T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
44. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F M A H K E M E S İ K A R A R I
DOSYA NO: 2020/573 Esas
KARAR NO: 2021/1317
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İstanbul 2. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi
TARİHİ: 14/11/2017
NUMARASI: 2015/234 E. - 2017/318 K.
DAVANIN KONUSU: Fikir Ve Sanat Eseri (Manevi Tazminat İstemli.)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 04/11/2021
Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;
G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü: Davacı 04.11.2015 tarihli dava dilekçesinde özetle; Müvekkilinin dava dışı yabancı menşeili ... isimli şirketlerin Türkiye'de yetkili temsilcisi olduğu, bu şirketlere ait görsellerin Türkiye'de kullanım hakkı sahibi olduğu, bu görsellerin üçüncü kişilere pazarlanması ve kiralanması işi ile uğraşmakta oldukları, bu görsellerin telif hakkı kapsamında korunduğu, davalıların bu görselleri izinsiz ve lisanssız kullanmakta olduğu, bu kullanıma dair 250 adet görselin İstanbul 1. Fikri Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 2015/45 D.iş dosyası ile tespit ettirildiği, tespit olunan işbu görseller için şimdilik her bir görsel için 50,00 TL'nin üç katının FSEK md.68 hükmü gereği talep olunduğunu, tazminat talebi yanında haksız rekabet hükümleri çerçevesinde görsellerin ilgili internet sitesinden kaldırılmasına karar verilmesi talebi olduğunu belirterek 37.500,00 TL maddi ve 17.500,00 TL manevi tazminat talep etmiştir. Davalı vekili 14.122015 tarihli cevap dilekçesinde özetle; İlgili sitenin sorumlusunun davalı ... olduğunu ve ...'in işbu davada taraf sıfatı bulunmadığını, müvekkilinin dört ayrı haber ajansına üye olduğunu, bu görselleri abonesi olduğu ajanslardan temin ederek kullandığını, davacı şirketin sunmuş olduğu belgelerin hukuken geçerli olmadığım, vekaletnamelerin apostil şerhlerinin bulunmadığım, davacının müvekkil aleyhine telifsiz kullanım iddiası ile suç duyurusunda bulunduğunu ancak, 02.12.2015 tarihinde haklarında kavuşturmaya yer olmadığına dair karar alındığını, iddianın zamanaşımına uğradığını ve haksız olduğunu belirterek davanın reddini talep etmiştir. İlk derece mahkemesince; "Tüm dosya kapsamı, ve alınan hüküm kurmaya elverişli ve yeterli ikinci ve onu teyid eden üçüncü bilirkişi heyet raporları doğrultusunda eser vasfı bulunmayan fotoğrafların kullanımının haksız rekabet hükümlerine göre sözleşme yapılması durumunda ödenmesi gereken miktar kadar maddi tazminata hükmedilebileceği, FSEK md. 84 gereği her ne kadar ... fiyatları yüksek olsa da bunun davacının abonelik sözleşmeleri ile benzerlik göstermediği ve emsal alınacak bedelin davacının yapmış olduğu abonelik sözleşmelerinde belirtilen rayiç hesaba göre yapılması gerektiği bunun için her bir görselin 13-26 USD arasında hesaplanabileceği ve davacı talebi gibi her bir görsel için 50 TL’nin uygun olacağı anlaşılmış olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne'' karar verilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; 1- Dava konusu edilen görsellerin, celebrity (İngilizce ünlü/meşhur) tabir edilen kimselere ilişkin paparazzi (magazin) basınının kullandığı, günümüzde hemen hemen TV ve İnternetin günümüzde neredeyse bütünüyle kendisinden ibaret olduğu bir içerik türü olduğunu, bu görseller için, alanında dev ajansların (dava konusu görsellerin telif sahibi vekil edenin temsilcisi olduğu yabancı menşeli şirketler gibi) dünyanın dört bir yanında fotoğrafçılar çalıştırmakta, ünlülere bazen tek bir kare için onbinlerce hatta yüzbinlerce Amerikan Doları ödeyerek özel set, ışık, dekor vs kullanarak bu neviden içerikler üretmekte ve/veya kullandığı bu işe angaje fotoğrafçılar marifetiyle onların tatilde, yemekte, özel hayatında vs özel karelerini yakalamakta ve medyaya bedeli karşılığı servis etmekte olduğunu, bu fotoğrafların, özellikle içerik, dekor, sahne, ışık vs konularda hususiyet taşıyanlarının özel magazin dergilerine kapak yapıldığını, fotoğraf yarışmalarına katıldığını, bunların medya sektörü tarafından sanat eseri muamelesi gördüklerini, dolayısıyla dava konusu edilen görseller yönünden de, bu belirtilen özellikleri taşıyan 78 adetinin FSEK kapsamında "eser" olarak kabul edilmesi gerekliliğinin ilk istinaf sebep ve talebini oluşturduğunu, bunun özellikle, ileride başvuracakları dava ve şikayetler yönünden büyük önem taşıdığını, 2- Bu tartışma bir yana, tüm dosya kapsamında Bilirkişilerce maalesef bir türlü anlaşılamayan ve dolayısıyla istinaf talebinin temelini oluşturan ikinci konunun ise; eser olsun veya olmasın, davaya konu edilen 250 adet görselin tümü de yukarıda detaylıca belirtildiği üzere yüksek ticari değer taşıdığını, deyim yerindeyse tüm sektörü ayakta tutan reklam gelirinin başlıca kaynağını oluşturduğunu, günümüzde, gazetecilik, internet siteleri ve görsel medyanın bu fotoğraflardan hit (tıklama) aldığını ve bu tıklanma sayısına göre para kazandığını, dolayısıyla bu görsellerin, gerek uluslararası, gerek ulusal pazarlarda yüksek bir emtia değeri bulunduğunu, bu bedelin, söz konusu görselin, içerdiği ünlülere poz için ödenen bedelden tutun, set/dekor maliyeti ve fotoğrafçının emeğini de içeren yüksek yapım maliyetinden kaynaklanan, ayrıca yayıncısına getirdiği yüksek reklam geliri nedeniyle yüksek katma değerli olmasının doğal bir sonucu olduğunu, dolayısıyla taraflarınca sunulan katalog bedellerinin, rastgele tespit olunan ve piyasa karşılığı olmayan bedeller olmayıp, bu görsellerin uluslararası piyasada Amerikan Doları üzerinden rayicini belirttiğini, elbette bu rakamların, her bir görselin hususiyeti, içerdiği ünlünün popülaritesi, pozun müstesnalığı vs bu disiplinde aranan kimi objektif ve subjektif değerlere göre ve ülkenin de piyasa koşullarına göre bir miktar aşağı veya yukarı oynamasının mümkün olduğunu, yine belirtelim ki, toplu yani sürümle alımlar/kiralamalar, abonelik anlaşmaları vs her sektörde görülen ticari yöntemlere göre de fiyatların değişkenlik gösterdiğini, bizce, aslen, bu dava ve konusu talepler yönünden bilirkişi incelemesi yapılmasının temel sebep ve amacının da bu olduğunu, dolayısıyla dava ikame olunurken, sembolik olarak, o tarihlerdeki dolar kuru da gözetilerek 50 TL (dava tarihindeki kurdan yaklaşık 20 USD) gibi bir bedelle davanın ikame olunduğunu, fazlaya ilişkin hakların saklı tutulduğunu,bilirkişilerin yukarıdaki açıklamaları sözüm ona sektör bilirkişisi/uzmanı olmalarına rağmen ısrarla anlamazdan, görmezden gelmeleri sonucu meselenin bir türlü ilerletilemediğini, bu sebeple ıslah haklarının da bir türlü ortaya konamayan gerçek bedel sebebiyle tahmini bir değer üzerinden yapılmak zorunda kalındığını 3- Bu açıklamalardan sonra öncelikle 250 adet görselin, 72 adetinin eser niteliğini taşıdığının tespitini, özellikle ileride açılacak davalarına emsal teşkil etmesi yönünden talep ettiklerini, 4- Bu görsellerin bir piyasa değeri olduğunu, bu değeri ne kendilerinin ne de bilirkişilerin keyfince değiştirebileceklerini, bunun sektörün büyüklüğüyle, reklam gelirleriyle vs alakalı bir konu olduğunu, sektörün gerçeklerine bu kadar uzak kimselerin, Mahkemede bilirkişiliğe başvurması ve bu neviden dosyalarda bu kadar kritik görev almaları, yapılan açıklama ve itirazları değerlendirmeden böylesine keyfi takdir ve nitelendirmelerde bulunmalarının hukuk güvenliği açısından kabul edilemez bir durum olduğunu, 5- Yapılması gerekenin ve aslen yapılıp yarım bırakılan işin; emsal alınan ... (ki bu firma gerçekten de bu sektörde vekil eden şirketin temsilciliğini yaptığı firmalar gibi alanında öncü, sektöre yön veren firmalardandır) firmasının aynı türden görsellere ilişkin katalog fiyatlarıyla vekil eden şirketin temsilcilerinin (...) katalog fiyatları baz alınarak öncelikle bir katalog fiyat emsali oluşturmak; sonrasında sunulan abonelik sözleşmelerinin (şirketin büyüklüğüne, alınan görselin adetine, anlaşmanın süresine göre) birim fiyatları da göz önüne alınarak mantıklı, ölçülebilir, denetlenebilir, matematik ve ticari kriterleri karşılayan bir hesaplama yapmak olduğunu, bilirkişi raporlarına itirazlarında belirttikleri gibi, gerekiyorsa Bilirkişilerin huzura celp olunup, tüm bu açıklamalar ışığında dosyaya sundukları sözleşme, fatura ve diğer delilleri ve işbu açıklamaları neden dikkate almadıklarının sorulması, kendilerine bunu soracak fırsatın tanınması, bunlara hesaplamaya baz aldıkları 50 TL rakamını nereden bulup çıkardıklarını, neye göre emsal aldıklarını örnek kiralama/satım bilgileriyle (kendilerinin veya başkalarının yaptığı emsal satışlar, kiralamalar, örnek kararlar vs.) ortaya koymalarının sağlanmasını, gerekirse fotoğraf meslek dernek ve örgütlerinden bahse konu görsel kiralama ve satım fiyatlarının sorulması gerektiğini belirterek yerel mahkeme hükmünün ortadan kaldırılmasını, dosyanın belirtilen hususlarda yeniden ele alınmak üzere Mahkemesine gönderilmesini talep etmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; 1- Dosyada bilirkişi heyetinin, fotoğraflar üzerinde tek tek inceleme yaparak bunların eser niteliğini haiz olup olmadığı hususunu araştırdığını, Heyetin, 250 fotoğrafın tamamının eser niteliğinde olmadığını tesipit ettiğini, ortada eser niteliğini haiz fotoğraf bulunmadığından FSEK m. 68 hükmünün tatbikinin kesinlikle mümkün olmadığını, 2- Davacının, dava dilekçesinde FSEK M. 68'e dayanarak tazminat talebinde bulunduğunu, yapılan bilirkişi incelemeleri sonucunda fotoğrafların eser niteliğinde olmadığının sabit görüldüğünü ve FSEK M. 68'in uygulanma olanağı bulunmadığının belirtildiğini, HMK m.26 gereğince yerel mahkemenin talep ile bağlı olması gerektiği, 3- FSEK m.84 ve atfı ile TTK'nın haksız rekabete ilişkin hükümleri çerçevesinde beyanda ve savunmada bulunamadıklarını, savunma haklarının kısıtlandığını, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi m.6'da düzenlenen adil yargılanma hakkının bariz bir şekilde ihlal edildiğini belirterek, yerel mahkeme kararının istinaf incelemesi sonucunda kaldırılarak, davanın esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir. İnceleme, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun(HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Dava, 5846 Sayılı Kanunun 68. ve 70. maddelerine dayalı bedel ve manevi tazminat talepli tecavüzün önlenmesi ve ref'i davasıdır. Davacı tarafça, kendisinin Amerikan menşeili iki ayrı şirketin Türkiye'deki yetkili temsilcisi ve bu şirketlere ait görsellerin (diaların) Türkiye'deki kullanım hakkına sahip olduğunu, davalının, kendisinin temsilcisi olduğu Amerikan menşeili şirketlere ait 250 görselin izinsiz, bedel ödenmeksizin kullanıldığını, şimdilik bu 250 görselin her birisi için 50 TL'nin üç katı olan 150 TL'den 37.500,00 TL maddi ve 17.500,00 TL manevi tazminatın 09/07/2017 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle FSEK 68.maddesi uyarınca tahsilini talep etmiş, davalı taraf, davacının belirtilen iki adet Amerikan şirketinin yetkili temsilcisi olduğuna dair belge sunulmadığını, bu nedenle öncelikli olarak yetkili temsilci olduğunu davacının kanıtlaması gerektiğini, ayrıca kendisinin hiçbir şekilde davacının herhangi bir görselini izinsiz kullanmadığını belirterek davanın reddini talep etmiş, mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, işbu karar davacı vekilince istinaf edilmiştir. Mahkemece, 3 ayrı bilirkişi heyetinden farklı raporlar alındığı, 15/03/2017 tarihli heyet raporu ile, 16/06/2017 tarihli 3. Heyet raporunun birbiriyle uyumlu sonuca vardığı, mahkemece bu raporlar baz alınarak hüküm kurulduğu görülmektedir. Mahkemenin hükme baz aldığı, son iki bilirkişi raporunda , dosyaya sunulan dava konusu 250 adet görselin eser niteliğine sahip olmadığı, zira söz konusu fotoğrafların, celebrity tabir edilen ünlü kişilerin kamusal alanda paparazi denilen fotoğraf habercileri tarafından fotoğraflanmasıyla elde edildiği, süjelerin çoğunluğun objektife poz vermedikleri aynı kamusal alanda yer alan ve profesyonel bir kameraya sahip herhangi bir kişinin ve aynı görseli elde etmesinin mümkün olduğu, bu nedenlerle 5846 Sayılı FSEK'in 24.maddesinde tanımlandığı üzere ancak estetik değer sahip olan fotoğrafların güzel sanat eseri sayılabileceği kıstaslara bu fotoğrafların sahip olmadığı fakat haksız rekabet hükümleri çerçevesinde eser olmayan söz konusu fotoğraflar için rayiç bedel tespiti noktasında davacının davalı ile aylık abonelik üzerinden bir lisans sözleşmesi akdetmesi halinde kendi emsal sözleşmeleri dikkate alınarak 50 TL birim fiyatın makul olduğu tespiti yapılmıştır. Davacı tarafça dosyaya "...." ve "...." ile yapılan örnek kabilinde 2014 - 2016 yılları için geçerli görsel kullanım ve lisans sözleşmesi sunulmuştur. Davacı vekilince istinaf başvurusunda, esas olarak bilirkişi raporunda yapılan ve mahkemece kabul edilen bedel üzerinden yapılan hesaplama ve söz konusu fotoğrafların eser niteliği taşımadığına yönelik saptamalara itirazının bulunduğu görülmektedir. Davacı tarafından İstanbul 1. FSHHM'nin 2015/45 D.İş sayılı dosyasında, bilirkişi tespiti yaptırılmış ve bu dosyadaki davaya konu 250 fotoğrafın davalıya ait internet sitesinde kullanıldığı tespiti yapılmıştır. FSEK 2/3 ve FSEK 4/5 maddelerinde bedii vasfı olmayan her nevi teknik ve ilmi mahiyetteki fotoğraf eserlerinin ilim ve edebiyat eserleri kapsamında ve güzel sanat eseri sayılabilecek fotoğrafların estetik değere sahip olması koşuluyla koruma altına alındıkları görülmektedir. Herkes tarafından rahatlıkla çekilebilecek fotoğraflar kural olarak eser olarak korunmayacaktır.Ayrıca Fotoğrafların güzel sanat eseri olarak kabul edilebilmesi için, bunların estetik değerinin de bulunması gerekir.FSEK'in 1'nci maddesinde de eser, sahibinin hususiyetini taşıyan ilim ve edebiyat, musiki, güzel sanatlar ve sinema eserleri olarak sayılan her nevi fikir ve sanat mahsülleri olarak tanımlanmıştır. Yani her fotoğraf, eser vasfında değildir. Bir fotoğrafın FSEK'in 4'ncü maddesi uyarınca güzel sanat eseri olarak kabul edilebilmesi için, estetik değerinin de bulunması gerekir. FSEK'e göre bir fikir ve sanat ürününün eser olarak kabul edilip koruma altına alınabilmesi için; a. Sahibinin hususiyetini taşıması, b. Şekillenmiş olması (dışarıdan algılanabilir bir yapı kazanması), c. Kanunda sayılan eser türlerinden birine girmesi, d. Fikri bir çabanın sonucunda ortaya çıkması gerekmektedir. Dava konusu 250 adet fotoğrafın kamusal alanda magazin fotoğrafçıları olarak adlandırılan şahıslar tarafından fotoğraflandığı, bu tür fotoğraflar sanatsal bir kaygı ile değil, fotoğrafı çekilen şahsın tanıtımını yaparak ticari bir kazanım elde etmek için üretildikleri, konu, gölge, ışık, kompozisyon, netlik, enstantane, sanatçının hayal gücü, yaratıcılığı ve yorum farkı gibi unsurların bahis konusu 250 adet fotoğrafta, fotoğrafı çekenin hususiyetini yansıtacak şekilde ortaya çıktığının söylenemeyeceği, bu çerçevede bilirkişi raporlarında da tespit edildiği üzere dava konusu fotoğrafların yukarıda belirtilen özellikleri taşımadığından eser olarak kabulleri mümkün olmadığı görülmektedir. Davacı taraf, maddi tazminat talebini FSEK 68. maddeye dayandırmış olup, FSEK 68. maddeye göre, ancak eserin her türlü işaret, ses ve görüntü nakline yarayan araçlarla, umuma iletenlerden, izni alınmamış hak sahiplerinin sözleşme yapılmış olması halinde isteyebileceği bedel veya bu kanun hükümleri uyarınca tespit edilebilecek rayiç bedelin en çok 3 katı fazlasını isteyebileceği hüküm altına alındığı, somut olayda ise dava konusu fotoğrafların eser niteliği bulunmaması sebebiyle, FSEK 68- 70.maddeler kapsamında maddi ve manevi tazminat şartlarının oluşmadığı görülmektedir. Fakat mahkemece FSEK 68-70.maddeler kapsamında maddi ve manevi tazminat şartlarının oluşmadığı haklı tespitinden sonra, 5846 sayılı Kanunun 84. maddesinin genel hükümlere yaptığı atıf dolayısıyla TTK haksız rekabet hükümlerine göre değerlendirme yapılarak sonuca ulaşıldığı, oysa dava dilekçesinde ve aşamalarda davacı tarafça TTK'nın haksız rekabet hükümlerine dayalı bir talebinin bulunmadığı görülmektedir. Her yasadaki koruma biçimleri ile ihlal türleri faklı sonuçlar doğurduğundan hangi yasa hükmüne göre talepte bulunulduğunun açıkça belirtilmesi gerekmektedir. 6100 Sayılı HMK'nın 26. maddesinde "Hakim tarafların talep sonuçları ile bağlıdır; ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez. Duruma göre, talep sonucundan daha azına karar verebilir. Hakimin, tarafların talebiyle bağlı olmadığına ilişkin kanun hükümleri saklıdır."
Bu sebeplerle davacı tarafça, FSEK 68-70.maddeler kapsamında maddi ve manevi tazminat talepli davasını kanıtlanamadığından davanın reddine karar verilmesi gerekirken, mahkemece, dava dilekçesinde TTK'nın haksız rekabet hükümlerine tazminat talebinin bulunmamasına rağmen talepten farklı olarak HMK 26.maddesine aykırı şekilde karar verilmesi hatalı olduğundan, davacı vekilinin istinaf taleplerinin 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/1. maddesi uyarınca esastan reddine, davalı vekilinin istinaf sebeplerinin ise 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/2. maddesi gereğince kabulüyle ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, fakat yapılan hata yeniden yargılamayı gerektirmediğinden "kanıtlanamayan davanın reddine" dair karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1- Davacı vekilinin istinaf isteminin 6100 Sayılı 353/1-b/1. maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE, 2- Davalı vekilinin istinaf isteminin KABULÜ ile; İstanbul 2. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 14/11/2017 tarih, 2015/234 E., 2017/318 K. Sayılı kararının, 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/2. maddesi gereğince KALDIRILMASINA, 3- Davacı tarafından davalı aleyhine açılan maddi ve manevi tazminat davasının kanıtlanamaması sebebiyle REDDİNE, 4- İlk derece mahkemesinde yapılan yargılama giderleri ve harca ilişkin; 4/a- 492 Sayılı Harçlar Kanununa göre alınması gerekli 59,30 TL maktu harcın, peşin alınan 939,27 TL harçtan mahsubu ile fazla yatırılan 879,97 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacı tarafa iadesine, 4/b- Davacı tarafça yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına, 4/c- Davalı tarafından yapılan yargılama gideri olmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına, 4/d- Karar tarihinde yürürlükte bulunan Av. Asg. Üc. Trf.'ne göre, maddi tazminat talebi yönünden 5.625,00 TL nispi vekalet ücretinin davacıdan tahsiliyle davalıya verilmesine, 4/e- Karar tarihinde yürürlükte bulunan Av. Asg. Üc. Trf.'nin 10/(3). maddesine göre, manevi tazminat talebi yönünden 5.900,00 TL maktu vekalet ücretinin, davacıdan tahsiliyle davalıya verilmesine, 5 -İstinaf aşamasında yapılan yargılama giderleri ve harca ilişkin; 5/a- İstinaf talebi reddedildiğinden davacı tarafça alınması gereken 59,30 TL maktu harcın peşin yatırılan 906,18 TL harçtan mahsubu ile fazla yatırılan 846,88 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacı tarafa iadesine, 5/b- Davacı tarafça yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına, 5/c- İstinaf talebi kabul edildiğinden davalı tarafça yatırılan istinaf harcının karar kesinleştiğinde ve talep halinde iadesine, 5/d- İstinaf yargılaması için davalı tarafından yapılan 98,10 TL istinaf yoluna başvurma harcının davacıdan tahsiliyle davalıya verilmesine, 5/e- İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından vekalet ücreti tayinine yer olmadığına, 6- 6100 Sayılı HMK'nın 333. maddesi gereğince var ise bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde taraflara iadesine, 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/2. maddesi gereğince, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda ve 6100 Sayılı HMK'nın 362/1-a. maddesi gereğince, miktar itibariyle kesin olmak üzere oy birliğiyle karar verildi. 04/11/2021