T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
44. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F M A H K E M E S İ K A R A R I
DOSYA NO: 2020/909
KARAR NO: 2022/351
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 02/03/2018
NUMARASI: 2016/503 E. 2018/160 K.
DAVANIN KONUSU: Menfi Tespit (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 03/03/2022
Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkillerinin karı/koca olarak kendilerine ait ... İnşaat adlı şahıs şirketi nezdinde PVC pencere sistemleri, alüminyum doğrama ve ön cephe sistemleri işi ile uğraştıklarını, davalılardan ... ile "Gebze Şekerpınar" adresinde bulunan ...'nin cam ve ön cephe işlemlerini yapmak üzere anlaştıklarını ve yapılacak iş karşılığında her biri 20.000,00 TL olmak üzere, 3 adet ve toplamda 60.000,00 TL tutarlı çeklerin alındığını, müvekkillerinden ...'nin söz konusu çeklerden 10/09/2018 keşide tarihli, ... isimli firmaya ait ... no.lu 20.000,00 TL ve 10.10.2015 keşide tarihli, ... no.lu 20.000,00 TL, çeklerin takasa sunulmak üzere 30/07/2015 tarihinde tahsil cirosu ve çek teslim bordrosu ile ... Üsküdar Çarşı Şubesi'ne teslim ettiğini, çek keşidecisi firma yetkilisi olan; ... ile müvekkillerinden ...'nin iş hacminin 20.000,00 TL'ye düşürülmesinde mutabık kaldıklarından, müvekkilinin çeki takasa sunulmadan bankadan geri aldığını, çeklerin arkasında bankanın iptal kaşesi olduğundan, çekin geçerli olmadığını düşünerek, çek arkasındaki tahsil cirosunu iptal etmeden çeki keşideciye iade ettiğini, çekin keşidecinin elinden çıkarak ciro silsilesi ile müvekkillerinin tanımadığı ...'ın eline geçtiğini ve İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E sayılı takibine konu edildiğini, takibe konu çekin 10/10/2015 olan keşide tarihinde tahrifat yapılarak 10/03/2016 olarak değiştirildiğini, müvekkillerinin bu firmaya her hangi bir borcu olmadığını, çek tahrifatı için İstanbul Anadolu C.B.Savcılığı'na suç duyurusunda bulunduklarını, müvekkili tarafından İstanbul Anadolu Nöbetçi İcra Mahkemesi'nden muhabere yoluyla yapılan icra takibine itirazda bulunduklarını, takibin devamının kötü niyetli alacaklı davalının amacını gerçekleştirmesine olanak sağladığını beyanla, dosya borcunun alacaklıya ödenmemesi için teminat mukabili tedbir kararı verilmesini, İstanbul ...İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası yönünden takibin iptalini, davalıların asıl alacağın %20'si oranında kötüniyet tazminatına mahkum edilmesini talep etmiştir. Davalılar tarafından cevap dilekçesi sunulmamıştır. İlk Derece Mahkemesince; "Davanın, menfi tespit davası olduğu, Çekten kaynaklanan borcun mücerret olup çekin vade tarihinde tahrifat yapıldığı ve çekin böylece tedavül gördüğü anlaşılmakta ise de, davacılar tarafından çekin keşideciye iade edildiği, çeki iade ederken cirolarını iptal etmedikleri, sonrasında keşideci tarafından vade tarihi değiştirilerek çekin tedavüle çıkartıldığı, davacılar ile davalılar arasındaki ticari ilişkinin tespiti için bilirkişi incelemesi yaptırıldığı, davacı taraf defterlerini sunmadığından, kendilerinden sonra gelen cirantalar ile aralarında ticari ilişki bulunup bulunmadığının tespit edilemediği, davalı cirantaların çekin iade sonrası vade tarihi değiştirilerek tedavüle çıkartıldığını bilmelerinin kendilerinden beklenemeyeceği, davacıların basiretli tacir gibi hareket ederek çekin bankadan geri alınmasından sonra cirolarını iptal etmeleri gerektiği, bu işlemi yapmamaları sonucu çekin iyi niyetli hamilin eline geçmesi halinde sonuçlarına katlanması gerektiği, davalıların kötü niyetli olduğuna ve bu çekin tahrifatlı olarak bilerek ele geçirildiğine dair bir delil sunulmadığı anlaşıldığından, davacıların davasının reddine, Davalı taraf icra inkar tazminatı talep etmiş ise de; davacının davasını açarken kötü niyetli olmadığı ve çekin vade tarihi değiştirilerek tedavüle girmesi nedeni ile borçlu olmadığı kanısı ile davayı açtığı, çek borcunun davacılar tarafından dosyaya ödenmiş olduğu hususu da değerlendirildiğinde, davalı tarafın icra inkar tazminatı talebinin yerinde olmadığından reddine "karar verilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; 1-Takibe konu çekin keşide tarihinde tahrifat yapılarak 10.10.2015 yerine 10.03.2016 yazıldığını ve bankanın iptal kaşesinin üzerinin görülmeyecek şekilde çizilmeye çalışıldığının belli olduğunu, 09.01.2018 tarihli 4. celsede çek keşidecisi ...'un “..çekin bana ... tarafından iade edildiği doğrudur, ben çekin üzerindeki keşide tarihini değiştirdim, parafladım çekin geçersiz olduğunu düşündüğüm için üstünde durmadım..." şeklinde beyanda bulunarak, belirttikleri tüm hususları açıkça ikrar ettiğini, 2- Takip konusu çekin keşide tarihi 10.03.2016 olarak değiştirilmiş ve bankaya da aynı gün ibraz edilmiş olmasına rağmen toplam 5 adet ciro bulunduğunu, aynı gün içerisinde bu kadar ciro işlemi yapılmasının şüphe uyandırdığını ve çekte tahrifat olduğunu açıkça gösterdiğini, tahrifatın çek fotokopisinden uzmanlık gerekmeksizin fark edildiğini, çekte tahrifat yapıldığından kambiyo vasfına haiz olmadığını, ciro silsilesinde müvekkili ...'den sonra 3 numaralı davalı S.S 345 No.lu ... Taş. Koop. geldiğini, müvekkillerinin bu firmayla aralarında herhangi bir ticari ilişki bulunmadığını ve borçlarının olmadığını, 3- Defter incelemesini müvekkillerinin yanlış anladıklarını, şahıs firması oldukları ve büyük defterleri (defter-i kebir, envanter ve yevmiye defteri) tutma zorunlulukları olmadığından defterlerinin olmadığını belirttiklerini, işletme defterlerinin mevcut olduğunu, 02.03.2018 tarihli celsede defterleri sunabilecekleri ve ek rapor alınabileceği ifade edilmesine rağmen, talebin değerlendirilmediğini, HMK 145. maddesine göre bir delilin sonradan ileri sürülmesi yargılamayı geciktirme amacı taşımıyorsa mahkemece delilin sonradan gösterilmesine izin verilebileceğini, taleplerinin yargılamayı uzatmak olmadığını, maddi gerçeğin ortaya çıkarılması amacı taşıdığını, 4- Menfi tespit davalarında taraflar arasında karşılıklı bir sözleşme/anlaşma bulunmadığı sabit ise ispat yükünün davalıda olduğunu, ispat yükü bakımından mahkemenin teamüllere aykırı hareket ettiğini, davalılar ile müvekkilleri arasındaki ilişki araştırılmaksızın ispat yükü müvekkili üzerinde gibi davanın reddine karar verildiğini, 5- Müvekkilinin defterleri üzerinde inceleme talepleri değerlendirilmeden karar verilmesinin usul ve esas yönünden hukuka aykırı olduğunu, dava konusu çekin tahrifat yapılmadan önceki tanzim tarihi 2015 yılı ile değiştirildiği 2016 yılına ait işletme defterlerinin asıllarının istinaf başvuru dilekçesi ile birlikte sunulduğunu, HMK 357/3 gereği ilk derece mahkemesinde usulüne uygun olarak gösterildiği hâlde incelenmeden reddedilen veya mücbir bir sebeple gösterilmesine olanak bulunmayan delillerin bölge adliye mahkemesince incelenebileceğini, defterlerin incelenmesi neticesinde müvekkillerinden sonra gelen cirantalar ile müvekkilleri arasında herhangi bir ticari ilişkinin var olmadığının anlaşılacağını, arz ve izah edilen nedenlerle mahkeme kararının kaldırılmasına ve yeniden yargılama yapılarak davanın kabulüne, müvekkillerinin borçlu olmadığının tespitine, takibinin iptaline, davalıların asıl alacağın % 20'si oranında kötüniyet tazminatına mahkumiyetine karar verilmesini talep etmiştir. İnceleme, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK)355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Davacı tarafın talebi; davalılardan ... ile aralarındaki ticari ilişki karşılığında aldıkları 20.000,00 TL tutarlı 3 adet çekten 10.10.2015 keşide tarihli ... no.lu 20.000,00 TL tutarlı çekin 30/07/2015 tarihinde "tahsil cirosu" ve teslim bordrosu ile takasa sunulmak üzere ... Üsküdar Çarşı Şubesi'ne teslim edilip, keşideci firma ile iş hacminin 20.000,00 TL'ye düşürülmesinde mutabakata varılması üzerine, takasa sunulmadan bankadan geri alınırken arkasında bankanın iptal kaşesi olması sebebiyle geçerli olmadığı düşünülerek, tahsil cirosu iptal edilmeden keşideciye iade edildiği halde, çekin keşide tarihinde tahrifat yapılarak 10/03/2016 olarak değiştirilmek suretiyle İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı takibe konu edildiğinden, bu çekten dolayı borçlu olmadıklarının tespiti, takibin iptali, asıl alacağın %20'si oranında kötüniyet tazminatının tahsiline ilişkindir. Mahkemece; Davanın, menfi tespit davası olduğu, davacılar tarafından çekin keşideciye iade edildiği, çeki iade ederken cirolarını iptal etmedikleri, sonrasında keşideci tarafından vade tarihi değiştirilerek çekin tedavüle çıkartıldığı, bilirkişi incelemesi için, davacı tarafın defterlerini sunmadığından kendilerinden sonra gelen cirantalar ile aralarında ticari ilişki bulunup bulunmadığının tespit edilemediği, davalı cirantaların çekin iade sonrası vade tarihi değiştirilerek tedavüle çıkartıldığı hususunu bilmelerinin kendilerinden beklenemeyeceği, davacıların basiretli tacir gibi hareket ederek çekin bankadan geri alınmasından sonra cirolarını iptal etmeleri gerektiği, bu işlemi yapmamaları sebebiyle çekin iyi niyetli hamilin eline geçmesi halinde sonuçlarına katlanmaları gerektiği, davalıların kötü niyetli olduğu ve çeki tahrifatlı olarak bilerek ele geçirdiklerine dair delil sunulmadığı, davacının davasını açarken kötü niyetli olmadığı, davalı tarafça talep edilen icra inkar tazminatı talebinin yerinde olmadığı, davacıların davasının ve davalı tarafın kötüniyet tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir. Dava ve takibe konu çekin ... Küçükbakkalköy Şubesi'ndeki ... numaralı hesaptan 10/10/2015 tarihinde ... - ... tarafından 20.000,00 TL bedelli olarak ...- ... emrine keşide edildiği, cirantaların sırasıyla; ...-... kaşe ve üzerine imza (2. davacı), ... (İ. Davacı) olduğu, çekin 30/07/2015 tarihinde ... Üsküdar Çarşı Şubesine tahsil edilmek için ... tarafından çek teslim Bordrosu ile teslim edildiği, kaşe ile iptal yazısı mevcut olup, üzerinin karalandığı takiben ... Taş. Koop. (3. Davalı), ... (4. davalı), ... (1. davalı) olduğu, ... tarafından; çekin 10.03.2016 tarihinde ... A.Ş. Sahrayıcedit Şubesi'ne ibraz edildiği, çekin arkasına banka şubesi tarafından "... nolu hesap bakiyesi 0,00 TL çek bedelinin 18.710,00 TL kısmının karşılığı yoktur. Banka yükümlülük tutarı olan 1.290,00 TL tahsil edilmiştir." kaşe ve imzasının şerh düşüldüğü tespit edilmiştir. 1- Keşide tarihinin çek borçlusunun izni ve parafı ile değiştirilebileceği öğretide ve Yargıtay tarafından kabul edilmektedir. (Yargıtay 11. HD'nin 25/09/2008 tarih ve 2007/7774 esas-2008/10540 sayılı kararı ile bu şekilde değiştirilmiş çekin geçerli olduğuna ilişkin mahkeme tespiti onanmıştır.) ... 09/01/2018 tarihli oturumda; çek üzerindeki keşide tarihini değiştirdiğini beyan ettiğinden, çekin keşidecisine dönmesinden sonra, yasal olarak keşideci tarafından keşide tarihi değiştirilip, paraf edilerek tekrar tedavüle çıkarılabileceğinden, bu işlem çek üzerinde tahrifat niteliğinde olmadığından, çek üzerindeki iptal kaşesinin banka tarafından vurulduğu davacı tarafça ikrar edildiğinden, davacı tarafın kendi cirosunu iptal etmediği sabit olup, çekin takasa sunulmak üzere tahsil cirosu ile verilen bankadan çekin geri alınması sebebiyle bankanın kendi cirosunun iptal edilmesi, davacı tarafın cirosunun iptali sonucunu doğurmayacağından, davacı vekilinin çekin keşide tarihinde tahrifat yapıldığı ve bankanın iptal kaşesinden bu durumun anlaşıldığına ilişkin istinaf sebebi yerinde olmadığından reddine karar verilmesi gerekmiştir. HMK 200 maddesinde; hukuki işlemlerin yapıldıkları zamanki miktar ve değeri 2.500,00 TL'sını geçtiği taktirde senetle ispat olunması gerektiği, HMK 201 maddesinde ise senedin hüküm ve kuvvetini ortadan kaldıracak veya azaltacak nitelikteki hukuki işlemlerin tanıkla ispat olunamayacağı belirtilmiş olup, davacının dava dilekçesindeki iddiası; davalı keşideci ... ile arasındaki hukuki ilişki sebebiyle teslim aldığı davaya konu çekin bedelsiz kaldığından bahisle cirosunu iptal etmeden keşideciye iade ettiğine ilişkindir. Davacı taraf çeki hukuki ilişki içinde olduğu ... ile iş bedelinin azaltılması anlaşması kapsamında iade ettiğini iddia etmiş olup, ... tarafından davaya cevap verilmemiş, 09/01/2018 tarihli oturumda hazır bulunan davalı ...'tan sorulduğunda: Ben çekin keşidecisiyim, çekin bana ... tarafından iade edildiği doğrudur, ben çekin üzerindeki keşide tarihini değiştirdim, parafladım, çekin geçersiz olduğunu düşündüğüm için üstünde durmadım, bende bu çeki emaneten ...'a verdim, çek ...da bulunduğu sürede ben iflas ettim, bir süre şehir dışında bulundum geldikten sonra davayı öğrendim dediği zapta geçirilmiştir. Davalı keşidecinin beyanı imzası ile tasdik ettirilmediği gibi, çekin iade sebebine ilişkin açıklama da bulunmamaktadır. Bu hali ile çekin, davacı taraf ile davalı ...'a ait firma arasındaki iş bedelinin azaltılması sebebiyle bedeli alınmaksızın iade edildiğinin ... tarafından kabul ve ikrar edildiği kabul edilemez. Ancak davalı ...'un beyanında geçen iade sebebi, işin ve bedelinin azaltılması yönünde ise; bu iddia TTK 818. maddesi delaleti ile 687. maddesi uyarınca diğer davalılara karşı ileri sürülemez ise de, ... yönünden ikrar mahiyetinde olacağından, HMK 188. maddesi uyarınca ikrar halinde dava, ... ve davacılar arasında ihtilaflı olmaktan çıkıp, ispatı gerekmeyecektir. Bu sebeple mahkemece ... yeniden çağrılarak; beyanında geçen iadenin davacının iddiası gibi iş bedelinin azaltılması sebebiyle bedelsiz kaldığından bahisle yapılmış ise bu davalı yönünden davanın kabulü gerekeceğinin düşünülmemesi usule aykırı olduğundan, davacı vekilinin ... tarafından iddialarının kabul edildiğine ilişkin istinaf sebebinin kabulüne karar verilmesi gerekmiştir. 2- Keşidecisi 2. davalı ...-... Taahhüt olan, ... A.Ş. Küçükbakkalköy Şubesi'nden keşideciye ait ... IBAN no.lu hesabından ... no.lu çek ile 10.03.2016 keşide tarihli, (tarih üzerinde imza var-düzeltme yapılmış) lehtar ...-...'a 20.000,00 TL çek verildiği, cirantaların sırasıyla; ...-... kaşe ve üzerine imza (2. davacı), ... (İ. davacı), ... Taş. Koop. (3. Davalı), ... (4. davalı), ... (1. davalı) olduğu, ... tarafından; çekin 10.03.2016 tarihinde ... A.Ş. Sahrayıcedit Şubesi'ne ibraz edildiği, çekin arkasına banka şubesi tarafından "... nolu hesap bakiyesi 0,00 TL çek bedelinin 18.710,00 TL kısmının karşılığı yoktur. Banka yükümlülük tutarı olan 1.290,00 TL tabsil edilmiştir." kaşe ve imzasının şerh düşüldüğü görülmektedir. Çekin ilk keşide tarihinin 10/10/2015 olduğu ve ...-... kaşe ve üzerine imza (2. davacı), ... (İ. Davacı) cirosunun ilk keşide tarihi değiştirilmeden önce yapıldığı davacı tarafın kabulünde olup, ... son hamil olduğundan, gerçekleşen 3 ciro olup, çekin tedavül aracı olması sebebiyle kısa süre içinde birden fazla tedavül görmesi tek başına tahrifat olduğunu göstermez. Keşide tarihindeki değişikliğin keşideci tarafından yapıldığı ikrar edildiğinden, paraf edilmek koşulu ile keşide tarihinin değiştirilerek tedavüle çıkarılması mümkün olup, çek vasfının kaybına sebebiyet vermeyeceği gibi, tahrifatın olmadığı da sübuta ermiş olmakla, davacı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf sebebinin reddine karar verilmiştir.Lehtar tarafından usule uygun cirodan sonra, çekin elden teslimi ile dahi devri mümkündür. Son hamil davalı ...'ın ciro silsilesini şeklen inceleme yükümlülüğü olup, çekin arkasındaki ciro silsilesinde şeklen kopukluk olmadığı sübuta erdiğinden, yasal hamildir. Davacıların, iddia ettikleri gibi iş bedelinin azaltılması sebebiyle çeki iade ederken basiretli tacir gibi davranıp kendi cirolarını iptal etmesi gerekirken iptal etmemesi, keşideci ile arasındaki hukuki ilişkiden kaynaklanın sebep niteliğinde olup, TTK 818. maddesinin göndermesi ile çekler hakkında da uygulanan 687. maddesi uyarınca çeki bile bile borçlunun zararına iktisap ettiğini kanıtlamadığı sürece kendisinden sonraki cirantalara ve son yasal hamile karşı ileri sürülemez.Çekin kambiyo vasfı sebebiyle temelindeki hukuki ilişkiden ayrık olarak kayıtsız şartsız ödeme belgesi olması sebebiyle, mevcut borcun tasfiyesi için verildiğinin kabulü gerekir. Çekin ibrazı ile tasfiye edilmesi gereken bir borcun varlığı kanıtlanmış olacağından, davacıların kendilerinden sonraki ciranta ile arasında hukuki ilişki bulunmadığını kanıtlamak davacı tarafa aittir. Davacı taraf verilen kesin süre içerisinde ticari defterlerini sunarak iddiasını kanıtlamadığından istinaf sebebinin reddine karar verilmesi gerekmiştir.3- Duruşmanın 09/01/2018 tarihli oturumda sözlü yargılama için ertelendiği 02/03/2018 tarihinde, son sözler alındıktan sonra davacılar vekili söz alarak; "...ayrıca müvekkilim işletme defterini sunabileceğini belirtmektedir, Mahkeme karar verdiği takdirde işletme defterinde inceleme yapılmasını talep ediyoruz.." şeklinde beyanda bulunduğu, mahkemece talep yönünden olumlu yada olumsuz bir karar verilmediği tespit edilmiştir. HMK 145. maddesi; "Taraflar, kanunda belirtilen süreden sonra delil gösteremezler. Ancak delilin sonradan ileri sürülmesi yargılamayı geciktirme amacı taşımıyorsa veya süresinde ileri sürülememesi ilgili tarafın kusurundan kaynaklamıyorsa, mahkeme o delilin sonradan gösterilmesine izin verebilir." hükmünü taşımaktadır. Yasal düzenlemeden açıkça anlaşılacağı üzere bu madde uyarınca delil ileri sürülebilmesi için; dava, cevap, cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçesi ile ileri sürülmeyen delilin bulunması, yargılamayı geciktirme amacı taşımaması, ileri sürelememesinde, ileri süren tarafın kusuru bulunmaması gerekir. Davacı taraf ticari defterlerine dava dilekçesinde dayanmamış olmakla birlikte, 01/11/2016 tarihli ön inceleme oturumunda ve 11/07/2017 tarihli oturumda ihtaratlı kesin süre verilmesine rağmen, ibraz etmediğinden, bu delile dayanmaktan vazgeçmiş sayılacağından, mahkemece de aynı yönde karar verildiğinden, dayanılmaktan vazgeçilen delile tekrar dayanılamayacağından, mahkemece HMK 187/2. maddesi uyarınca sözlü yargılama oturumunda taraflara son sözleri sorularak hüküm verileceğinden, talep HMK 145 kapsamında kalmadığından istinaf talebinin reddine karar verilmiştir. 4- HMK 190.(1) maddesi uyarınca ispat yükü, kanunda özel düzenleme bulunmadığı sürece, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan lehine hak çıkaran tarafa aittir. (2) Kanuni karineye dayanan taraf, sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Menfi tespit davalarında özel düzenleme olmadığından ispat yükü iddia eden tarafa aittir. Davalı taraf iddiasını çeke dayandırmaktadır. Çek TTK 780. maddesindeki düzenleme şekline göre; kayıtsız şartsız belirli bir bedelin ödenmesi için havaleyi içerdiğinden, ödeme vasıtasıdır. Yargıtay 19. H.D.'nin 26.01.2015 tarih 2014/15700 E.-2015/950 K. Sayılı kararında, "Kural olarak, çek bir ödeme vasıtası olup, mevcut bir borcun tasfiyesi amacıyla verildiğinin kabulü gerekir. Bu karinenin aksini iddia eden taraf iddiasını yazılı delille kanıtlamak zorundadır." tespiti yapılmış olup, Yargıtay 19. H.D.'sinin 07.03.2016 tarih 2015/12635 E.-2016/4059 K. sayılı ilamı da aynı yönde hüküm içermektedir. Çekin borcun tasfiyesi amacıyla verildiği tanımı ve kambiyo vasfı nazara alındığında, keşidecinin çeki verdiği kişiye ve usulüne uygun ciro işlemi mevcut olduğu taktirde, keşideci ve lehtar ile birlikte ciro silsilesindeki cirantaların son hamile borçlarının varlığının karinesi olduğundan, davalı alacaklı çeki ibraz etmekle alacağının varlığını kanıtlamış olduğundan, çekten dolayı borçlu olmadığını kanıtlamak davacı borçlu taraf aittir. Mahkemece de aynı yönde uygulama yapıldığından, müvekkilleri ile davalılar arasındaki ticari ilişkiyi ispat açısından defterlerinin ibrazına karar verilmesine rağmen ibraz edilmediğinden usule aykırılık bulunmadığından istinaf sebebinin reddine karar verilmesi gerekmiştir. 5- Davacı vekilinin katıldığı 01/11/2016 tarihli ön inceleme oturumunda 2 numaralı ara kararı ile "Taraf vekillerine eksik delillerini dosyaya sunmaları başka yerden getirtilecek delilleri için açıklamada bulunmaları ve davalı tarafın gideri yatırması için 2 hafta kesin süre verilmesine, davacı için giderin avanstan yatırmasına, davalı gider vermediği taktirde delil bildirmekten vazgeçmiş sayılmasına," karar verildiği, 11/07/2017 tarihli oturumda; 2-Dosyanın a-.... taraflar arasındaki hukuki ilişki değerlendirilerek, davacı tarafın hak ve alacaklarının belirlenmesi için bilirkişi incelemesi yaptırılmasına, d-Bilirkişi incelemesinin mahkememiz kaleminde 06/10/2017 günü saat 14.00 dan itibaren yapılmasına, e-Bilirkişi incelemesi gün ve saatinde tarafların tüm ticari defter ve kayıtlarını, HMK'nın 216, 217, 219, 220 ve 222. maddeleri ile TTK' nın 68, 78, 79, 80, 81, 86 Maddeleri gereğince bilirkişi incelemesine sunmaları, bilirkişi inceleme gün ve saatinde ticari defter ve kayıtlarını inceleme mahallinde hazır bulundurmamaları veya öncesinde geçerli yasal mazeretlerini bildirmemeleri halinde ticari defter inceletme ve ibraz etme talebinden vazgeçmiş sayılacaklarının taraflara ayrı ayrı açıklanarak ihtarına, (ihtar edildi) f-Taraflarca, Ticari defter ve kayıtların kalemde hazır edilemeyecek olduğunun inceleme gününe kadar, açıklanarak beyan edilmesi halinde, Mali Müşavir Bilirkişiye HMK' nın 218 ve 278/2 Mad. Gereğince tarafların ticari defter ve belgeleri üzerinde, inceleme gününden itibaren 2 haftalık kesin süre içinde kullanılmak ve taraflarca 2 haftalık kesin süre içinde defter ve kayıtları yerinde incelemeye hazır etmeleri koşulu ile, yerinde inceleme yetkisi verilmesine, verilen yerinde inceleme yetkisi belirtilen 2 haftalık süre içinde kullanılmaz ve 2 haftalık süre içinde defter ve kayıtlar incelemeye hazır bulundurulmaz ise tarafların ticari defter inceletme ve ibraz etme talebinden vazgeçmiş sayılacaklarının ihtarına, (ihtar edildi) karar verildiği, Bilirkişinin sunduğu 06/11/2017 tarihli raporda; "Davacılar vekili tarafından müvekkilinin defter ibraz edemediği" şeklinde yazılı bilgi verildiğinden davacıların ticari defterleri üzerinde inceleme yapılamadığını, ticari defter ibraz edilmediğinden aralarındaki ticari ticari ilişkinin bu aşamada belirlenemediğini, İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyasına konu alacak talebi yününden davacının borçlu olmadığının tespit edilemediğini, davacı ... tarafından İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. icra dosyasına; 27/06/2016 tarihinde icra dosya hesabındaki 24,217,81 TL asıl alacak ve ferilerinin 27.06.2016 tarihli ... seri no.lu tahsilat makbuzu ile ödendiği" yönünde görüş bildirdiği, takip eden 09/01/2018 tarihli oturumda davacı vekilinin, bilirkişi raporuna itirazı olmadığını beyan ettiği, tespit edilmiştir. HMK 357/3. maddesi uyarınca bölge adliye mahkemesinde delillerin incelenebilmesi için, ilk derece mahkemesinde usulüne uygun şekilde gösterilmesi ve mahkemece incelenmeden reddedilmesi veya mücbir sebeple gösterilmesine olanak bulunmaması gerekir. Yerleşmiş Yargıtay uygulamaları uyarınca, yasaları bilmemek mazeret kabul edilemeyeceği gibi, vekillik görevi kapsamında taraf vekillerinin, müvekkillerini mahkeme ara kararları konusunda haberdar etme ve kapsamı ile sonuçları konusunda bilgilendirme görevi mevcuttur. Mücbir sebep; herhangi bir kimse tarafından alınacak önlemlere rağmen, önüne geçilmesi olanaksız, borcun yerine getirilmesine engel, borçlunun iradesi dışında beklenmedik olaylardır. ( grev, lokavt, sel baskını, deprem terör hareketleri ve doğal afetler, ölüm, iflas, hastalı, tutukluluk gibi ) Davacı tarafın ileri sürdüğü; "Defter incelemesini müvekkillerinin yanlış anladıkları, şahıs firması oldukları ve büyük defterleri (defter-i kebir, envanter ve yevmiye defteri) tutma zorunlulukları olmadığından defterlerinin olmadığını belirttikleri," yönündeki sebep mücbir sebep tanımına uymadığından, HMK 357/3. maddesi kapsamında kabul edilemez. Mahkemece davacı vekilinin hazır olduğu 01/11/2016 tarihli oturumda eksik delillerini sunmasına, 11/07/2017 tarihli oturumda tarafların ticari defter ve kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmasına, tarafların defter ve kayıtlarının 06/10/2017 inceleme günü ibrazı için kesin süre verilmesine karar verilip, ihtarat yapılmasına rağmen inceleme gününde davacı vekilinin defter ve kayıtlarını ibraz etmediği, yapılan ihtar uyarınca davacı tarafın defter ve kayıtlarını ibrazdan kaçınmış sayılacağından, ibrazdan kaçınmış sayılma halinde o delile istinaf aşamasında da dayanılamayacağından, HMK 357/3. maddesi kapsamında olmadığından bölge adliye mahkemesinden yeni taleple ticari defterlerin incelenmesi istenemeyeceğinden, istinaf talebinin reddine karar verilmesi gerekmiştir. Yukarıda açıklanan sebepler gereğince, davacı vekilinin 2,3,4,5 numaralı istinaf sebebinin reddine, 1 numaralı istinaf sebebinin kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının, 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a/6. maddesi gereğince kaldırılmasına karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1- Davacı vekilinin istinaf isteminin kısmen KABULÜ ile, 2- İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 02/03/2018 tarih ve 2016/503 E. 2018/160 K. Sayılı Kararının 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a/6. maddesi gereğince KALDIRILMASINA, 3- Dosyanın, yukarıda gösterilen biçimde inceleme ve değerlendirme yapılmak üzere mahkemesine gönderilmesine, 4- İstinaf yasa yoluna başvuran davacı tarafından peşin olarak yatırılan 35,90 TL maktu istinaf karar ve ilam harcının talebi halinde kendisine iadesine, 5- Dosya üzerinde inceleme yapılması sebebiyle vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, 6- İstinaf yasa yoluna başvuran davacı tarafından istinaf aşamasında yapılan giderlerin ilk derece mahkemesince verilecek nihai kararda dikkate alınmasına, 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a/6 ve 362/(1)/g. maddesi gereğince dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda ve KESİN olmak üzere, oy birliğiyle karar verildi. 03/03/2022