T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
44. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F M A H K E M E S İ K A R A R I
DOSYA NO: 2020/901
KARAR NO: 2022/733
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İstanbul 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi
TARİHİ: 10/04/2018
NUMARASI: 2015/64 E. 2018/149 K.
DAVANIN KONUSU: Marka (Tecavüzün Tespiti İstemli)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 28/04/2022
Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkilinin, "..." ve "..." markalarının Türkiye işletmecisi olduğunu, "..." markasını ilk defa ... yılında TPE tescil ettirdiğini ve Türkiye genelinde tanınır hale geldiğini, "..." markasını, davalının haksız ve izinsiz olarak kullandığını, 9. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2014/122 D.İş tespiti sonrasında davalının marka kullanımını durduğunu beyanla tecavüzünü ikrar ettiğini, kullanımı durduğunu belirtsede “...” markasına ait tabela, kartvizit, ıslak mendil paketlerinin ve “...” ibareli tüm materyallerin kullanılmasının tedbîr kararı ile önlenmesini, davalıdan 27.000,-TL maddi, 10.000,-TL manevi tazminatın tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davalı firmanın ortaklarından ...’ın aynı zamanda ... San.ve Tic. Ltd. Şti'ninde ortağı olduğunu, ... firması dava konusu yerin bitişiğindeki ... AVM'ni işletmekte iken davacı ile 05.06.2013 tarihinde Franchaise sözleşmesi yaptığı tarihte AVM'nin kapanma ihtimali olduğundan, Tip Sözleşmeye AVM'nin kapanması halinde sözleşmenin de kendiliğinden feshedileceği hükmü konulduğunu, ... firması AVM'ni kapatmaya karar verdikten sonra ...'ın, AVM'nin sadece restaurant ile ilgili bölümünü çalıştırmak için bitişikte bulunan dükkanı kiralayarak, restaurant işletmeciliği yapmak için yeni bir ortak ile birlikte davalı firmayı kurduğunu ve AVM'de bulunan, kendisine ait ..., ... adlı markalarla işlettiği bölümleri buraya taşıdığını, bu kapsamda davacı ile görüşerek ... markasını da buraya taşımak istediğini bildirdiğini, davacınında onayladığını, müvekkilinin 30.09.2014 tarihinde AVM'de son satışlarını kapattığını ve taşınma işlemlerinin başladığını, bütün bu süreçlerde davacı ile görüşüldüğünü, imalat ve satışta kullanılan bütün ürünlerin davacıdan veya onun önerdiği kişilerden temin edildiğini, gerekli tüm materyallerin karşılıklı yazışmalarla tedarik edildiğini, davacının izni ve haberi olmaksızın markanın kullanıldığı iddiasının gerçek dışı olduğunu, davacının tespit yaptırdığı, 27.10.2014 tarih itibariyle kullanıma son verildiğini, davanın reddini istemiştir. İlk Derece Mahkemesince; "Davanın, davacı adına tescilli ... markasınına tecavüzün tespiti, markaya ait “...” ibareli tüm materyallerin kullanımlarının önlenmesi, 27.000.-TL maddi, 10.000,-TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline ilişkin olduğu, Dosyaya sunulan delillere göre, davacı firma ile dava dışı ... Tekstil Ltd. Şti. arasında akdedilen “...” markasının kullanımına ilişkin ana sözleşmenin 15.06.2013 tarihli ve 3 yıl süreli olduğu, Franchise Sözleşmesinde, markanın kullanılacağı dava dışı şirketin işyeri adresinin ... Mah. ... Cad, NO:... ... /İstanbul olarak belirtildiği, belirtilen ve ek işyeri olarak Ticaret Sicil Memurluğuna beyan edilmiş olan bu adresin 11.11.2014 tarihinde kapatıldığının Ticaret Sicil Bilgilerinden anlaşıldığı, davalı tarafından davacıya gönderilen 30 Eylül 2014 tarihli mail ile yeni kurulan şirketin unvanının “...” olarak bildirildiği, Davacı tarafından davalıya gönderilen 01 Ekim 2014 tarihli mail ile “yeni kurulan şirketin vergi levhası, sicil gazetesi sureti ve imza sirküleri kopyası”nın istendiği, davacı firma tarafından 13.10.2014 tarihli mail ile davalıya 10 Ekim 2014 tarihlî sözleşme örneğinin gönderildiği, davacı tarafından yetkilendirilen kağıt poşet/kağıt saplı çanta üretici tarafından davalıya gönderilen 01/10/2014 tarihli mail ile “üzerinde ... marka yazılı saplı çantalara ihtiyaç duyulması halinde mail veya telefon yolu ile tarafımdan kargo dahil 0,60-TL KDV'ne temin edebilirsiniz" şeklinde davalıya bilgi verildiğinin anlaşıldığı, davacı tarafından, 17.10,2014 tarihli mail ile üzerinde ... marka yazılı çantaların yanlış şubeye bırakıldığına ilişkin davalıya bilgi verildiği, 21.10.2014 tarihli mail ile de, "... markası ile anlaşıldı, bugünden itibaren 16,00-TL+KDV olarak yıl sonuna fiatın sabitleştirildi, tüm şubelerimizden siparişlerin ... firmasına verilmesi ricamızdır" şeklinde bilginin, 05.11.2014 tarihli maili ile davalının ... ait 1-31 Ekim arası ciroyu talep ettiği, davalının cirosunun 15,147.-TL olduğunu davacıya cevaben bildirdiği, davalı tarafından davacıya gönderilen maillerde davalı şirket Unvanı ... SAN ve TİC LTD ŞTİ, adresi (... Mah ... Cad No:... ), telefon numaraları, sosyal medya hesaplarının etiket olarak açıkça yer aldığı, davacının e-mail ekinde davalıya göndermiş olduğu 10.10.014 tarihli taslak sözleşmenin 3. madde düzenlemesinde; "1. işbu sözleşme tarafların yetkili temsilcileri tarafından imzalanması ile yürürlüğe girer ve 2 (iki) yıl süre ile yürürlükte kalır. Sözleşme kapsamında ŞİRKET, Franchising bedeli olarak ilk 2(İki) yıl için bir defaya mahsus olmak üzere ...' ne toplam 1 TL + KDV [Bir Türk Lirası) + KDV'yi ödemeyi taahhüt ettiğini, ikinci yılın sonunda; ..., Sözleşmenin fesih tarihinden itibaren en az 4 ay önce noter kanalıyla yazılı olarak sözleşme fesih bildiriminde bulunmaması halinde sözleşmenin 3(üç) yıl uzayacağı, sözleşmedin bu şekilde 3 yıl daha uzaması halinde devam eden üç yıllık dönem için ŞİRKET, 1.000 TL + KDV dahil (Bin Türk Lirası) sözleşme yenileme süresinden en az 3 ay önce peşin ve nakit olarak işbu sözleşmenin 5.1. maddesinde belirtilen banka hesabına ödeyeceğini peşinen kabul ve taahhüt eder. Aksi halde sözleşme yenilenmeyecek belirtilen tarihte feshesdilmiş sayılacaktır"denildiğinin sabit olduğu, ... nin Hak ve Yükümlülüklerinin düzenlendiği Sözleşmenin 4/9 maddesinde: ..., ŞİRKET faaliyete geçtiği tarihten itibaren, Sözleşme geçerli olduğu süre boyunca ŞİRKET'in aylık KDV dâhil cirosunun üzerinden 30.000 TL'ye kadar, o ayki toplam ciro üzerinden %3 + KDV, 30.000 TL-40.000 TL arasında, o ayki toplam ciro üzerinden %3,5 +- KDV, 40.0000-50.000 TL arasında, o ayki toplam ciro üzerinden %4,5 + KDV, 50.000TL ve üzerinde, o ayki toplam ciro üzerinden %5 + KDV olarak aylık franchising bedeline hak kazanacağın düzenlendiği, Sözleşmenin 4/12. maddesinde: ..., ŞİRKET adına içeceklerle ilgili olarak anlaşma yapma hakkına sahip olduğu, bu maddeye rağmen ŞİRKET herhangi bir içecek firmasıyla işbu madde hükmüne ve sözleşme'nin 4.13. madde hükmüne aykırı olarak ...'nin yazılı onayı olmadan anlaşma yaparsa 6.2. madde hükmünün uygulanacağı, ...'nin her türlü zararını talep hakkının saklı olduğunun kabul edildiği, (... ... markası ile yaptığı anlaşmayı davalı şirkete bildirmiştir) Taraflar arasında elektronik ortamda yapılan yazışmalar, bildirimler, (örneğin peynir siparişlerinin kime verileceği, davacıya ait markayı taşıyan saplı kağıt poşetlerin kendilerinden temin edilebileceği bildirimi, kağıt poşetlerin davalıya teslim edilmesi, aylık ciro tutarının sorulması ve bunun bildirilmesi, tüm yazışmalarda davalının yeni unvan ve adreslerinin yer alması vb), davalı şirketin Eylül ayı sonundan itibaren davalı şirketin faaliyetlerinden ... ve ... markalarının kullanımından haberdar olduğu ve bilgisi dâhilinde olduğu hususları birlikte değerlendirildiğinde markanın izinsiz kullanımdan bahsedilemeyeceği ve bu kullanıma ilişkin 10.10.2014 tarihli sözleşmenin hazırlanmış olması birlikte değerlendirildiğinde; somut uyuşmazlıkta izinsiz bir marka kullanımı bulunmadığından davacının maddi tazminat isteminin yerinde olmadığı, Dosyaya davalının ... AVM'yi işletmekte iken davacı ile 05.06.2013 tarihinde Franchaise sözleşmesi yaptığı, AVM nin kapanması sebebiyle sözleşme hükümlerine göre sözlemenin kendiliğinden fesh olduğu, davalının kendisine başka bir ortak bularak AVM bitişiğindeki dükkanı kiraladığı tarafların aralarındaki ticari ilişki kapsamında yeni yer için mail aracılığıyla görüşmelerde bulundukları, yeni yerde kullanılacak ürünlerin dahi davacıdan temin edildiği, davacının mail ile davalıya sözleşme gönderdiği, davalınında 12 gün süre ile yine kiraladığı yerde davacı markası ile satış yaptığı ve kendi ikrarları ile de 12 gün süre ile pizza satışı yaptıklarını bildirdiği, Basiretli tacirlerin yaptıkları tüm işlem ve eylemlerinde ticari dürüstlük kurallarına göre ve ticari hayatın gerekliliklerine göre hareket etmeleri gerektiğinden, gerek davacı ve gerek davalının aralarındaki ilişki ve yeni sözleme metni incelendiğinde yeni dönem için bir sözleşme kurulması için görüşmelerin(teklifler) başladığı ancak davacı yanca davalıya her hangi bir ihtar gönderilmeden tespit yaptırıldığı, sonrasındaki ihtar ile markasal kullanıma son verilmesini talep ettiği, Davacının, davalıya gönderdiği mail ekindeki sözleşme ile aralarında devam edecek bir hukuki ilişki için güvence verdiği, ancak davalının da markanın gerektirdiği sorumluluk kapsamında taraflarca henüz imzalanmamış tam mutabakata varılmamış bir sözleşmeye göre basiretli bir tacir olarak markayı kullanmaması gerektiği, somut olayda davacının davalı ile sürekli mail yoluyla görüşmesi sebebiyle bir marka tecavüzü bulunmadığı anlaşılmış ise de, davalının kusurlu eylemi sebebiyle marka kullanım bedeli ve ciro bedeli ödemesi gerektiği, bu kapsamda günün ekonomik koşulları, tarafların dosyaya yansıyan ekonomik durumları, markanın geçerli olduğu süre, kullanım süresi, davacı yanca sunulan emsal lisans, önceki sözleşme hükümleri, taslak sözleşme hükümleri dikkate alınarak BK hükümlerine göre mahkemece bir bedel belirlenmesi gerektiği,1 TL gibi günün ekonomik gerçekleri ile bağdaşmayan franchaise bedelini dikkate alan son rapora itibar edilemediği, bugün 1 TL ile markasal ünvanlar altında işletilen işletmelerde su dahi alınamazken, ... gibi bir markanın gerçekte franchaise bedeli olarak 1 TL ye franchaise vereceğini düşünmenin ticari gerçeklik ile bağdaşmadığı, sözleşme bir bütün olarak incelendiğinde örneğin süresinde yapılmayan her bildirim için USD üzerinden cezai şart öngörülmüş olması karşısında, davacı yanca başka firmalara verilmiş franchaise sözleşmesi kapsamları ile ilk bilirkişi raporunda hesaplama yönteminin marka kullanım süresine göre 3.486,10 TL olduğuna dair tespiti somut olaya tarafların ekonomik ve ticari büyüklüğüne ve kullanım süresine göre, hak ve nesafet ilkesisine göre mahkemece BK hükümlerine göre makul bir bedel olarak belirlendiği, öte yandan ikinci bilirkişi raporun da da ekim ayı ciro tutarı sözleşme hükümlerine göre 530.14 TL olarak belirlendiğinden bu bedelinde davacıya ödenmesi gerektiği, Toplanan deliller, bilirkişi raporları, İstanbul 9.Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2014/122 D. iş sayılı dosyasında yapılan tespit, bu tespit sonrasında davacı ve davalı yanca gönderilen ihtarnamalerin içerikleri, dosyaya sunulan mail yazışmaları, sözleşme fotokopileri, marka tescil belgesi, bir bütün halinde mütalaa edildiğinde; marka hakkına tecavüzün tespitine yönelik istemin reddine, marka kullanım bedeli olarak 3.486.10 TL ve ciro bedeli olarak 530.14 TL toplam 4.016.24 TL nın dava tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin istemin reddine, manevi tazminat isteminin şartları oluşmadığından reddine, sözleşmesel ilişki dışında bir ihlal tespit edilmediğinden ref’e yönelik istemlerin de reddine" karar verilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; 1)-Müvekkili şirkete ait ... markasının, davalı ile müvekkili şirket arasında hiçbir sözleşme olmamasına karşılık davalı tarafından haksız ve izinsiz olarak kullanıldığının İstanbul 9. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2014/122 D. İş dosyasıyla davalı şirketin ... Mah. ... Cad. No:... Kağıthane/İstanbul adresindeki mağazada tespit edildiğini ve davalı şirkete Beyoğlu ... Noterliği’nin 21/11/2014 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile bu durumun ihtar edildiğini, davalı tarafın, Beyoğlu .... Noterliği’nin 27/11/2014 tarih ve ... yevmiye sayılı cevabi ihtarname ile ... markasını kullandığı ve ürünlerini sattığı, 27/10/2014 tarihinde satışın durdurularak markanın kullanımına son verildiği ikrarıyla, marka kullanımı sabit olduğundan, dosyaya ibraz etmiş olduğu emsal franchise sözleşmeleri uyarınca, müvekkili şirket ile franchise sözleşmesi akdedilmiş olsaydı, ödeyeceği franchise bedeli tespit edilerek hüküm kurulması gerektiğini, emsal sözleşmelerde bedel 27.000,00TL olduğundan, ve bu bedel üzerinden dava açıldığından, maddi tazminat yönünden davanın tümden kabulü gerektiğini, Davalı tarafından kullanımın olduğu yerel mahkemece kabul edilmiş ve gerekçeli kararda bu durum belirtilmiş olmasına rağmen, manevi tazminat yönünden davanın reddinin usule aykırı olduğunu, 2)-Davalı tarafından müvekkilinin ... markasına tecavüzü, gerekçeli kararda dahi belirtildiğinden, mahkemece bu konuda davanın reddine karar verilip, davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmesinin yasal düzenlemelere aykırı olduğunu, açıklanan ve re’sen nazara alınacak sebeplerle kısmen kabul kararının kaldırılmasına ve davanın kabulüne, mahkeme aksi kanatte ise davalı tarafın aykırılığı olduğu tespit edildiğinden, müvekkil şirket lehine manevi tazminat ile marka hakkına tecavüzün kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; 1)-Davacının 05.06.2013 tarihinde bu davada taraf olmayan ... Tic. Ltd. Şti ile sözleşme yaptığını ve işletmenin olduğu AVM'nin kapanması sebebiyle sözleşmenin 3.3 maddesi uyarınca sözleşmenin kendiliğinden feshinin ardından, davacının, davalı ... Tic. Ltd. Şti ile başka bir adreste iş yapmak üzere anlaştığını ve 15.10.2014 tarihinde ticari ilişki başladığını, anlaşamamaları üzerine 27.10.2014 tarihinde sonlandırıldığını, davalının markayı sadece 12 gün kullanmış iken, mahkemenin, dava dışı ...'in markayı kullanmış olduğu süreyi sanki davalı kullanmış gibi hesap ettiğini, iki ayrı tüzel kişilik ile iki farklı adres için yapılan iki ayrı sözleşme bulunduğunu, dava edilmeyen ...'in kullanmış olduğu sürenin davalı süresine eklenmesi yanlış olduğundan, kararın kaldırılması gerektiğini, 2)-Davacının dava dışı ... ve davalı ... ile diğer müşterilerinde olduğu gibi olağan koşullarda ticarete başlamadığı için, diğer müşterileriyle yapmış olduğu gibi standart tip Franchising Sözleşmesi yapmadığını, ... tarafından işletilen AVM'de davacının Franchising alan müşterisinin işletmeyi kapattığını, dükkan boş kalıp, davacı başka bir firmayla anlaşamayınca, ..., dükkanın boş kalması AVM'ye zarar verdiği için, davacı da dükkanda bulunan malzemeleri hurdaya dönüşeceği için ortak menfaatleri gereği sözleşme yapmak zorunda kaldıklarını, zorunluluk sebebiyle sözleşme yapıldığından, sözleşme tarihi itibariyle bina sahibi ile 2 yıllık kira süresi kalan ...'in, sürenin bitiminde sözleşmenin uzamayacağı ihtimali ve sürenin bitiminden evvel başka bir sebeple AVM'nin kapanma olasılığı olduğu için, sözleşmenin kendiliğinden fesh olacağına dair özel bir hüküm konulduğunu ve AVM kapanınca taraflar arasındaki sözleşmeninde kendiliğinden fesh olduğunu, AVM'nin kapanmasından sonra ... firmasının ortaklarından ...'ın, yanına ortak alarak restaurant işletmeciliği yapmak üzere davalı firmayı kurduğunu, davacı yapmış olduğu yatırım boşa gitmesin diye restaurantın yemek bölümüne kendi markasının konulmasını teklif ettiğini, davacının markası esas alınarak bir işletme kurulmadığı için davacının mail olarak gönderdiği sözleşmede de görüldüğü gibi, diğer firmalara yaptığı tekliften çok daha uygun teklifte bulunduğunu, bu sebeple sözleşmenin 3.1 maddesinde Franchising bedelinin ilk 2 yıl için bir defaya mahsus 1 TL gibi sembolik bir rakam olarak belirlendiğini, Bu sebeple 2. bilirkişi heyetinden alınan rapordaki hesaplama doğru olduğundan, kararın istinaf incelemesi neticesinde ‘kaldırılmasını’ ve yeniden yargılama yapılarak Franchising bedelinin 1 TL, 12 günlük kullanımdan kaynaklanan ciro bedelinin ise 531,14 TL olarak kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. İnceleme, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK)355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Her iki taraf vekili karar aleyhine istinaf yasa yoluna başvurmuştur. Davacı vekilinin istinaf sebepleri yönünden yapılan inceleme; 1)-Yargıtay HGK'nun 2017/11-60 esas ve 2019/579 karar sayılı kararında belirtildiği üzere; Franchise sözleşmesinin kendine özgü isimsiz bir sözleşme olması sebebiyle taraflar sözleşmede somut uyuşmazlığa ilişkin bir kural öngörmüşlerse her şeyden önce bu kuralın uygulanması gerekmektedir. Ayrıca bu sözleşmeler dürüstlük kurallarına ve iş ilişkilerinde yaygın teamüllere göre yorumlanıp tamamlanmalıdır. Ancak tarafların iradelerinin anlaşılması ve sözleşmenin yorumlanması mümkün olmuyorsa, bu durumda Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 1’inci maddesinin uygulanması gündeme gelecektir. Franchise sözleşmesi, kanunlarda düzenlenmiş isimli bir sözleşme olmadığı için tabi olacağı şekle ilişkin bir hüküm de yoktur. Bu durum karşısında franchise sözleşmesinin geçerliliği 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 11’inci maddesi (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 12’nci maddesi) gereğince herhangi bir şekil şartına bağlı değildir. Ancak, 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 15/2’nci maddesinde tescilli markalar üzerindeki ve 551 sayılı Patent Haklarının Korunması Hakkında KHK’nin 86/2. maddesinde ise tescilli patentler üzerindeki sağlar arası hukuki işlemlerin yazılı şekilde yapılacağı öngörüldüğünden, marka ve patent lisansı unsurlarını içeren franchise sözleşmesinin yazılı şekilde yapılması gerekir (6769 sayılı SMK’nun 148’inci maddesi). Dosyada mevcut taraflar arasındaki e-mail yazışmalarında;Davalı tarafından davacıya gönderilen 30 Eylül 2014 tarihli mail ile yeni kurulan şirketin ünvanı “...” olarak bildirildiği, Davacı tarafından davalıya gönderilen 0l Ekim 2014 tarihli mail ile “yeni kurulan şirketin vergi levhası, sicil gazetesi sureti ve imza sirküleri kopyası” istendiği, Davacı firma tarafından 13.10.2014 tarihli mail ile davalıya 10 Ekim 2014 tarihli sözleşme örneği gönderildiği, Davacı tarafından yetkilendirilen kağıt poşet/Kağıt saplı çanta üretici tarafından davalıya gönderilen 01/10/2014 tarihli mail ile “üzerinde ... marka yazılı saplı çantalara ihtiyaç duyulması halinde mail veya telefon yolu ile tarafımdan kargo dahil 0,60-TL+KDV'ne temin edebilirsiniz” - şeklinde davalıya bilgi verildiği, Davacı tarafından, 17.10.2014 tarihli mailde “üzerinde ... marka yazılı çantaların yanlış şubeye bırakıldığına ilişkin davalıya bilgi verildiği, 21.10.2014 tarihli mail ile “ ... markası ile anlaşıldığı, 17,00-TL+KDV fiyatın bugünden itibaren 16,00-TL+KDV olarak yıl sonuna kadar sabitleştirdikleri, tüm şubelerin siparişlerini ... firmasına verilmesi ricamızdır” şeklinde bilgi verildiği, Davacı firmanın 05.11.2014 tarihli maili ile davalının ... ait 1-31 Ekim arası cirosunu talep ettiği, davalının Ekim ayı cirosunu 15.147,00TL olduğunu davacıya cevaben bildirdiği, Davalı tarafından davacıya gönderilen maillerde davalı şirket unvanı olarak ... Tic Ltd Şti, adresi (...Mah ... No:...), telefon numaraları, sosyal medya hesaplarının etiket olarak açıkça yer aldığı tespit edilmiştir. Taraflar arasında her iki tarafın imzasını taşıyan yazılı franchise sözleşmesi mevcut değildir. Franchise sözleşmesi ile davacı tarafa ait "..." markasının kullanımı da davalı tarafa devredileceğinden, Yargıtay HGK kararı uyarınca yazılı olması geçerlilik şartıdır. Taraflar arasında yazılı sözleşme imzalanmadan, davalının basiretli tacir olarak "..." markasını kullanmaması gerekir ise de; TMK 2. maddesi uyarınca herkes haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın kötüye kullanılmasını hiçbir hukuk düzeni korumaz ve bu maddenin mahkemelerce re'sen nazara alınması gerekir.Davacı tarafın, davalı ile arasındaki inkar edilmeyen 13.10.2014 tarihli mail ile davalıya 10 Ekim 2014 tarihli sözleşme örneği göndermesi, 17.10.2014 tarihli mailde “üzerinde ... marka yazılı çantaların yanlış şubeye bırakıldığına, 21.10.2014 tarihli mail ile “ ... markası ile anlaşıldığı, 17,00-TL+KDV fiyatın bugünden itibaren 16,00-TL+KDV olarak yıl sonuna kadar sabitleştirdikleri, tüm şubelerin siparişlerini ... firmasına verilmesi ricamızdır” şeklinde bilgi vermesi, 05.11.2014 tarihli maili ile davalının ... ait 1-31 Ekim arası cirosunu talep etmesi ve davalının gönderdiği e-maillerde davalı şirket unvanı olarak ... San ve Tic Ltd Şti, adresi (... Mah ... No:...), telefon numaraları, sosyal medya hesaplarının etiket olarak açıkça yer alması nazara alındığında, davalı ile sözleşme yapılarak hukuki ilişkinin devam edeceği kanısının ve güveninin oluşmasına sebebiyet verdiği ve zımni olarak markasının kullanımına izin verdiği tespit edildiğinden, marka hakkına tecavüz ettiğinden bahisle talepte bulunulması TMK 2. maddesine aykırı olduğundan, emsal sözleşme uyarınca talep edilen maddi tazminat ile manevi tazminata hükmedilmesi gerektiğine ilişkin istinaf sebebinin reddi gerekmiştir. 2)-Mahkemece gerekçeli kararda; "Davacı davalıya gönderdiği mail ekindeki sözleşme ile aralarında devam edecek bir hukuki ilişki için güvence vermiştir, ancak davalı da markanın gerektirdiği sorumluluk kapsamında taraflarca henüz imzalanmamış tam mutabakata varılmamış bir sözleşmeye göre basiretli bir tacir olarak markayı kullanmaması gereklidir. Zira davacı mail de cafe bölümünde cafe corner markasının da kullanılmasını istemiş davalı ise sadece ... markasının kullanılmasını istemektedir. Dolayısıyla somut olayda davacının davalı ile sürekli mail yoluyla görüşmesi sebebiyle bir marka tecavüzü bulunmadığı anlaşılmış" sözleri ile kullanımı kabul etmekle birlikte, kullanımın marka hakkına tecavüz oluşturmadığı tespit edilerek hüküm fıkrasının 1. bendinde "Marka hakkına tecavüzün tespitine yönelik istemin reddine" karar verildiğinden, HMK 326. maddesi uyarınca yargılama giderlerinin aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verileceğinden, mahkemece marka hakkına tecavüzün tespiti isteğinin reddine karar verilmesi karşısında, HMK 323/1-ğ maddesi uyarınca yargılama gideri olan davalı vekili yararına vekalet ücretine hükmedilmesinde usule aykırılık olmadığından, istinaf talebinin reddine karar verilmiştir. Davalı vekilinin istinaf sebepleri yönünden yapılan... Tic. Ltd. Şti. arasında olup, 3 yıl sürelidir. ... Tic. Ltd. Şti. ile davacı arasında her iki tarafın imzasını taşıyan yazılı franchise sözleşmesinin bulunmadığı, ... ... San. Tic. Ltd. Şti.'nin tescilli adresinin ... Mah ... Cad..../İstanbul, ... Tic. Ltd. Şti.'nin tescilli adresinin ... Mah. ... Cad. No:... Kağıthane/İST. olduğu tespit edilmiş olup, ...'ın her iki şirketin ortakları arasında yer alması, şirketlerin aynılığı sonucunu doğurmayacağından, davalı ... Ve Tic. Ltd. Şti. ile ... Tic. Ltd. Şti. ayrı hükmi şahsiyete sahip şirketler olduğu halde ilk bilirkişi raporunda kullanım süresi hesaplanırken 05/06/2013 tarihli franchise sözleşme tarihinin başlangıç alınması yerinde olmadığından, davalı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf sebebinin kabulüne karar vermek gerekmiştir. 2)-İlk bilirkişi raporu ve ek raporda;Davalının sunmuş olduğu ... Tic, Ltd. Şti'ne ait Franchise Sözleşmesi tek taraflı imzalanmış olup geçerliği olmadığı kanaatine varılmıştır. Ayrıca yine davalı tarafından sunulan ve iki tarafında imzasının olmadığı ... Tic. Ltd. Şti ile ... Tic. A.Ş. arasında düzenlenen sözleşmenin hiç bir hüküm ifade etmemesi kanaati ve sonucuna ulaşılmıştır. Ayrıca davalının ciro bedelinin hesaplanması ile ilgili itirazının iki taraf arasında sözleşme olmaması sebebiyle genel oran olan % 10 olarak hesaplanmış olup, hesaplamada herhangi bir hata olmadığı kanaatini taşımaktayız. “...” ibaresi ile tescil 10 yıl müddetle koruma altına alınmıştır. Davacı ile davalı arasında yapılan ancak dava dosya ekine sunulmayan, davacının ilgili ihtarnameye göre ibra ettiği 05.06.2013 tarihinde yapılmış olan franchising sözleşme tarihinden 27/10/2014 tarihine kadar kullanılan süre hesaplandığında 1 yıl 4 Ay 22 gün markayı kullandığı tespit edilmiştir. Son heyet raporunda; Davacı firma ile dava dışı ... Tekstil Ltd.Şti. arasında akdedilen “...” markasının kullanımına ilişkin ana sözleşme 15.06.2013 tarihli olup, sözleşme süresi 3 yıldır. Franchise Sözleşmesinde, markanın kullanılacağı dava dışı şirketin işyeri adresi ... Mah.... Cad. NO:.../İstanbul olarak belirtilmiştir. Dava dışı şirketin, Franchising sözleşmesinde belirtilen ve ek işyeri olarak Ticaret Sicil Memurluğuna beyan edilmiş olan bu adresi 11.11.2014 tarihinde kapatmış olduğu incelenen Firma Sicil bilgilerinden anlaşılmaktadır (Ek.2). Davacı şirket tarafından davalı şirkete mail ekinde gönderilen sözleşmenin sırf tarafların imzasının bulunmaması sebebiyle taraflar açısından bağlayıcı olmadığının kabul edilemeyeceği, Davacı, davalının marka kullanımından haberdar olması sebebiyle marka hakkına tecavüz sebebiyle tazminat hesaplaması yapılmayarak ve bu kullanıma ilişkin 10.10.2014 tarihli sözleşmenin 4.9 maddesine göre Ekim ayı ciro tutarının %3,5 oranında prim alacağının 530,14- TL olarak hesaplanacağı, Sözleşme kapsamında davalı şirket Franchising bedeli olarak ilk 2(iki) yıl için bir defaya mahsus olmak üzere davacıya toplam 1 TL - KDV ödemeyi taahhüt ettiğinden, davacının Franchising bedeli olarak 1- TL talep edebileceği, Davacının toplam alacağı 531,14 TL olup. davacının fatura düzenlemesi halinde ise bu alacağa ek olarak 95,61 TL KDV talep edebileceği, belirtilmiştir. Yargıtay HGK'nun 2017/11-60 esas ve 2019/579 karar sayılı kararında belirtildiği üzere; Franchise sözleşmesinin kendine özgü isimsiz bir sözleşme olması sebebiyle taraflar sözleşmede somut uyuşmazlığa ilişkin bir kural öngörmüşlerse her şeyden önce bu kuralın uygulanması gerekmektedir. Ayrıca bu sözleşmeler dürüstlük kurallarına ve iş ilişkilerinde yaygın teamüllere göre yorumlanıp tamamlanmalıdır. Ancak tarafların iradelerinin anlaşılması ve sözleşmenin yorumlanması mümkün olmuyorsa, bu durumda TMK’nun 1. maddesinin uygulanması gündeme gelecektir. İmzalı olmamakla birlikte davacı tarafça e-mail ekinde davalı tarafa gönderilen 10.10.2014 tarihli sözleşmenin 3.l._maddesinde İşbu Sözleşme tarafların yetkili temsilcileri tarafından imzalanması ile yürürlüğe girer ve 2 (iki) yıl süre ile yürürlükte kalır. Sözleşme kapsamında ŞİRKET, Franchising bedeli olarak ilk 2(iki) yıl için bir defaya mahsus olmak üzere ...'ne toplam 1 TL + KDV'yi ödemeyi taahhüt etmiştir. hükmünü içermekte olup, sözleşmeye bu miktarın yazılma sebebi davalı tarafça cevap dilekçesinde açıklanmış, davacı tarafça, davalı açıklamaları inkar edilmemiş, e-maillerin gönderildiği kabul edilmekle birlikte, ekinde gönderildiği iddia edilen 10/10/2014 tarihli imzasız sözleşme kabul edilmemiş ise de; farklı bir sözleşme gönderildiği de iddia ve ispat edilmemiştir. Davacı tacir olduğundan, iş ve işlemlerinde basiretli tacir gibi davranması gerekip, sözleşmeye franchise bedelini 1,00 TL olarak yazarak göndermemesi gerekirdi. Basiretli davranmadığı taktirde sonuçlarına katlanmak zorundadır. Davacı tarafça düzenlenerek e-mail ekinde davalı tarafa gönderilen 10/10/2014 tarihli sözleşmede franchise ücreti olarak 2 yıl için 1,00 TL+KDV olarak belirtildiğinden, son bilirkişi raporundaki hesaplama dosya kapsamına uygun olduğundan, davalı vekilinin istinaf sebebinin kabulüne karar verilmesi gerekmiştir. Açıklanan sebepler gereğince davacı vekilinin istinaf talebinin 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/1 maddesi gereğince esastan reddine, davalı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b-2. maddesi gereğince kaldırılmasına, kaldırma sebebi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden; Marka kullanım bedeli olarak 1,00 TL ve ciro bedeli olarak 530,14 TL'ki toplam 531,14 TL + 95,61 TL KDV'nin dava tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin istemin reddine, Marka hakkına tecavüzün tespitine ve ref'e yönelik istemlerin reddine, Manevi tazminat isteminin şartları oluşmadığından reddi yönünden yeniden esas hakkında karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1- Davacı vekilinin İstanbul 1.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 10/04/2018 tarih, 2015/64 E. 2018/149 K. sayılı kararına karşı yapmış olduğu istinaf talebinin HMK 353/1-b/1. maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, 2- Davalı vekilinin istinaf isteminin KISMEN KABULÜ ile, 3- İstanbul 1.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesinin 10/04/2018 tarih, 2015/64 E. 2018/149 K. Sayılı kararının 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b-2. maddesi gereğince KALDIRILMASINA, ancak belirtilen hususlar yeniden yargılamayı gerektirmediğinden 3/a-Davanın KISMEN KABULÜNE, 3/b-Marka kullanım bedeli olarak 1,00 TL ve ciro bedeli olarak 530,14 TL'ki toplam 531,14 TL + 95,61 TL KDV'nin dava tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile davalıdan tahsili ile DAVACIYA ÖDENMESİNE, fazlaya ilişkin maddi tazminat istemin REDDİNE, 3/c-Marka hakkına tecavüzün tespitine ve ref'e yönelik istemlerin REDDİNE, 3/d-Manevi tazminat isteminin REDDİNE, 4- İlk derece mahkemesinde yapılan yargılama giderleri ve harca ilişkin; 4/a-492 Sayılı Harçlar Kanunu gereğince marka kullanım bedeli talebi yönünden alınması gereken 80,70 TL maktu harcın, peşin alınan yatırılan 640,41 TL'den mahsubuyla fazla alınan 559,71 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talebi halinde davacıya iadesine, 4/b-Davacı tarafından ilk derece mahkemesinde yapılan 27,70 TL başvurma harcı, 80,70 TL marka kullanım bedeli karar ve ilam harcı olmak üzere toplam 108,40 TL harcın davalıdan tahsiliyle davacı tarafa ödenmesine, 4/c-Davacı tarafından ilk derece mahkemesinde yapılan 4,10 TL vekalet harcı, 3.400,00 TL bilirkişi ücreti, 353,00 TL tebligat, müzekkere ve posta gideri olmak üzere toplam 3.753,00 TL yargılama giderinden davanın kabul ret oranına göre 63,42 TL'nin davalıdan tahsiliyle davacıya verilmesine, bakiye giderin davacı üzerinde bırakılmasına, 4/d-Davalı tarafından ilk derece mahkemesinde yapılan, 41,00 TL posta giderinin, davanın kabul ret oranına göre 40,30 TL'sinin davacıdan tahsiliyle davalıya verilmesine, bakiye giderin davalı üzerinde bırakılmasına, 4/e-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13/(1).(2) maddesine göre marka kullanım bedeli yönünden 626,75 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan tahsiliyle davacıya verilmesine, 4/f- Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13/(2)-(3). maddesine göre reddedilen marka kullanım bedeli yönünden 626,75 TL nin davacıdan tahsiliyle davalıya verilmesine, 4/g-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre marka hakkına tecavüz talebi yönünden takdir edilen 7.375,00 TL maktu vekalet ücretinin davacıdan tahsiliyle davalıya verilmesine, 4/h-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 10/3 maddesine göre manevi tazminat talebi yönünden 7.375,00 TL maktu vekalet ücretinin davacıdan tahsiliyle davalıya verilmesine, 5- İstinaf aşamasında yapılan yargılama giderleri ve harca ilişkin; 5/a-İstinaf talebi reddedildiğinden davacıdan alınması gereken 80,70 TL karar ve ilam harcından peşin yatırılan 35,90 TL'nın mahsubu ile bakiye 44,80 TL'nın davacıdan tahsiliyle Hazineye gelir kaydedilmesine, 5/b-İstinaf yargılaması için davacı tarafça yapılan giderlerin üzerinde bırakılmasına,5/c-İstinaf talebi kabul edildiğinden davalı tarafça yatırılan istinaf harcının karar kesinleştiğinde ve talep halinde iadesine,5/d-İstinaf yargılaması için davalı tarafından yapılan 98,10 TL istinaf yoluna başvurma harcının davacıdan tahsiliyle davalı tarafa verilmesine,5/e-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından vekalet ücreti tayinine yer olmadığına,6- 6100 Sayılı HMK'nın 333. maddesi gereğince var ise bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde taraflara iadesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 20/07/2017 tarih ve 7035 Sayılı Kanunun 31. maddesiyle değişik 6100 Sayılı HMK'nın 361/1. maddesi gereğince, kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay'a temyiz başvurusunda bulunma yolu açık olmak üzere, oy birliğiyle karar verildi. 28/04/2022