boyasında dökülme olması sebebiyle müvekkili şirketle hiçbir ilgisi bulunmayan dava dışı ...Ltd.Şti'ye başvuru yapıldığı ve sonuç alınamadığının iddia edildiğini, davacının usulüne uygun ayıp ihbarında bulunmadığını, aracın satın alındıktan sonra davacı tarafından uzun süre kullanıldığını ve sonrasında ayıbın tespit edildiğini, ancak teslimden sonraki süreçte araçta herhangi bir kazanın meydana gelip gelmediği, ayıbın sonradan oluşup oluşmadığı yada araç üzerinde herhangi bir boyama, tamir işleminin yapılıp yapılmadığının bilinmediğini, araçtaki boya dökülmesi iddiasının aracın kullanım amacına aykırılık oluşturmadığını, değerini yada ondan beklenen faydayı ortadan kaldırmadığını veya azaltmadığını, aracın davacı tarafından kullanılmakta olup, araçtan kesintisiz olarak fayda sağlandığını belirterek, davanın zaman aşımı ve esastan reddini savunmuştur. Diğer davalı usule uygun tebligata rağmen cevap ve delil bildirmemiştir. İlk Derece Mahkemecesince;" Bilirkişi raporunda; aracın motor kaputunda her yerinde ve sağ arka kapı ile sol arka kapısında farklı noktalarda vernik soyulması olduğu, boya soyulmasının gizli ayıp olarak değerlendirilmesi gerektiğinin belirtildiği, değişik iş dosyasında alınan 09/09/2014 tarihli bilirkişi raporunda; dava konusu araçta boya kalkmasının mevcut olduğu ve araçta sonradan boyama yapılmadığı, boya katmanlarındaki uyumsuzluk nedeni ile meydana geldiğinin tespit edildiği, alınan bilirkişi raporunda, tespit dosyasındaki bilirkişi raporu ile aynı hususlar tespit edilerek, daha ayrıntılı olarak boya kalkmasının niteliği ve bulunduğu mahaller ile ortaya çıkan ayıbın niteliğinin tespitine yönelik olduğu anlaşıldığından, iki rapor arasında çelişki bulunmadığı, raporların gerekçeli oluşu nedeni ile yeniden inceleme talebinin reddedildiği, Davacının ayıpla ilgili davalı yetkili servisi ... şirketine müracat ettiği, sorunu gideremediği için Kocaeli ... Noterliği'nin 25.4.2014 tarih ve ... sayılı ihtarnamesi ile bildirimde bulunduğu anlaşılmıştır. Davalı Bakırköy ... Noterliğinin 13.8.2014 tarih ve ... sayılı ihtarnamesi sonrası davanın açıldığının anlaşıldığı, Davacı beyanlarından tamir hakkını kullandığı, tamir edilememesi nedeniyle değiştirme istediğinin anlaşıldığı, teknik incelemede açıklanan gerekçe ile ayıbın varlığı saptandığından satım sözleşmesinde ayıba bağlı bir hak olarak tanınmış olan "değiştirme'', semen tenzili veya fesih talebinin koşullarının gerçekleştiği, Yargıtay HGK. 2009/4-291 esas ve 2009/318 sayılı kararı nazara alındığında, aracın 30.11.2013 tarihinde satın alındığı, zaman aşımı süresi içinde ihbar yapıldığının anlaşıldığı, Türk Ticaret Kanunu 23/e bendinin gizli ayıp durumunda BK'nun 223/2 maddesinin uygulanacağını bildirdiği, BK 223/2 maddesi gereği ve Yargıtay uygulamaları ile gizli ayıp durumunda dürüstlük kuralına uygun olarak en kısa sürede bildirim yapılması gerektiği, davacının aracın ayıbı ile ilgili 25.5.2014 tarihinde yetkili servise başvuru sonrası ayıbın giderilmemesi üzerine 25.6.2014 tarihinde ihtarname gönderdiği anlaşıldığından, arada geçen sürenin makul süre olduğu kanaati ile ayıp ihbarının TTK 23 ve BK 223. maddeleri gereğince dürüstlük kuralına uygun süre içinde yapıldığı kanaatine varıldığı, Bilirkişi raporları ile; dava konusu araçta boya kalkmasının mevcut olduğu ve araçta sonradan boyama yapılmadığı, aracın motor kaputunda, her yerinde ve sağ arka kapı ile sol arka kapısında farklı noktalarda vernik soyulması olduğu, meydana gelen ayıbın niteliği itibariyle katlanılamaz durumda olduğu, aracın birden çok noktasında oluşan boya kalkmasının, aracın kullanımı ve ekonomik değerinde yüksek oranda kayba neden olduğu anlaşıldığından, davacının aracın ayıpsız benzeri ile değiştirilmesi talebinin kabulüne," karar verilmiştir. Davalı ... vekili istinaf dilekçesi ile; 1-Müvekkili Şirketin söz konusu satış sözleşmesinde taraf olmadığını, ayıpsız misliyle değişim talebinin ithalatçıya yöneltilebilmesinin yalnızca Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun gereği tüketicilere tanınmış bir hak olduğunu, uyuşmazlık ticari nitelikte olduğundan, ticari davaya Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun hükümlerinin uygulanamayacağını, mahkeme kararında atıf yapılan Yargıtay ilamının da tüketici uyuşmazlığına ilişkin olduğunu, misliyle değişimden müvekkilinin de müteselsilen sorumlu tutulmasının hukuka aykırı olduğunu, 2-Davanın taraflarının tacir sıfatını haiz olmalarından ötürü TTK hükümlerinin uygulanması gerektiğini, ticari satış sözleşmelerine ilişkin TTK m. 23/c bendi ve malın gizli ayıp olduğu iddia edildiğinden, uygulanması gereken TBK m. 223/2 deki düzenlemesi uyarınca, davacı tarafın aracında gizli ayıp bulunduğunu 25.05.2014 tarihli iş emri ile öğrenmiş ise durumu derhal bu tarihte satıcıya bildirmesi gerekirken, Kocaeli 5. Noterliği'nin 25.06.2014 tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarnamesini keşide ettiğini, basiretli davranma borcu olan tacir davacının ayıbı öğrenmesinin ardından bir aylık süre boyunca sessiz kalmasının TBK m. 223/2 hükmü uyarınca aracın "ayıpla birlikte kabul edilmiş" sayılması anlamına geldiğini, 3-14.06.2016 tanzim tarihli bilirkişi raporunda; "Davacı ... Ltd. Şti'nin talebinde haklı olduğuna temel teşkil eden,..." şeklindeki ifadenin, HMK m. 279/4'teki: "Bilirkişi, raporunda ve sözlü açıklamaları sırasında, hukuki değerlendirmelerde bulunamaz." hükmüne aykırı olduğunu, mahkemenin 02.05.2016 tarihli ara kararında bilirkişinin görev alanını belirleyen "ayıp ihbarı olup olmadığı hususlarının değerlendirilerek" ifadesinin raporda göz ardı edildiğini, bu yönüyle eksik inceleme teşkil eden bilirkişi raporunun hükme esas alınmasının hukuka aykırı olduğunu, 4- İlk bilirkişi raporunda, "Aracın 2013 model ve yaptığı kilometrede göz önüne alındığında aracın motor kaputu üzerinde meydana gelen yaklaşık 7x3 cm. ebadındaki boya dökülmesinin alışılmış bir durum olmadığı ve boya katmanları arasında bir uyumsuzluğun mevcut olduğu, motor kaputu üzerine dışarıdan bir taş darbesi gelse dahi katmanlar arası yapışmanın optimum sağlanmış olması ve dış tabakanın alt tabakadan ayrılmamış olması gerekmekteyken tespit tarihi itibariyle ayrılmış olduğu " tespit edildiği halde, 14.06.2016 tanzim tarihli raporunun 3 ve 4 numaralı sayfalarında;"...Orjinal fabrika çıkışı boya yapılı her marka otomobillerde araçların farklı bölgelerinde bu türden vernik soyulması zaman zaman meydana gelebilmektedir." "Araçta oluşan kaportadaki görünümün vernik soyulması olduğunu tespit ettim. Vernik kusurlu olabilir veya uygulamada doğan hatalardan bu tür vernik atması sonuçları ile karşılaşılır. Bu sorun Piyasada kaporta boya işlerini yapan ve ya otomotiv üreticisi marka çevrelerinin karşılaştığı bir durumdur. Bu durum ilk kez ... plakalı araçta rastladığımız sorun değildir." "Bu tür soyulmalar çeşitli zamanlarda tüm markalarda rastlanan bir durumdur..." tespiti yapıldığından, iki bilirkişi raporu arasında boya dökülmelerinin alışılmış bir durum olup olmadığı noktasında görüş ayrılığı olduğunu, çelişki giderilmeden hüküm tesis edilmesinin hukuka aykırı olduğunu, 5-Yargıtay'ın yerleşik içtihatları uyarınca araçtaki ayıbı tespit ettirmek için davacı tarafından delil tespiti marifetiyle alınan bilirkişi raporuna itiraz edildiğinden mezkur raporun hükme esas alınamayacağını, (Yargıtay 13. Hukuk Dairesi'nin 26.02.2014 tarih ve 2013/28073 E., 2014/5310 K. Sayılı kararı ve 22.12.2014 tarihli 2014/39519 E., 2014/41104 K. Sayılı kararları) yokluklarında yapılan delil tespiti neticesinde tanzim edilen bilirkişi raporuna itiraz etmelerine rağmen, mahkemenin raporu hükmüne esas aldığından yasaya aykırı olduğunu, 6-Delil tespiti dosyasında ve mahkeme dosyasında rapor alınan bilirkişilerin makine mühendisi olduğunu, Yargıtay 13. Hukuk Dairesi'nin 12.02.2013 T., 2012/23356 E. ve 2013/3184 K. sayılı ilamında belirtildiği üzere, uyuşmazlığın boya ve verniğe ilişkin olması nedeniyle bir kimya mühendisinin de bilirkişi heyetinde yer alması gerektiğini, Yargıtay 13. Hukuk Dairesi'nin 12.06.2014 tarih ve 2014/2458 E., 2014/18889 K. Sayılı ve 10.12.2014 tarih ve 2014/16729 E., 2014/39436 K. Sayılı kararı ile Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi 21.07.2017 T., 2017/391 E. ve 2017/403 K. sayılı ilamı uyarınca bilirkişi heyetinin üniversitelerin otomotiv kürsülerinden seçilmesi gerekirken makine mühendisinden rapor alınmasının hukuka aykırı olduğunu, izah edilen nedenler ve resen göz önüne alınacak sebeplerle; İstanbul 8. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2015/24E., 2017/77K. sayılı ilamının istinaf incelemesi ile bozulmasını, davanın reddini, bu talebin kabul edilmemesi halinde ayıp oranında bedel indirimi kararı verilmesini talep etmiştir. Davalı ... vekili istinaf dilekçesi ile; 1- Davalı müvekkilince düzenlenen filo kampanyası neticesinde, 30/11/2013 tarihinde davacı tarafından satın alınan, merkez tarafından yapılan kontrollerle hasarsız olarak fabrika çıkışı yapılmış, 0 km ... marka otomobilin kaput boyasında dökülme olduğu iddiasıyla huzurda açılan davada, davacı şirketin aracı 31.11.2013 tarihinde satın aldığını ve basiretli davranma yükümlülüğü kapsamında TTK madde 23/c bendine göre yasal süresi içinde (8 gün) araçta ayıp incelemesi veya ayıba dair ihbarda bulunması gerektiğini, satın alma tarihi (31.11.2013) göz önüne alındığında yapılan ihbarın yasal süresi içinde olmadığını, ayıba karşı sorumluluğun şartlarından olan ihbar yükümlülüğünün yerine getirilmemiş olmasına rağmen, davanın kabulüne karar verilmesinin haksız ve hukuka aykırı olduğunu, 2- Davacının 25.05.2014 tarihinde söz konusu boya atmasını öğrendiğini, gizli ayıp iddiası karşısında, TTK m.23/1 c bendinin “…diğer durumlarda, Türk Borçlar Kanununun 223 üncü maddesinin ikinci fıkrası uygulanır” atfı ve TBK m.223/2 gereğince “…Alıcı gözden geçirmeyi ve bildirimde bulunmayı ihmal ederse, satılanı kabul etmiş sayılır.” düzenlemeleri uyarınca gözden geçirme yükümlülüğünü ve derhal bildirimde bulunmayı ihmal eden davacının satılanı kabul etmiş sayılması gerekmekte iken bu husus yerel mahkeme tarafından gözardı edilerek, hukuka aykırı hüküm kurulduğunu, 3- Davacının bildirim yükümlülüğünü hiçbir yasal süre içinde yerine getirmediğini, (Yargıtay 19. Hukuk Dairesi 2013/18542 Esas ve 2014/1150 Karar) numaralı kararda da değinildiği üzere Yerel mahkemenin bu hususu değerlendirmeden hüküm kurmuş olmasının haksız ve hukuka aykırı olduğundan bozmayı gerektirdiğini, 4-Dava konusu aracın, merkez tarafından tüm kontrollerden geçtikten sonra satışa hazır halde ve 0 km, hukuki anlamda ayıpsız olarak alıcıya teslim edildiğini, aracın davacı tarafından uzunca bir süre (6 ay kadar) fiilen kullanıldığını ve sonrasında ayıbın tespit edildiğinin beyan edildiğini, ancak teslimden sonraki süreçte araçta herhangi bir kazanın meydana gelip gelmediği, ayıbın sonradan oluşup oluşmadığı yada araç üzerinde herhangi bir boyama, tamir vs. işleminin yapılıp yapılmadığının bildirilmediğini, inceleme yapan bilirkişi tarafından da bu hususlarda bir araştırma yapılmadığını ve mahkemede açıklığa kavuşturulmadığından, eksik inceleme ile karar verildiğinden hukuka aykırı olduğunu, 5- TBK m.219 kapsamında tanımlanan şekliyle ayıptan sorumluluk olabilmesi için gerekli ola, araçtaki boya dökülmesi ayıbının, aracın kullanım amacına aykırı bir durum oluşturmadığını, değerini ya da alıcının ondan beklediği faydayı ortadan kaldırmadığını yada azaltmadığını, davacının halen araçtan kesintisiz fayda sağladığından, sorumluluk koşullarının oluşmadığını, 6-Bilirkişi raporunda, söz konusu boya dökülmesinin vernik soyulmasından ileri geldiği ve bunun gizli ayıp olduğu kanaatinin bildirildiğini, vernik soyulmalarının; kullanılan boyanın, kurutma süresinin veya derecesinde hatanın, kullanılan verniğin kusurlu olmasının veya uygulamada kullanılan cihazlarda oluşan sorunların veya cihaz bakım kontrol eksikliğinin bu gizli ayıbın üretim sebeplerinden olduğu şeklinde varsayımsal bir açıklama ve kullanıcının teslim tarihinden itibaren aracı altı ay boyunca kullandığı göz önünde bulundurulmadan, söz konusu iddianın kullanıcı hatasından veya kullanım sonucu oluşabilecek bir durum olup olmadığı araştırılmadan eksik inceleme yapıldığını, varsayıma dayalı tespitler içeren eksik bilirkişi raporunun hükme esas alınmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, (Yargıtay 19. Hukuk Dairesi 2014/11 E. 2014/2795 K. ve Yargıtay 13. Hukuk Dairesi 2012/23795 E. , 2013/1373 K. ) 7-Üretimden kaynaklanan bir ayıp söz konusu ise, müvekkili şirketin araçların üretim aşamasında yer almadığından, sadece satıcı konumunda olduğundan söz konusu ayıptan sorumlu tutulmasının haksız ve hukuka aykırı olduğunu, izah edilen ve resen dikkate alınacak nedenler doğrultusunda yerel mahkemenin hukuka aykırı olarak tesis ettiği kararının kaldırılarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. İnceleme 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK)355. Maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Davacı tarafın talebi; davalı tarafın 30.11.2013 tarihli filo kampanyasında satın alınan araçlardan ... plakalı, ... otomobilin kaput boyasındaki dökülmenin üretim hatası ve gizli ayıp olması nedeniyle, aracın ayıpsız mislinin taraflarına verilmesine ilişkindir. Mahkemece; bilirkişi raporlarında; dava konusu araçta boya kalkmasının mevcut olduğu ve araçta sonradan boyama yapılmadığı, aracın farklı noktalarında vernik soyulması olduğu, meydana gelen ayıbın niteliği itibariyle gizli ayıp niteliğinde olduğu ve katlanılamaz durumda olduğu, aracın birden çok noktasında oluşan boya kalkmasının, aracın kullanımı ve ekonomik değerinde yüksek oranda kayba neden olduğu, ayıp ihbarının TTK 23, ve BK 223 maddeleri gereğince dürüstlük kuralına uygun süre içinde yapıldığı anlaşıldığından, davacının aracın ayıpsız benzeri ile değiştirilmesi talebinin kabulüne karar verilmiştir. TBK 212. maddesinde, satıcının temerrüdü halinde, borçlunun temerrüdüne ilişkin hükümler uygulanır. TBK 112. maddesinde, borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu kendisine hiçbir kusur yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe alacaklının bundan doğan zararlarını gidermekle yükümlüdür. TBK 219. maddesinde, satıcı alıcıya karşı herhangi bir surette bildirdiği niteliklerin satılanda bulunmaması sebebiyle sorumlu olduğu gibi, nitelik veya niteliği etkileyen niceliğine aykırı olan, kullanım amacı bakımından değerini veya alıcının ondan beklediği faydaları ortadan kaldıran veya önemli ölçüde azaltan maddi, hukuki yada ekonomik ayıpların bulunmasından da sorumludur. TBK 223/1.maddesinde alıcı, devraldığı satılanın durumunu işlerin olağan akışına göre imkan bulur bulmaz gözden geçirmek ve satılanda satıcının sorumluluğunu gerektiren bir durum görür ise bunu uygun bir süre içinde bildirmekle yükümlüdür, TBK 227. maddesinde, satıcının, satılanın ayıplarından sorumlu olduğu hallerde alıcı; satılanı geri vermeye hazır olduğunu bildirerek sözleşmeden dönme, satılanı alıkoyup ayıp oranında satış bedelinde indirim isteme, aşırı bir masrafı gerektirmediği takdirde, bütün masrafları satıcıya ait olmak üzere satılanın ücretsiz onarılmasını isteme, imkân varsa, satılanın ayıpsız bir benzeri ile değiştirilmesini isteme seçimlik hakları yanında genel hükümlere göre tazminat talep etme hakkı vardır. Alıcının sözleşmeden dönme hakkını kullanması halinde, durum bunu haklı göstermiyorsa hakim, satılanın onarılmasına veya satış bedelinden indirilmesine karar verebilir. Satılanın değerindeki eksiklik satış bedeline çok yakın ise, alıcı, ancak sözleşmeden dönme ve satılanın ayıpsız benzeriyle değiştirilmesini talep edebilir. TTK 23/1-c maddesinde, malın ayıplı olduğu teslim sırasında açıkça belli ise alıcı iki gün içinde durumu satıcıya ihbar etmelidir. Açıkça belli değil ise alıcı malı teslim aldıktan sonra 8 gün içinde incelemek veya incelettirmekle ve bu inceleme sonucunda malın ayıplı olduğu ortaya çıkarsa, haklarını korumak için durumu bu süre içinde satıcıya ihbarla yükümlüdür. Diğer durumlarda TBK 223.maddesinin ikinci fıkrası uygulanır. TBK 223/2.maddesinde, alıcı, gözden geçirmeyi ve bildirimde bulunmayı ihmal ederse satılanı kabul etmiş sayılır. Ancak satılanda olağan bir gözden geçirmeyle ortaya çıkarılamayacak bir ayıp bulunması halinde, bu hüküm uygulanmaz. Bu tür bir ayıbın bulunduğu sonradan anlaşılırsa, hemen satıcıya bildirilmelidir, bildirilmezse satılan bu ayıpla birlikte kabul edilmiş sayılır. düzenlemeleri mevcuttur. Davalı ... vekilinin istinaf sebepleri yönünden; 1-Dosya içerisinde mevcut 04/12/2013 tarih ve ... seri numaralı irsaliyeli fatura ile davalı ... tarafından, diğer davalı ...'nin ... seri numaralı 03/012/2013 tarihli konsiye irsaliyesine istinaden kesildiği belirtilmek suretiyle fatura düzenlendiği belirtilerek satıldığı tespit edilmiştir. Davalı ...'nin ithalatçı, diğer davalının ise ...'nin satışa yetkili satıcı firması olduğu konusunda ihtilaf yoktur. Davacı tarafın üretim hatasından kaynaklı gizli ayıp sebebiyle misliyle değişim talebi olduğundan ve davalı ... davalı ...'nden aldığı yetkiye dayanarak, faturaya bu hususu yazmak suretiyle sattığından TBK 219. maddesinde, satıcı alıcıya karşı herhangi bir surette bildirdiği niteliklerin satılanda bulunmaması sebebiyle sorumlu olduğu gibi, nitelik veya niteliği etkileyen niceliğine aykırı olan, kullanım amacı bakımından değerini veya alıcının ondan beklediği faydaları ortadan kaldıran veya önemli ölçüde azaltan maddi, hukuki yada ekonomik ayıpların bulunmasından da sorumludur hükmü uyarınca davalı ... diğer davalı ...ile birlikte alıcıya karşı ayıptan sorumlu olduğundan, davalı vekilinin ithalatçı firma olduklarından bahisle ayıptan sorumlu olmadıklarına ilişkin istinaf sebebinin yerinde olmadığından reddine karar verilmesi gerekmiştir. 2-Davacı tarafın satın aldığı araçta dava konusu ayıp oluştuğunda ... Yetkili Bayii ... Mah. ... caddesi no:... İzmit /Kocaeli adresinde bulunan ...'e 26/05/2014 tarihinde “ kaputta boya atması var” şikayeti ile başvurduğu, müşterinin şikayetiyle ilgili form no:... olan iş emri açıldığı, yetkililer tarafından müşteri beyanına göre: ön kaputta boya atması var kaydının düşüldüğü sabit olup, yetkili servis hizmetlerinin yetersiz olduğu belirtilerek Kocaeli ... Noterliği'nin 25.06.2014 tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarnamesini keşide ettiği dosya kapsamı ile tespit edilmiştir. Tarafların tacir olması sebebiyle Türk Ticaret Kanunu’nun 23/1-c maddesi uyarınca satış sırasında açıkça belli olan ayıplarda iki gün içinde, muayene ile ortaya çıkan ayıplarda teslim alındıktan sonra 8 gün içinde incelenerek veya inceletilerek aynı süre içinde satıcıya bildirilmesi zorunlu olup gizli ayıp halinde, TBK 223. maddesinin uygulanacağı yasa gereğidir.Bilirkişi raporu ile araçtaki ayıbın kullanma ile ortaya gizli ayıp olduğu sübuta erdiğinden ihbar için TBK 223.maddesinin uygulanması gerekmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin yerleşmiş kararlarında kabul edildiği üzere ayıp ihbarının yapılması şekle tabi değildir, her türlü delille kanıtlanabilir. Aracın, 04/12/2013 tarih ve ... seri numaralı fatura ile satın alındığı, ... Yetkili Bayii ... Mah. ... caddesi no:... İzmit Kocaeli adresinde bulunan ...'e 26/05/2014 tarihinde “ kaputta boya atması var” problemi ile başvuran müşterinin şikayetiyle ilgili iş emri açıldığı ve form no:... olan formun üzerine yetkililer tarafından müşteri beyanına göre : ön kaputta boya atması var denilmekte olup, “Garanti kapsamında onarılmasını müşteri kabul etmemiştir.” notu yazıldığını dosyada bulunan mevcut belgede görülmektedir. ... davalı ...'nin servis ve onarım hizmeti veren yetkili servisi olduğundan, davacı tarafça aracın arıza bildirimi ile servise götürüldüğü 26 /05/2014 tarihli iş emri ile sabit olup, davalı tarafça da onarılması gerektiği tespit edildiğinden, yerleşmiş Yargıtay uygulamaları uyarınca arıza bildirimi ayıp ihbarı niteliğinde olduğundan, arıza bildirimi ile ayıp ihbarının süresinde yapıldığı sübuta erdiğinden, TBK 223/2 maddesinin uygulanabilmesi için süresinde yapılmış usulüne uygun ayıp ihbarının bulunmaması gerekip, davalı tarafın süresinde ayıp ihbarı yapılmadığı ve TBK 223/2 maddesi gereğince mevcut hali ile kabul etmiş sayılması gerektiğine dair istinaf sebebi yerinde olmadığından reddine karar verilmiştir. 3-Mahkemece 02/05/2016 tarihli oturumda; Kocaeli 1. Asliye Hukuk 2014/32 Değişik İş sayılı dosya içerisindeki belgeler dava konusu aracın niteliği, diğer belgeler dikkate alınarak ayıp mevcut olup olmadığı ayıbın gizli ayıp olup olmadığı ayıp ihbarı olup olmadığı hususlarının değerlendirilerek taraflar arasındaki uyuşmazlığın varsa faiz başlangıç tarihinin tespiti için resen seçilen bilirkişi ...'a dosyanın tevdine, karar verilmiş ve alınan 14/06/2016 tarihli bilirkişi raporunun sonuç ve kanaat bölümünde; " tarafların tacir olması sebebiyle olayda uygulama yeri olmayan 6502 sayılı Tüketicinin Korunmasına İlişkin Yasaya atıf yaparak Yasal Durum açıklamamda mevcut Borçlar Kanunu 49. maddesine göre -,Davacı ... LTD.ŞTİ.“nin talebinde haklı olduğuna temel teşkil eden, yukarıda yer alan aa), ab), ac), ad) de belirtilen yasal dayanakların mevcut olduğuna" şeklinde görüş bildirildiği tespit edilmiştir. HMK 279/4 maddesinde bilirkişinin raporunda ve sözlü açıklamaları sırasında, hukuki değerlendirmede bulunamayacağı, HMK 282. maddesinde hakimin bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendireceği düzenlenmiştir. Bilirkişi raporunun sonuç ve kanaat bölümünde davacının "talebinde haklı olduğuna temel teşkil eden" sözleri ile davada mahkeme hakiminin yerine geçerek hukuki değerlendirme yaptığı tespit edilmiş ise de; mahkeme hakimince rapor diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirileceğinden, sonuca etkili olmadığından bu yöne ilişkin istinaf sebebinin reddine karar verilmesi gerekmiştir. Dava konusu ihtilafta ayıp ihbarının varlığının tespiti hukuk bilgisi ile tespit edilecek hususlardan olup, HMK 266/1.maddesinin ikinci cümlesi uyarınca hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamayacağından, bu konuda rapor verilmediğinden raporun eksik olduğuna ilişkin istinaf sebebinin de reddi gerekmiştir. 4- İlk bilirkişi raporunda, "Aracın 2013 model ve yaptığı kilometrede göz önüne alındığında aracın motor kaputu üzerinde meydana gelen yaklaşık 7x3 cm. ebadındaki boya dökülmesinin alışılmış bir durum olmadığı ve boya katmanları arasında bir uyumsuzluğun mevcut olduğu, motor kaputu üzerine dışarıdan bir taş darbesi gelse dahi katmanlar arası yapışmanın optimum sağlanmış olması ve dış tabakanın alt tabakadan ayrılmamış olması gerekmekteyken tespit tarihi itibariyle ayrılmış olduğu " tespit edilmiş, 14.06.2016 tanzim tarihli raporunun 3 ve 4 numaralı sayfalarında ise;"...Orjinal fabrika çıkışı boya yapılı her marka otomobillerde araçların farklı bölgelerinde bu türden vernik soyulması zaman zaman meydana gelebilmektedir." "Araçta oluşan kaportadaki görünümün vernik soyulması olduğunu tespit ettim. Vernik kusurlu olabilir veya uygulamada doğan hatalardan bu tür vernik atması sonuçları ile karşılaşılır. Bu sorun Piyasada kaporta boya işlerini yapan ve ya otomotiv üreticisi marka çevrelerinin karşılaştığı bir durumdur. Bu durum ilk kez ... plakalı araçta rastladığımız sorun değildir." "Bu tür soyulmalar çeşitli zamanlarda tüm markalarda rastlanan bir durumdur..." tespitinin yapıldığını, iki bilirkişi raporu arasında boya dökülmelerinin alışılmış bir durum olup olmadığı noktasında görüş ayrılığı olduğu, çelişki giderilmeden hüküm tesis edildiği tespit edilmiş olup, yerleşmiş Yargıtay uygulamaları uyarınca raporlar arsındaki aykırılık giderilmeden karar verilmeyeceğinden, raporlar arasındaki aykırılık giderilmeden karar verilmesi sebebiyle kararın hukuka aykırı olduğuna ilişkin istinaf sebebinin kabulü gerekmiştir. 5-Mahkemenin yargılama sırasında 14/06/2016 tarihli rapor aldığı, sadece tespit raporu ile karar vermediği ve gerekçesinde: Davalı vekili değişik iş sayılı dosya ile yapılan 9.9.2014 tarihli bilirkişi incelemesi ile farklılık olduğu iddiası ile yeniden inceleme talep etmişse de , 9.9.2014 tarihli bilirkişi ... raporu ile çelişki bulunmadığı anlaşılmıştır. Bilirkişi ... raporunda dava konusu araçta boya kalkmasının mevcut olduğu ve araçta sonradan boyama yapılmadığı, boya katmanlarındaki uyumsuzluk nedeni ile meydana geldiğini tespit ettiği anlaşılmıştır. Mahkememizce yapılan bilirkişi değerlendirmesi de ilk bilirkişi raporu ile aynı hususları tespit etmiş, rapor daha ayrıntılı yazılarak boya kalkmasının niteliği ve bulunduğu mahallerle ortaya çıkan ayıbın gizli ayıp olup olmadığını tespite yönelik olduğu anlaşılmıştır. Bu nedenle iki rapor arasında çelişki olmadığı, raporların gerekçeli oluşu nedeni ile yeniden inceleme talebi red edilmiştir şeklindeki tespiti ile her iki raporun birbirini doğruladığını vurguladığı tespit edilmiştir. 6100 Sayılı HMK'nın 400. maddesindeki; "Taraflardan her biri, görülmekte olan bir davada henüz inceleme sırası gelmemiş yahut ileride açacağı davada ileri süreceği bir vakıanın tespiti amacıyla keşif yapılması, bilirkişi incelemesi yaptırılması yada tanık ifadelerinin alınmasını talep edebilir, ve HMK 403. maddesindeki; "Talep sahibinin haklarının korunması bakımından zorunluluk bulunan hallerde, karşı tarafa tebligat yapılmaksızın delil tespiti yapılabilir." düzenlemeleri karşısında, davacı tarafın davalının yokluğunda tespit yaptırması ve tespit raporunun dosyaya alınmasında hukuka aykırılık bulunmadığından, davalı vekilinin dayanak yaptığı Yargıtay 13. Hukuk Dairesi'nin 26.02.2014 tarih ve 2013/28073 E., 2014/5310 K. Sayılı kararı ve 22.12.2014 tarihli 2014/39519 E., 2014/41104 K. Sayılı kararlarında davalı tarafın gıyabında yapılan ve itiraza uğrayan tespit raporu dışında mahkemece yargılama sırasında rapor alınmaksızın, tespit raporuna dayanılarak karar verildiğinden, dava dosyasında uygulanması mümkün olmadığından, davalı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf sebebinin reddine karar verilmiştir. 6-Delil tespiti dosyasındaki bilirkişi ile mahkemece rapor alınan bilirkişi makine mühendisidir. HMK 266.maddesinde; çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verileceği belirtildiğinden, mahkemece atanacak bilirkişinin görüş alınacak alanda uzman olması zorunludur. Ayıp boya ve verniğe ilişkin olduğundan, bu işlerden anlayan kimya mühendisi veya otomotiv üretim sektöründe kaporta - boya imalatı konusunda bilgi sahibi olması zorunlu olup, mahkemece makine mühendisinden rapor alınması amaca hizmet etmediğinden usul aykırı olmakla davacı vekilinin heyete bu işlerden anlayan bilirkişinin katılması gerektiğine ilişkin istinaf sebebi yerinde olmakla kabulüne karar verilmiştir. Davalı ... vekilinin istinaf talepleri yönünden; 1-Davacı tarafın satın aldığı araçta dava konusu ayıp oluştuğunda, ... Yetkili Bayii ... Mah. ... caddesi no:... İzmit /Kocaeli adresinde bulunan ...'e 26/05/2014 tarihinde “ kaputta boya atması var” şikayeti ile başvurduğu, müşterinin şikayetiyle ilgili form no:... olan iş emri açıldığı, yetkililer tarafından müşteri beyanına göre: ön kaputta boya atması var kaydının düşüldüğü sabit olup, yetkili servis hizmetlerinin yetersiz olduğu belirtilerek Kocaeli ... Noterliği'nin 25.06.2014 tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarnamesini keşide ettiği dosya kapsamı ile tespit edilmiştir. Tarafların tacir olması sebebiyle Türk Ticaret Kanunu’nun 23/1-c maddesi uyarınca satış sırasında açıkça belli olan ayıplarda iki gün içinde, muayene ile ortaya çıkan ayıplarda teslim alındıktan sonra 8 gün içinde incelenerek veya inceletilerek aynı süre içinde satıcıya bildirilmesi zorunlu olup gizli ayıp halinde, TBK 223. maddesinin uygulanacağı yasa gereğidir. Bilirkişi raporu ile araçtaki ayıbın kullanma ile ortaya gizli ayıp olduğu sübuta erdiğinden ihbar için TBK 223.maddesinin uygulanması gerekmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin yerleşmiş kararlarında kabul edildiği üzere ayıp ihbarının yapılması şekle tabi değildir, her türlü delille kanıtlanabilir. Aracın, 04/12/2013 tarih ve ... seri numaralı fatura ile satın alındığı, ... Yetkili Bayii ... Mah. ... caddesi no:... İzmit Kocaeli adresinde bulunan ...'e 26/05/2014 tarihinde “ kaputta boya atması var” problemi ile başvuran müşterinin şikayetiyle ilgili iş emri açıldığı ve form no:... olan formun üzerine yetkililer tarafından müşteri beyanına göre : ön kaputta boya atması var denilmekte olup, “Garanti kapsamında onarılmasını müşteri kabul etmemiştir.” notu yazıldığını dosyada bulunan mevcut belgede görülmektedir. ... davalı ...'nin servis ve onarım hizmeti veren yetkili servisi olduğundan, davacı tarafça aracın arıza bildirimi ile servise götürüldüğü 26 /05/2014 tarihli iş emri ile sabit olup, davalı tarafça da onarılması gerektiği tespit edildiğinden, yerleşmiş Yargıtay uygulamaları uyarınca arıza bildirimi ayıp ihbarı niteliğinde olduğundan, arıza bildirimi ile ayıp ihbarının süresinde yapıldığı sübuta erdiğinden, davalı tarafın süresinde ayıp ihbarı yapılmadığından davanın usulden reddi gerektiğine ilişkin istinaf sebebi yerinde olmadığından reddine karar verilmiştir. 2- ... davalı ...Ş.'nin servis ve onarım hizmeti veren yetkili servisi olduğundan, davacı tarafça aracın arıza bildirimi ile servise götürüldüğü 26 /05/2014 tarihli iş emri ile sabit olup, davalı tarafça da onarılması gerektiği tespit edildiğinden, yerleşmiş Yargıtay uygulamaları uyarınca; arıza bildirimi ayıp ihbarı niteliğinde olduğundan, arıza bildirimi ile ayıp ihbarının süresinde yapıldığı sübuta erdiğinden, süresinde ihbar yapılması halinde TBK 223/2 maddesinin uygulanması mümkün olmadığından, davalı vekilinin süresinde ihbar yapılmadığından, aracı mevcut hali ile kabul etmiş sayılacağından bu hususun mahkemece göz ardı edilmesinin yasaya aykırı olduğuna ilişkin istinaf sebebinin reddine karar verilmesi gerekmiştir. 3- Mahkemece; "Türk ticaret kanunu 23/e bendi gizli ayıp durumunda Borçlar kanunu 223/2 maddesi uygulanacağını bildirmektedir. BK 223/2 maddesi gereği ve yargıtay uygulamaları ile gizli ayıp durumunda dürüstlük kuralına uygun olarak en kısa sürede bildirim yapılması gerektiği belirtilmektedir. Davacının aracın ayıbı ile ilgili yetkili servise başvuru sonrası ayıbın giderilmemesi ile ihtarname gönderdiği anlaşılmaktadır. Yetkili servise başvuru tarihi 25.5.2014 tarihidir bu tarihten sonra 25.6.2014 tarihinde ihtarın gönderildiği, yetkili servis başvurusu ile netice alınmaması arasında geçen sürenin makul süre olduğu kanaati ile ayıp ihbarının TTK 23, ve BK 223 maddeleri gereğince dürüstlük kuralına uygun süre içinde yapıldığı kanaatine varılmıştır" gerekçesine dayanılmıştır. Davacı tarafın satın aldığı araçta dava konusu ayıp oluştuğunda ... Yetkili Bayii ... Mah. ... caddesi no:... İzmit /Kocaeli adresinde bulunan ...'e 26/05/2014 tarihinde “ kaputta boya atması var” şikayeti ile başvurduğu, müşterinin şikayetiyle ilgili form no:078149 olan iş emri açıldığı, yetkililer tarafından müşteri beyanına göre: ön kaputta boya atması var kaydının düşüldüğü sabit olup, yetkili servis hizmetlerinin yetersiz olduğu belirtilerek Kocaeli ... Noterliği'nin 25.06.2014 tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarnamesini keşide ettiği dosya kapsamı ile tespit edilmiştir. Tarafların tacir olması sebebiyle Türk Ticaret Kanunu’nun 23/1-c maddesi uyarınca satış sırasında açıkça belli olan ayıplarda iki gün içinde, muayene ile ortaya çıkan ayıplarda teslim alındıktan sonra 8 gün içinde incelenerek veya inceletilerek aynı süre içinde satıcıya bildirilmesi zorunlu olup gizli ayıp halinde, TBK 223. maddesinin uygulanacağı yasa gereğidir. Bilirkişi raporu ile araçtaki ayıbın kullanma ile ortaya gizli ayıp olduğu sübuta erdiğinden ihbar için TBK 223.maddesinin uygulanması gerekmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin yerleşmiş kararlarında kabul edildiği üzere ayıp ihbarının yapılması şekle tabi değildir, her türlü delille kanıtlanabilir. Aracın, 04/12/2013 tarih ve D 360811 seri numaralı fatura ile satın alındığı, ... Yetkili Bayii ... Mah. ... caddesi no:... İzmit Kocaeli adresinde bulunan ...'e 26/05/2014 tarihinde “ kaputta boya atması var” problemi ile başvuran müşterinin şikayetiyle ilgili iş emri açıldığı ve form no:... olan formun üzerine yetkililer tarafından müşteri beyanına göre : ön kaputta boya atması var denilmekte olup, “Garanti kapsamında onarılmasını müşteri kabul etmemiştir.” notu yazıldığını dosyada bulunan mevcut belgede görülmektedir. Mahkeme gerekçesinde; Yetkili servise başvuru tarihi 25.5.2014 tarihidir bu tarihten sonra 25.6.2014 tarihinde ihtarın gönderildiği, yetkili servis başvurusu ile netice alınmaması arasında geçen sürenin makul süre olduğu kanaati ile ayıp ihbarının TTK 23, ve BK 223 maddeleri gereğince dürüstlük kuralına uygun süre içinde yapıldığı belirtilmek suretiyle ayıp ihbarının 25/06/2014 tarihinde yapıldığı hatalı olarak tespit edilmiş ise de; ... davalı ...'nin servis ve onarım hizmeti veren yetkili servisi olup, davacı tarafça aracın arıza bildirimi ile servise götürüldüğü 26 /05/2014 tarihli iş emri ile sabit olduğundan, davalı tarafça da onarılması gerektiği tespit edildiğinden, yerleşmiş Yargıtay uygulamaları uyarınca arıza bildirimi ayıp ihbarı niteliğinde olduğundan, arıza bildirimi ile ayıp ihbarının süresinde yapıldığı sübuta erdiğinden, davalı tarafın süresinde ayıp ihbarı yapılmadığı ve mahkemece bu hususun değerlendirilmediğine ilişkin istinaf sebebi yerinde olmadığından reddine karar verilmiştir. 4-Dosya içerisinde mevcut Kocaeli 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2014/32 D. İş dosyasına sunulan 09/09/2014 havale tarihli raporda aracın boya kalınlığının Galericiler Sitesinde yapılan ölçümde 50 mikron, ... Servisinde yapılan ölçümde 70 mikron kalınlığında olduğunun tespit edildiği, araçta sonradan boyama yapılmadığının, boya katmanları arasındaki uyumsuzluktan kaynaklandığının tespit edildiği, mahkemece alınan 14/06/2016 tarihli bilirkişi raporunda; 27/05/2016 tarihinde yapılan incelemede, Motor kaputunun sağdan sola yukarıdan aşağıya her yerinde boya yüzeyinde büyük veya küçük parçalar halinde vernik atmasının mevcut olduğu , ekle fotoğrafta yer aldığı üzere görülen vernik atması tespit edildi, sağ arka kapıda 3 farklı noktada farklı ölçülerde vernik soyulması olduğu görüldü , sol arka kapıda vernik soyulması olduğu görüldü. 70 - 80 mikron düzeyinde genel olarak boya vernik katmanlarının toplam değeridir.Bir insan saç teli 80 mikron kalınlığındadır. Mikron olarak ölçüm tek başına aracın boyanmış olup olmadığını ortaya koymaz. Davaya konu olan husus vernik soyulmasından dolayıdır.Aracın kaportasında mevcut görünen yüzeyde boya soyulmalarının meydana geldiğidir. Boya uygulaması yapılırken uygulama hatasının olduğu anlaşılmaktadır. Burada görülen hatalı malzeme veya uygulama ekipmanından kaynaklanan olumsuz neticedir. Kullanılan boya, kurutma süresi veya derecesinde hata, kullanılan vernik kusurlu veya uygulamada kullanılan cihazlarda oluşan sorunlar veya cihaz bakım kontrol eksikliği bu gizli ayıplı üretimin sebeplerindendir. Araçta yapılan hatalı uygulamanın olası sebepleri yukarıda açıklanmıştır. Bu itibarla fabrika da üretimin bu aşamasında gizli ayıplı bir imalat söz konusudur. 5. sayfada "09.09.2014 tarihinde düzenlenmiş önceki bilirkişi raporunda ,“boya kalkmasının boya katmanları arasındaki uyumsuzluktan meydana geldiği , ... marka araçla sonradan boyamanın yapılmadığı ve boyanın orijinal olduğu kanaat ve sonucuna yarıldığına dair" ifade de bulunmaktadır , Yaptığım keşifte önceki bilirkişi ile aynı kanaat ve sonuca vardığım hususunu belirtirim" tespitinin yapıldığı anlaşılmıştır. İlk raporda, ayıbın boya katmanları arasındaki uyumsuzluktan kaynaklandığı, boya kalınlığı ölçümü ile araçta sonradan boya yapılmadığı tespit edilmiş, ikinci raporda mikron olarak ölçümün tek başına araçta sonradan boyama olup olmadığını göstermeyeceği, hatanın vernik soyulmasından kaynaklandığı, belirtildikten sonra 5. sayfada "09.09.2014 tarihinde düzenlenmiş önceki bilirkişi raporunda ,“boya kalkmasının boya katmanları arasındaki uyumsuzluktan meydana geldiği , ... marka araçla sonradan boyamanın yapılmadığı ve boyanın orijinal olduğu kanaat ve sonucuna yarıldığına dair" ifade de bulunmaktadır , Yaptığım keşifte önceki bilirkişi ile aynı kanaat ve sonuca vardığım hususunu belirtirim" şeklindeki beyanı ile araçta sonradan boyama olmadığı konusunda görüş beyan ettiği tespit edildiğinden, her ne kadar aracın geçmişinde kaza olup olmadığı konusunda açıklık yok ise de aracın kaza geçirmesi halinde, araç boyanmadan onarılması hayatın olağan akışına aykırı olacağından, davalı vekilinin, aracın davalı kullanımında iken kaza geçirmesi sebebiyle, sonradan boyama olup olmadığı yönünden raporda açıklık olmadığına ilişkin istinaf sebebinin reddi gerekmiştir. 5-Her iki bilirkişi raporunda, ayıbın aracın kullanım amacına aykırı bir durum oluşturup oluşturmadığı, değerini azaltıp azaltmadığı, yada alıcının ondan beklediği faydayı ortadan kaldırıp kaldırmadığı, konusunda teknik bilgi verilmediği tespit edilmiş olup, TBK 219. maddesinde, satıcı alıcıya karşı herhangi bir surette bildirdiği niteliklerin satılanda bulunmaması sebebiyle sorumlu olduğu gibi, nitelik veya niteliği etkileyen niceliğine aykırı olan, kullanım amacı bakımından değerini veya alıcının ondan beklediği faydaları ortadan kaldıran veya önemli ölçüde azaltan maddi, hukuki yada ekonomik ayıpların bulunmasından da sorumludur ve TBK 227. maddesinde, Alıcının sözleşmeden dönme hakkını kullanması halinde, durum bunu haklı göstermiyorsa hakim, satılanın onarılmasına veya satış bedelinden indirilmesine karar verebilir. Satılanın değerindeki eksiklik satış bedeline çok yakın ise, alıcı, ancak sözleşmeden dönme ve satılanın ayıpsız benzeriyle değiştirilmesini talep edebilir hükmü ve davacının halen aracı kesintisiz kullanması nazara alınarak TBK 219 ve 227 maddesindeki unsurları kapsar rapor alınmadan, misli ile değişime karar verilmesi hukuka aykırı olduğundan, davalı vekilinin istinaf sebebinin kabulüne karar vermek gerekmiştir. 6-Tespit raporunda; "... marka aracın motor kaputu üzerinde yaklaşık 7emx3 cm ebadında boya kalkmasının mevcut olduğu, ... marka araçta sonradan boyamanın yapılmadığı ve boyanın orijinal olduğu, Boya kalkmasının boya katmanları arasında uyumsuzluktan dolayı meydana geldiği, belirtilmiş, mahkemece yargılama sırasında alınan raporda; boya yüzeyinde büyük veya küçük parçalar halinde vernik atmasının mevcut olduğu, boya uygulaması yapılırken uygulama hatasının olduğu anlaşılmaktadır. Burada görülen hatalı malzeme veya uygulama ekipmanından kaynaklanan olumsuz neticedir. Kullanılan boya, kurutma süresi veya derecesinde hata, kullanılan vernik kusurlu veya uygulamada kullanılan cihazlarda oluşan sorunlar veya cihaz bakım kontrol eksikliği bu gizli ayıplı üretimin sebeplerindendir açıklamasının yapıldığı tespit edilmiş olup, her ne kadar kullanımdan kaynaklanıp kaynaklanmadığı konusunda görüş bildirilmemiş ise de; ayıbın oluşma nedenleri ayrı ayrı belirtildikten sonra tüm bu sebeplerin üretim hatası sebebiyle oluşan gizli ayıp olduğu açıkça ifade edildiğinden, davalı vekilinin kullanıcı hatasından veya kullanım sonucu oluşabilecek bir durum olup olmadığı araştırılmadan eksik inceleme yapıldığı, varsayıma dayalı tespitler içeren eksik bilirkişi raporunun hükme esas alınmasının usul ve yasaya aykırı olduğuna ilişkin istinaf sebebinin reddine karar verilmesi gerekmiştir. 7-Dosya içerisinde mevcut 04/12/2013 tarih ve D 360811 seri numaralı irsaliyeli fatura ile davalı ... tarafından, diğer davalı ...'nin ... seri numaralı 03/012/2013 tarihli konsiye irsaliyesine istinaden kesildiği belirtilmek suretiyle fatura düzenlendiği belirtilerek satıldığı tespit edilmiştir. Davalı ...'nin ithalatçı, diğer davalının ise ...'nin satışa yetkili satıcı firması olduğu konusunda ihtilaf yoktur. Davacı tarafın üretim hatasından kaynaklı gizli ayıp sebebiyle misliyle değişim talebi olduğundan ve davalı ... davalı ...'nden aldığı yetkiye dayanarak, faturaya bu hususu yazmak suretiyle sattığından TBK 219. maddesinde, satıcı alıcıya karşı herhangi bir surette bildirdiği niteliklerin satılanda bulunmaması sebebiyle sorumlu olduğu gibi, nitelik veya niteliği etkileyen niceliğine aykırı olan, kullanım amacı bakımından değerini veya alıcının ondan beklediği faydaları ortadan kaldıran veya önemli ölçüde azaltan maddi, hukuki yada ekonomik ayıpların bulunmasından da sorumludur hükmü uyarınca davalı ... diğer davalı ...ile birlikte alıcıya karşı ayıptan sorumlu olduğundan davalı vekilinin ithalatçı firma olduklarından bahisle ayıptan sorumlu olmadıklarına ilişkin istinaf sebebinin yerinde olmadığından reddine karar verilmesi gerekmiştir. Yukarıda açıklana hususlar gereğince Davalı ... vekilinin 1-2-3 ve 5 nolu istinaf sebepleri yönünden istinaf talebinin reddine, 4 ve 6 nolu istinaf sebepleri yönünden istinaf talebinin kabulüne, Davalı ... vekilinin 1-2-3-4-6 ve 7 nolu istinaf sebepleri yönünden istinaf talebinin reddine, 5 nolu istinaf sebei yönünden istinaf talebinin kabulüne, ilk derece mahkemesince verilen kararın esaslı deliller toplanmadan ve delil değerlendirmesi yapılmadan verilmiş olması sebebiyle 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a/6. maddesi gereğince kaldırılmasına karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Davalılar vekillerinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile İstanbul 8. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 20/02/2017 tarih 2015/24 Esas 2017/77 Karar sayılı kararının, 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a/6. maddesi gereğince KALDIRILMASINA, 2- Dosyanın, yukarıda gösterilen biçimde inceleme ve değerlendirme yapılmak üzere mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 3- İstinaf yasa yoluna başvuran davalı ... tarafından peşin olarak yatırılan 640,41 TL nispi istinaf karar ve ilam harcının talebi halinde kendisine İADESİNE, 4-İstinaf yasa yoluna başvuran davalı ... tarafından peşin olarak yatırılan 640,41 TL nispi istinaf karar ve ilam harcının talebi halinde kendisine İADESİNE, 5- Davalı ... AŞ'nin tehiri icra talebi yönünden Kocaeli ... İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı icra takip dosyasına yatırılmış bulunan 86.468,31 TL bedelli teminat mektubunun 2004 Sayılı İİK'nun 36/5. maddesi gereğince yatıran davalı tarafa talebi halinde İADESİNE, 6- Davalı ... Ltd.Şti tehiri icra talebi yönünden Kocaeli ... İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı icra takip dosyasına yatırılmış bulunan 3.668,31 TL nakit teminatın 2004 Sayılı İİK'nun 36/5. maddesi gereğince yatıran davalı tarafa talebi halinde İADESİNE, 7- Dosya üzerinde inceleme yapılması sebebiyle vekalet ücreti takdirine yer OLMADIĞINA, 8- İstinaf yasa yoluna başvuran davalılar tarafından istinaf aşamasında yapılan giderlerin ilk derece mahkemesince verilecek nihai kararda dikkate ALINMASINA, 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a/6. ve 362/(1)/g. maddeleri gereğince dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda ve KESİN olmak üzere, oy birliğiyle karar verildi. 01/11/2021