T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
44. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F M A H K E M E S İ K A R A R I
DOSYA NO: 2020/540
KARAR NO: 2021/1319
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 19/09/2017
NUMARASI: 2014/948 E. - 2017/665 K.
DAVANIN KONUSU: Menfi Tespit (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 04/11/2021
Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkilinin ... A.Ş ile ... A.Ş arasında imzalanan Genel Kredi Sözleşmesine kefaleti nedeniyle İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... eski (... numara ile yenilenen) dosyası ile 09/04/1999 tarihinde takibe geçildiğini ve süresi içinde itiraz edilmesi üzerine takibin durduğunu, alacaklarının İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 1999/973 esas sayılı dosyası ile itirazın iptali davası açtığını, dava konusu takibin uzun süre takipsizlik nedeniyle düştüğünü, ...'ın bu arada TMSF ye geçtiğini ve daha sonra da alacağın ... A.Ş ne devredildiğini, icra borcunun tamamen ödenmiş olmasına rağmen takibin 2012 yılında yenilerek 2012/2009 esas numarasını aldığını ve müvekkili aleyhine 516.582,76-TL borç için ... Ltd. Şti ne 89/1 haciz ihbarı gönderildiğini, müvekkilinin böyle bir borcunun bulunmadığını, SGK dan aldığı emekli maaşından kesinti yapılmasının mümkün olmamasına rağmen kesilmiş olan 9.173,37-TL kesintinin istirdadı için bu davanın açılma gereğinin doğduğunu, bu nedenlerle borçlu bulunmadığının tespitine, dosyadan tahsil edilmiş bulunan 9.173,37 TL nin tahsil tarihlerinden itibaren işleyecek ticari temerrüt faizi ile birlikte iadesine, haksız ve kötü niyetli icra takibine devam eden davalının kötü niyet tazminatına mahkumiyetine, dava masrafları ve vekalet ücretinin davalıya tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacının ... ve ... A.Ş den krediler kullandığını ve teminat mektupları aldığını, borçların ödenmemesi üzerine hesapları kat edilerek ... A.Ş Samsun Şubesince Samsun ... Noterliğinin 12/02/1999 tarih ve ... yevmiye nolu, ... A.Ş Samsun Şubesince Samsun ... Noterliğinin 03/11/1998 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarlarının çekildiğini ve bu alacağın öne TMSF na sonra da ... A.Ş ne devredildiğini, takibe borçlular aleyhine İstanbul 8 Asliye Ticaret Mahkemesinin 1999/1093 D.iş sayılı dosyasından ihtiyati haciz kararı alınarak İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile takibe geçildiğini ve yenilerek 2012/2009 esas sayısını aldığını, takip alacağının halen devam ettiğini, davacının borcu kalmadığını, hukuki dayanaktan yoksun davanın reddi ile yargılama harç ve masrafları ile ücreti vekaletin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir. İlk derece mahkemesince; "Taraflar arasındaki sözleşme şartlarına göre ve keza yukarıda belirtilen İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesi dosyasındaki aynı yönde vaki kabule nazaran %190 temerrüt faizi uygulanarak keza yapılan ödemeler öncelikle faiz ve ferilerinden mahsup edilmek suretiyle, davacının emekli maaşından yapılan kesintilerin de bu şekilde tenzili sonrasında dava tarihi itibariyle davacının davalı tarafa 561,37-TL asıl alacak, 6.050,56-TL temerrüt faizi, 302,53-TL Gider vergisi olmak üzere toplam 6.914,45-TL borçlu olduğu sonucuna varılmıştır. Bu durumda davalı takip alacaklısının yenilenen icra dosyasındaki toplam talep miktarı bakımından davacının 509.668,31-TL miktar üzerinden davalıya borçlu olmadığının, bu miktar yönünden menfi tespit talebi yönünden haklı olduğu, buna karşın istirdat isteminin, fazla ödeme bulunmadığından ve kötü niyet tazminat talebinin de taraflar arasındaki akdi ilişki ve borçlu durumu dikkate alındığında yerinde olmayıp yasal koşulların mevcut olmadığı sonucuna varılmış, açıklanan tüm bu sebeplerle davanın kısmen kabulüne" karar verilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; 1- Mahkemenin Dava Konusu Borca 1999 Yılından Dava Tarihine Kadar %190 oranında faiz işletmesinin hukuka aykırı olduğunu, taraflar arasındaki genel kredi sözleşmesinde ana para faizi ve temerrüt faizine ilişkin olarak net ve sabit bir faiz oranı tespit edilmediğini, Sözleşmenin 8.1 maddesinde ana para faizi isteneceği düzenlendiğini, oranın belirlenmediğini, yine sözleşmenin 44.2 maddesinde temerrüt faizine ilişkin düzenleme yapıldığı, ancak faiz oranının ne olacağının kararlaştırılmadığı, 2- Tarafların sözleşmede temerrüt faizi oranı belirlememiş olmaları sebebiyle TTK m.9 atfıyla 3095 Sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun Hükümleri'nin uygulanmasının gerekeceği, mahkemenin 1999 yılından itibaren değişen oranlarda 3095 sayılı kanunda belirlenen temerrüt faiz oranına göre faiz hesabı yapması gerektiğini, 3- Genel kredi sözleşmesindeki temerrüt faizine ilişkin düzenlemelerin TBK m.20’de tarif edilen genel işlem koşulu niteliğinde olduklarını, Sözleşmedeki bu koşulun geçerli olabilmesinin, TBK m.21’e göre sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa, bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme imkanı sağlamasına ve karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesine bağlı olduğunu, aksi takdirde , genel işlem koşullarının yazılmamış sayıldığını,, dolayısıyla müvekkilinin aleyhine temerrüt faizine ilişkin düzenlemenin geçersiz olduğunu, 4- Müvekkilinin Genel Kredi Sözleşmesinin kefili olduğunu, Kefalet Sözleşmesinin Borçlar Kanununda düzenlendiğini, bu nedenle TBK m.120 temerrüt faizine ilişkin hükümlerin işbu uyuşmazlıkta da uygulanması gerektiğini, TBK m.120’de “Uygulanacak yıllık temerrüt faiz oranı , sözleşmede kararlaştırılmamışsa, faiz borcunun doğduğu tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre belirlenir.” hükmüne amir olduğunu, işbu hükme göre taraflar arasındaki uyuşmazlığa 3095 Sayılı kanuni faiz ve temerrüt faizine ilişkin kanun hükümlerinin uygulanması gerektiğini, 5- Her halükarda, 2002 yılından itibaren ülkemizde yaşanan enflasyondaki düşüşle birlikte yasal faiz oranı ve banka mevduat faiz oranlarındaki düşüşler göz önüne alınarak, TBK m.138 gereğince %190 faiz oranının günümüz koşullarına uyarlanması gerektiğini, 6- TBK m.598 gereğince müvekkili kefilin, her durumda kefalet sözleşmesinde belirtilen azami miktar ile sorumlu olduğunu, 7- İlk derece mahkemesi tarafından davalı şirket lehine Banka Sigorta Muamele Vergisine hükmedilmesinin hatalı olduğunu, BSMV'nin ancak banka alacakları için geçerli olduğunu, bu sebeple varlık yönetim şirketlerinin BSMV mükellefi olmadığından lehine mahkemece tespitin hatalı olduğunu, 8- Davacı Müvekkilinin zamanaşımı nedeniyle kefalet sözleşmesi dolayısıyla sorumluluğunun kalmadığını, TBK m.598/3 gereği “Bir gerçek kişi tarafından verilmiş olan her türlü kefalet, buna ilişkin sözleşmenin kurulmasından başlayarak 10 yılın geçmesiyle kendiliğinden ortadan kalkar.” hükmüne amir olduğunu, bu sebeple müvekkili davacı açısından kefalet sözleşmesinin hükmünün kalmadığını, sözleş- menin kendiliğinden ortadan kalktığını, 9- İstirdat talebinin ilk derece mahkemesinin gerekçeli kararının sonuç bölümünde hiçbir açıklama yapılmadan gerekçesiz olarak “fazlaya dair ve yerinde görülmeyen sair istemlerin reddine” denilerek HMK m.297/2’ye aykırı olarak reddedildiğini, müvekkili ...'un SGK’dan emekli maaşı almakta olup, işbu icra dosyasına mahsuben 5510 sayılı kanun gereğince haczi mümkün olmamasına rağmen emekli maaşının haczedilerek, 9.173,37 TL kesinti yapıldığını ve davalı şirket tarafından dosyadan tahsil edildiğini, Emekli maaşından kesinti yapılmasının İcra-İflas Kanununa ve 5510 sayılı Kanuna aykırı olduğunu, bu sebeplerle İlk derece mahkemesinin kararının kaldırılarak İstanbul ...İcra müdürlüğünün ... E. sayılı dosyasından müvekkilin 6.914,45 TL borçlu olmadığının tespitine, İstanbul ...İcra müdürlüğünün ... E. Sayılı dosyasından tahsil edilen müvekkilinin emekli maaşının 9.173,37 TL'sinin tahsil tarihinden itibaren işleyecek ticari temerrüt faizi ile birlikte iadesine, haksız ve kötüniyetli olarak icra takibine devam eden davalının kötüniyet tazminatına mahkumiyetine, karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; 1- Dava konusu alacak ile ilgili 1999 yılında davacı borçlu hakkında İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. (yeni numarası ... E.) Sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davacı borçlunun icra takibine itiraz ettiğini ve İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 1999/973 E. sayılı dosyası ile itirazın iptali davası açıldığını, yapılan yargılama sonucunda, Mahkemece 06.11.2000 tarihinde 2000/1059 K. sayılı ilamı ile davacı borçlunun 6.372,11 TL. borçlu olduğuna hükmedildiğini yukarıda tarih ve miktarları belirtilen davacı borçlunun iddia ettiği ve bilirkişinin şirket kayıtlarını incelemeksizin kabul ederek borçlunun hesabından düştüğü ödemelerin yapıldığı tarihlerin 1999 yılına ait olduğunu, söz konusu itirazın iptali davasının 06.11.2000 tarihinde hükme bağlandığını, tüm bu iddiaların 1999/973 E., 2000/1059 K. sayılı dosyada incelenerek hükme bağlandığını, dolayısı ile İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 1999/973 E., 2000/1059 K. sayılı ilamının kesin hüküm teşkil ettiğini, 2- Mahkemenin, işbu ilamı, İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 1999/973 E. Sayılı dosyasının bulunamadığı ve kesinleşme şerhi içermeyen karar örneğinin temin edilemediği gerekçesi ile dikkate almadığını,, dosyanın bulunmamasının kendi kusurları olmadığını, dosyanın ya Adliyede kaybolduğunu ya da imha edildiğini, imha edilen dosyaların C.Başsavcı Vekili, Hakim, C.Başsavcılığı Birim Arşiv Sorumlusu İdari İşler Müdürü ve Katip tarafından oluşan komisyon tarafından alınan imha kararı doğrultusunda usulüne uygun olarak imha edilip, imha listesin ilgili Mahkeme tarafından kesinleştirildiğini, bu listeninde Mahkeme kayıtlarında bulunacağını, dolayısıyla, Mahkemenin dosyanın akıbetini İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin SEKA kayıtlarından sorması gerekirken bu araştırmayı yapmadığını,, tüm bu akıbet çalışmalarının sonucuna göre kendilerine ilamın kesinleştirilmesi için süre verilmesi gerektiğini, 3- Kaldı ki; Mahkeme kararına dayanak olan bilirkişi raporundaki asıl alacak ve işlemiş faiz hesaplamasının hatalı olduğunu, bilirkişi raporunda 02.06.1999 tarihinde yapıldığı belirtilen 6.300 TL'lik ödeme ve 06.07.1999 tarihinde yapıldığı belirtilen 1.000 TL'lik ödemenin TMSF kayıtlarında da, müvekkili şirket kayıtlarında da görünmediğini, bilirkişinin taraf defterleri üzerinde inceleme yapmadığını, Bilirkişinin şirket kayıtlarını incelemeksizin söz konusu ödemeleri borçlunun hesabından düşmek suretiyle hatalı hesapla- ma yaptığını, raporun bu haliyle kabul edilmesi ve hükme esas alınmasının hukuka aykırı olduğunu belirterek, bu nedenle hükmünün istinaf incelemesi sonucu kaldırılması talebinde bulunmuştur. İnceleme, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK)355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Dava, borçlu olmadığının tespiti ve istirdat davasıdır. Davalı tarafça, İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasında (Yeni numarası ... esas) 7.649,41-TL nakit kredi bakiyesi 76,46-TL teminat mektupları alt komisyon borcu ve 9.724,29-TL'lik kısmı da, gayri nakit kredi olmak üzere, 17.450,17-TL asıl alacak ve 5.157,49-TL %90 oranında üzerinden işlemiş faiz ile 257,87-TL BSMV olmak üzere toplam 22.865,54-TL alacağın, işleyecek faizi ile birlikte tahsili amacıyla takip başlatıldığı, davacının takibe itirazı üzerine İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 1999/973 esas sayılı dosyası ile itirazın iptali davası açıldığı, mahkemece, anılan itirazın iptali dosyasının uzun araştırmalara rağmen bulunamadığı ve dosya içerisine konamadığı, sadece aslı gibidir onaylı ve kesinleşme şerhi olmayan karar örneğinin temin edilip dosya içerisine konduğu, taraflar arasındaki ilişkinin asıl borçlu ... A.Ş ne kullandırılan kredilerin 11/02/1999 tarihi itibariyle kat edilerek alacağın takip konusu yapılmasından kaynaklandığı, davacının bu kredi sözleşmesinde kefil olarak imzasının ve sorumluluğunun bulunduğu, davacıya da hesap katına ilişkin miktarın 16/02/1999 tarihinde tebliğ edildiği, ihtarnamede 1 günlük süre verildiği, temerrüdün 18/02/1999 tarihinde oluştuğu hususlarında uyuşmazlık bulunmadığı, uyuşmazlığın davacı tarafça 1 Asliye Ticaret Mahkemesi dosyasına sunulan bilirkişi raporundan sonra icra dosyasına yapmış olduğu ödemelerle birlikte borcun tamamen tasfiye olup olmadığı, incelemesi yapılan dosyada düzenlenen bilirkişi raporunda yapılan faiz ve diğer hesaplamalarının doğru olup olmadığı, davacının fazla ödeme yapıp yapmadığı hususlarında toplandığı görülmektedir. Mahkemece, bilirkişi ...'den 12/05/2014 tarihli asıl ve itirazlar üzerine 05/12/2014 tarihli ek rapor ile 09/08/2017 tarihli 2. ek raporlar alınmış, 2. ek rapor hükme esas alınarak davanın kısmen kabulüne, fazlaya dair taleplerin reddine şeklinde karar verilmiş, işbu karar her iki taraf vekilince istinaf edilmiştir. Her ne kadar davacı vekilince, bilirkişinin yapmış olduğu faiz hesaplamalarının mevzuata, TBK ve TTK hükümlerine aykırı olduğu ileri sürülmüşse de, davacının kefil olarak imzalamış olduğu kredi sözleşmesinin 8. Maddesine göre, faiz oranlarının serbest bırakılması halinde bankaca belirlenecek oranlarda akdi faiz uygulanacağının hükme bağlandığı, dosya kapsamına göre o döneme ait bankaca yıllık %150 akdi faiz uygulandığı, temerrüt halinde aynı sözleşmenin 44.2 maddesine göre, en yüksek akdi faiz oranına 40 puan ekleneceği hüküm altına alındığı, bu durumda %190 oranının sözleşmeye uygun olduğu, sözleşmenin ticari kredi sözleşmesi olduğu göz önüne alındığında tarafları bağlayıcı olduğu ve ayrıca sözleşme tarihi uyarınca yürürlükte bulunan Borçlar Kanunu hükümlerine aykırı olmadığı, bu nedenle bilirkişi raporunda yapılan faiz hesaplamalarınında dosya kapsamına uygun olduğu görülmüştür. Ayrıca, dava konusu sözleşme alacaklarının davacı şirket tarafından usulüne uygun olarak temlik alındığı, bu nedenle BSMV alacağının da aynen geçerli olduğu, cevap dilekçesinde davalı tarafça zamanaşımı itirazında bulunulmadığı, ilk derece mahkemesinde yapılan yargılama sırasında öne sürülmeyen ve kamu düzenine ilişkin olmayan def'ilerin istinaf başvurusunda da ileri sürülemeyeceğinden davacı vekilinin bu itirazları da yerinde değildir. Mahkemece, hükme esas alınan ve yapılan incelemede dosya kapsamına uygun, hüküm kurulmaya elverişli görülen 09/08/2017 tarihli 2.ek raporda, davacının teminat mektuplarının iade edildiği ve komisyonlar için yapılan ödemeler ile davacı yanın emekli maaşından yapılan kesintilerde mahsup edilmek üzere hesaplamalar yapılmış, mevzuata uygun olarak krediye, sözleşmeyle belirlenen ve yukarıda açıklaması yapılan %190 oranında temerrüt faizi işletilmek suretiyle davacının 6.914,45 TL borçlu olduğunun, 509.668,31 TL'den ise borçlu olmadığına dair tespit yapıldığı, buna göre davacının istirdat edebileceği herhangi bir alacağının bulunmadığının anlaşıldığı, her ne kadar mahkemece istirdat talebinin reddine dair herhangi bir açıklamada bulunulmamışsa da, bunun sonuca etkili olmadığı ve sonuçta bu yöndeki davacı itirazlarınında yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Davalı vekilinin istinaf sebeplerinden biri olan kendilerine İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 1999/973 esas sayılı dosyasının kesinleştirme için süre verilmesi gerektiği hususu yönünden dosya incelendiğinde yargılama yapan ilk derece mahkemesinin dosyanın temini hususunda gerekli araştırmayı yaptığı ve buna rağmen dosyanın temin edilemediği, bu nedenle de davacıya bu yönde süre verilmesinin yargılamayı uzatmaktan başka bir sonuca yol açmayacağından itiraz yerinde görülmemiştir. Yukarıda da açıklandığı üzere, bilirkişi raporunda yapılan hesaplamaların ayrıntılı ve dosya kapsamına uygun olduğu, davacının yapmış olduğu ödemelerinin de isabetli bir şekilde değerlendirildiği, buna yönelik herhangi bir hatalı hesaplamanın olmadığı görüldüğünden, davalı vekilinin bu yöndeki itirazının reddi gerekmiştir. Sonuç olarak tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dosyadaki tespitlere ve uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına göre, 6100 Sayılı HMK'nın 355. maddesi gereğince istinaf sebepleriyle sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda ilk derece mahkemesi kararında esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, her iki taraf vekilinin istinaf taleplerinin, 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/1. maddesi gereğince ayrı ayrı esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1- Usûl ve yasaya uygun İstanbul 8. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 19/09/2017 tarih ve 2014/948 E., 2017/665 K. sayılı kararına karşı davacı vekili ve davalı vekili tarafından yapılan istinaf taleplerinin 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/1. maddesi gereğince ayrı ayrı ESASTAN REDDİNE, 2- 492 Sayılı Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 59,30 TL maktu istinaf karar ve ilam harcından peşin yatırılan 31,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 27,90 TL harcın davacıdan tahsiliyle Hazineye GELİR KAYDEDİLMESİNE, 3- 492 Sayılı Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 34.815,44 TL nispi istinaf karar ve ilam harcından peşin yatırılan 8.704,00 TL harcın mahsubu ile bakiye 26.111,44 TL harcın davalıdan tahsiliyle Hazineye GELİR KAYDINA, 3- Taraflarca istinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin üzerinde BIRAKILMASINA, 4- İncelemenin duruşmasız olarak yapılması sebebiyle taraflar yararına vekalet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, 5- Davacı ve davalı taraflarca yatırılan gider avansından harcanmayan kısmın karar kesinleştiğinde İADESİNE, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 20/07/2017 tarih ve 7035 Sayılı Kanunun 31. maddesiyle değişik 6100 Sayılı HMK'nın 361/1. maddesi gereğince, kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay'a temyiz başvurusunda bulunma yolu açık olmak üzere, oy birliğiyle karar verildi. 04/11/2021