T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
44. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F M A H K E M E S İ K A R A R I
DOSYA NO: 2020/731
KARAR NO: 2022/151
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İstanbul Anadolu 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi
TARİHİ: 25/04/2017
NUMARASI: 2015/109 E. 2017/55 K.
DAVANIN KONUSU: Marka (Delillerin Tespiti İstemli)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 20/01/2022
Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkilinin "..." markasının ... tescil numarası ile 30/06/2008 tarihinde 19. sınıfta, ... tescil numarası ile 35. sınıfta 13/01/2012 tarihinde tescil edildiğini ve 556 Sayılı KHK ile korunduğunu, davalının 556 Sayılı KHK'nin 9/2-e maddesine aykırı şekilde yönlendirici işaret olarak müvekkilinin markasını kullandığını, internet dünyasında en çok kullanılan Google arama motoruna müvekkilinin markası yazıldığında, müvekkilinin internet sayfası ve davalının adworks olarak internet sitesinin çıktığını, davalının bu kullanımının aynı zamanda haksız rekabet teşkil ettiğini belirtmiş ve 556 sayılı KHK madde 66/b, TTK 56/d uyarınca marka hakkına tecavüz edenin markayı kullanmak suretiyle elde ettiği kazanca göre müvekkilinin yoksun kaldığı kazancın hesaplanarak- fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik 10.000 TL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren en yüksek reoskont faizi ile birlikte, 5.000 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalı taraftan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Bilirkişi raporunda; davacı adına tescilli ... markasının müvekkilinin web sitesinde kullanıldığına dair herhangi bir içeriğe rastlanmdığının, müvekkilinin web sitesinin html source kodları incelendiğinde davacıya ait “...” markasının html source kod içeriğinde olmadığının ve kod içinde keyword olarak tanımlanmadığı tespit edildiğinden, müvekkilinin ... markasına vaki tecvüz iddiasının yerinde olmadığını, müvekkilinin Google Adwords ile reklam verilmesi için sözleşme yaptığında ... sayılı ... markasının ... kelimesini içermesi nedeniyle "..." kelimesinin anahtar kelime olarak belirlendiğini, bila tarihli bilirkişi raporunda "..." kelimesi ile arama yapıldığında, müvekkiline ait www...com adlı web sitesinin ilk sayfada ve üstte çıktığı, bunun sebebinin "..." kelimesinin adworks olarak kullanılması olarak gösterilmişse de, eşleşmenin "..." kelimesinin varyasyonu olan "..." kelimesinden kaynaklandığını, müvekkilinin kendi markasında bulunan kelimeyi anahtar kelime olarak seçmesinin marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet oluşturmayacağından davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. İlk Derece mahkemesince; "Davacının TPE de tescilli ... ibareli markalarının bulunduğu, ancak bilişim uzmanı bilirkişininde dahil olduğu bilirkişi heyetinin yaptığı incelemede; davalı tarafın "..." ibaresini anahtar kelime olarak kullandığı, Google Adwords sisteminde ... ibaresinin anahtar kelime yada yönlendirici kod olarak kullanılmadığı, Türkçe "..." anlamına gelen ingilizce kelime "..." ibaresinin anahtar kelime olarak kullanılımında, markanın baskın unsuru ... ibaresi olmakla, KHK 9/2-e maddesinde düzenlenen markaya tecavüz bulunduğunun kabul edilemeyeceği, bilirkişi heyeti tarafından ... ibaresi ile yapılan aramada da davalının internet alan adının en üst sırada çıkabildiğinin tespit edildiği, internet alan adında markaya ve markanın baskın unsuru "..." ibaresine yer verilmediği anlaşılmakla ispatlanamayan davanın reddine" karar verilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Dosyaya sunulan 05/09/2015 tarihli bilirkişi raporunda; "müvekkili adına tescilli ... markası ile 08/07/2015 tarihinde arama yapıldığında davalıya ait www...com internet sitesinin ilk sayfada ve en üstte çıktığının, bunun sebebinin davalının ... ibaresini google adwords olarak kullanması konusunda Google'dan reklam hizmeti alması olduğunun belirtildiğini, sunulan 15/11/2016 tarihli raporda, ... ibaresi ile ilgili kayda ulaşılamadığı belirtilmişse de 22/12/2016 tarihli bilirkişi raporunda Google adwords'e ilişkin geçmiş kayıtlarda sadece son 90 günün görülebildiğin belirtildiğini, müvekkili tarafından ileride delillerin yok olacağı tahmin edildiğinden mahkemeden istenen HMK Kanun m. 400 uyarınca delil tespitinde elde edilen delillere göre davalı tarafın müvekkilinin markasını adwords olarak kullandığı açıkça tespit edildiğinden, mahkemece sonraki tarihli eksik incelemeye dayalı raporlar dikkate alınarak hüküm tesis edilmesinin doğru olmadığını, Mahkemece her ne kadar ... ibaresinin tanımlayıcı olduğu, müvekkilinin markasında baskın unsurun "..." ibaresi olduğu ve internet alan adında markaya ve markanın baskın unsuru ... ibaresine yer verilmediği belirtilmişse de, somut olayda tartışılan hususun müvekkiline ait ... markasının Adwords reklamlarda anahtar kelime olarak kullanılması ve bunun neticesinde marka hakkına tecüzün gerçekleşmesi olduğunu, İstanbul 2. Fikri ve Sınai Haklar Mahkemesi’nin 02.11.2010 tarihli kararına konu olayda, "..." ve "..." markaları arasındaki davada internet kullanıcısının “...” ibaresini girdiği zaman bu ibare ile ilgili olarak ilk başta davacının firma ismi ve internet adresinin belirdiği, yanında da “sponsor bağlantı” altında davalının markasının unsurlarından olan “...” ibaresinin görüldüğü tespiti yapıldığını, her iki markanın da sonunun “ray” ile bitmesi markalar arasında karıştırma ihtimalini gündeme getirebileceği, davacı markasının esaslı unsurlarından “...” ibaresini adwords olarak belirleyen davalının basiretli bir tacir gibi bu markaların karışabileceğini değerlendirerek böyle bir reklam vermekten kaçınması gerektiği, internet kullanıcılarının markaları karıştırabileceğinin belirtildiğini, davacı markasının esaslı unsuru olan “...” ibaresi internet kullanıcısı tarafından arama motorunda yazıldığında “sponsor bağlantı” altında davalının marka ve ticaret unvanının yazmasının dahi “sponsor bağlantı” ibaresinden kaynaklanan bir karışıklığa neden olabilecek nitelikte olduğu, kullanıcıda sanki davacının markası ile davalı şirket arasında en azından bir sponsorluk ilişkisi varmış gibi bir algılamaya da neden olabilecek nitelikte olduğu belirtilerek, davalı kullanımının markaya tecavüz kabul edilerek kullanımının önlenmesine karar verildiğini, Somut olayda davalı tarafından haksız rekabet teşkil eden davranışlarda bulunulduğundan müvekkilin piyasadaki itibarından haksız yararlanma ve haksız yönlendirilmenin gerçekleştiğini, reklamın başka bir firma tarafından verildiğinin tüketiciler tarafından net şekilde anlaşılamadığını, tüketiciler google arama moturuna girip arama yaptığında aradığı kelime ile reklamı yapılan ürün arasında bağlantı kurabilecekleri gibi davalı firma ile müvekkili firmasının işletmesel bağlılığının olduğunu düşünebileceğini, Google adwords'e ilişkin geçmiş kayıtlarda sadece inceleme yapıldığı tarihten önceki 90 günün görülebildiği hususunun da göz önüne alınması gerektiğini, google arama motoruna müvekkilinin markası yazıldığında, davalıya ait sitenin müvekkile ait siteden daha üstte yer almasının, davalının müvekkile ait markayı adwords olarak kullandığını açıkça gösterdiğini, kararının kaldırılarak, mahkemece Google Türkiye şubesine müzekkere yazılarak davalının müvekkil markasını adwords olarak kullanılıp kullanılmadığı hususunda bilgi istenmesine ve akabinde dosyanın bilirkişi heyetine tevdiine talep etmiştir. İnceleme, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK)355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Davacı tarafın talebi; sahibi olduğu "..." markasını davalının 556 Sayılı KHK'nin 9/2-e maddesine aykırı şekilde yönlendirici işaret olarak kullandığından ve davalının bu kullanımı aynı zamanda haksız rekabet teşkil ettiğinden, 556 sayılı KHK madde 66/b, TTK 56/d uyarınca marka hakkına tecavüz edenin markayı kullanmak suretiyle elde ettiği kazanca göre yoksun kaldığı kazanca göre hesaplanacak maddi tazminat ile manevi tazminatın davalı taraftan tahsiline ilişkindir. Mahkemece, internet alan adında markaya ve markanın baskın unsuru "..." ibaresine yer verilmediği anlaşılmakla ispatlanamayan davanın reddine karar verilmiş olup karar yukarıda açıklanan sebeplerle istinaf edilmiştir. Kararı davacı vekili istinaf incelemesine getirmiştir. Türk Patent ve marka kurumundan celp edilen tescil kayıtlarından ... sayılı ... markasının 19.sınıfta 30/06/2008 tarihinden, ... sayılı ... markasının 35, sınıfta 10/01/2012 tarihinden itibaren 10 yıl süre ile davacı şirket adına tescil edildiği, işler durumda bulunduğu görülmüştür. Davacı tarafça dava dilekçesi ile tespit talep edildiği, sunulan 03/08/2015 kayıt tarihli raporda; davalıya ait olduğu bildirilen, incelemeye konu www...com alan adlı sitenin, internet ortamında erişime açık ve kullanımda olduğu, “...” markasının davalı tarafından, http://www...com/ alan adlı internet sitesi içinde kullanıldığına dair herhangi bir içeriğe rastlanmadığı, Google arama motorunda davacıya ait tescili “...” markası arama yapıldığında, davalıya ait olduğu bildirilen www...com internet sitesinin ilk sayfada çıktığı, davalının internet sitesi html source kodlarının incelendiği, davacıya ait “...” markasının davalıya ait html source kod içeriğinde olmadığı ve kod içinde keyword olarak tanımlanmadığının anlaşıldığı, Google arama motorunda; davacının tescilli markasının arama yaptırıldığı, (davalının www...com alan adlı sitesinin ilk sayfada çıkmasının kontrolü yapılmış; 08.07.2015) “...” araması işleminde davalıya ait olduğu belirtilen www...com adresinin Google arama motorunda ilk sayfada ve üstte çıktığının tespit edildiği, davacıya ait markanın davalıya ait www...com sitesinde ilk sayfada ve üstte çıkmasının sebebi davalının bu markayı (...) adwords olarak kullanılması konusunda Google'dan reklam hizmeti alması olduğu belirtilmiştir. Dosyada mevcut 01/06/2016 tarihli raporda; Markanın internet arama motorlarında, internet sayfalarının arka planında, doğrudan doğruya nihai kullanıcı tarafından görülmeyecek şekilde "yönlendirici kod” (metatag) yada, “anahtar sözcük (keyword), biçiminde kullanılmasının bir tür reklam sistemi olduğu, bu sistem sayesinde, internetteki Google arama motorunda bir firmanın aranması durumunda, reklamı veren firma, arama sonuç sayfasındaki doğal sonuçların yanında, aramayı yapan kullanıcının ilgi ve dikkatini çekecek biçimde sağ üst tarafta görüntülendiği, reklam verenin, anahtar sözcük kullanılarak kendisine ait web sitesine ilişkin başlık ve bağlantı linkini arama sonuç sayfasında görüntülenmesini sağladığına göre, bu kullanım ... nun da kabul ettiği gibi “ticari bir kullanım” (use in the çourse of trade) teşkil ettiği, Google Adwords sisteminde farklı eşleşme yönemlerinin bulunduğu, davalının iddia ettiği gibi, yalnızca “...” kelimesi için arama yapılmasına rağmen, farklı eşleşme yöntemleri sebebi ile “...” ibaresi için arama yapıldığında da aynı sonuçlar ortaya çıkabileceği, bila tarihli bilirkişi raporunda bu hususun göz ardı edildiği, davalının Adveords hesabına giriş yapılarak yapılan inceleme sonunda düzenlenen 22/12/2016 tarihli raporda; somut uyuşmazlıkta marka hakkına tecavüzün varlığından söz edilebilmesinin, davalının, davacıya ait markayı Google Adwords sisteminde kullandığının tespitine bağlı olduğu, Google Adwords hesaplarında son 90 günün kaydının incelenebildiği, davalının Google Adwords hesapları incelendiğinde, bu 90 günlük süre içinde “...” ibaresi eşleştirilmek suretiyle yapılmış bir reklama rastlanmadığı sonuç ve kanaatine varıldığı tespit edilmiştir. Alınan ilk raporda; Google arama motorunda davacıya ait tescili “...” markası arama yapıldığında, davalıya ait olduğu bildirilen www...com internet sitesinin ilk sayfada çıktığı, tespit edilmesine rağmen, alınan 01/06/2016 tarihli raporda, Google Adwords sisteminde farklı eşleşme yönemlerinin bulunduğu, davalının iddia ettiği gibi, yalnızca “...” kelimesi için arama yapılmasına rağmen, farklı eşleşme yöntemleri sebebi ile “...” ibaresi için arama yapıldığında da aynı sonuçların ortaya çıkabileceği, bila tarihli bilirkişi raporunda bu hususun göz ardı edildiği, 22/06/2016 tarihli raporda, marka hakkına tecavüzün varlığından söz edilebilmesinin, davalının, davacıya ait markayı Google Adwords sisteminde kullandığının tespitine bağlı olduğu, Google Adwords hesaplarında son 90 günün kaydının incelenebildiği, davalının Google Adwords hesapları incelendiğinde, son 90 günün kaydında “...” ibaresi eşleştirilmek suretiyle yapılmış bir reklama rastlanmadığı sonuç ve kanaatine varıldığı tespit edildiğinden, raporlar arasında aykırılık olduğu, davacı tarafça özellikle rapor tarihinden geriye doğru 90 günlük süre için inceleme yapılabilmesi sebebiyle ilk rapor tarihindeki bilgilere ulaşılamayacağı, dosya üzerinden yaptırılan tespit raporu ile iddialarının sabit olduğu belirtilerek itiraz edilmesine rağmen mahkemece itiraz konusunda karar verilmeden davanın esası hakkında hüküm verildiği tespit edilmiştir. Bu hali ile raporlar arasında açık aykırılık olup, aykırılığın giderilmesi teknik bilgi gerektirmektedir. İlk incelme 08/07/2015 tarihi olup, son inceleme 26/042016- 07/11/2016 tarihleri arasında olduğundan ilk inceleme tarihini kapsamadığı tespit edilmiştir. Mahkemece HMK 400 ve devamı maddeleri uyarınca alınan raporlar aksi sabit oluncaya kadar geçerli olduğundan, sonradan alınan raporlarda ilk raporu tamamı ile ortadan kaldırır teknik bilgi verilmediğinden, rapor bu hali ile eksik olduğu gibi, yerleşmiş Yargıtay uygulamaları uyarınca raporlar arasındaki açık aykırılık giderilmeden karar verilemeyeceğinden, gerektiğinde Google Türkiye Şubesin'e müzekkere yazılarak davalının davacıya ait "..." markasını adwords olarak kullanıp kullanmadığı hususunda bilgi istenerek ek rapor veya yeni heyetten rapor alınmasının düşünülmemesi usule aykırı olduğundan, davacı vekilinin istinaf sebebinin kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a/6. maddesi gereğince kaldırılmasına, karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1- Davacı vekilinin istinaf isteminin KABULÜ ile, 2-İstanbul Anadolu 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 25/04/2017 tarih ve 2015/109 E. 2017/55 K. Sayılı Kararının 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a/6. maddesi gereğince KALDIRILMASINA, 3- Dosyanın, yukarıda gösterilen biçimde inceleme ve değerlendirme yapılmak üzere mahkemesine gönderilmesine, 4- İstinaf yasa yoluna başvuran davacı tarafından peşin olarak yatırılan 35,90 TL maktu istinaf karar ve ilam harcının talebi halinde kendisine iadesine, 5- Dosya üzerinde inceleme yapılması sebebiyle vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, 6- İstinaf yasa yoluna başvuran davacı tarafından istinaf aşamasında yapılan giderlerin ilk derece mahkemesince verilecek nihai kararda dikkate alınmasına, 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a/6 ve 362/1-g. maddesi gereğince dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda ve KESİN olmak üzere, oy birliğiyle karar verildi. 20/01/2022